BRITO - El dilema de las cláusulas escalonadas

2R0ev1i9st]a de DerLeUchIoS (AV aMldAivRiaÍ) A BVRoIlT. OXX NXIIEI TON:º 2E LDDIICLIEEMMBAR DEE 2 0L1A9S - CISLSÁNU 0S7U16L-A91S3 E2 S/ C0A71L8O-0N95A0D AS…Pág inas 251-225712 El dilema de las cláusulas escalonadas en Colombia Luisa María Brito Nieto1 Resumen Las cláusulas escalonadas son cada vez de mayor utilización en la contratación actual, tanto a nivel nacional como internacional, gracias a las facilidades que aportan a la hora de buscar soluciones satisfactorias y eficientes a conflictos de gran envergadura. Sin embargo, la admisibilidad, validez y obligatoriedad de las mismas ha sido controvertida, principalmente por la dificultad a la hora de dilucidar las consecuencias jurídicas que conlleva el no agotamiento de las etapas menos adversariales, previas al arbitraje. La problemática a la luz del ordenamiento jurídico colombiano sube de punto, sobre todo a raíz de la entrada en vigencia de la actual legislación procesal, que consagra una prohibición expresa de pactar requisitos de procedibilidad de carácter extralegal. En razón de ello, en el presente escrito se analiza: i) la admisibilidad o no de las cláusulas escalonadas, sus respectivas consecuencias jurídicas y la conveniencia práctica o no de pactarlas en el plano internacional; ii) la prohibición expresa de pactar requisitos de procedibilidad extralegales, consagrada en la actual normatividad procesal colombiana y las

dificultades que la misma genera; y iii) las repercusiones que conlleva la nulidad de la cláusula escalonada en la validez del pacto arbitral inserto en ella. Cláusulas escalonadas o multinivel – pacto arbitral – validez The dilemma of the multi-tiered clauses in Colombia Abstract The multi-tiered clauses are increasingly used in current contracting both at national and international levels due to the facilities they provide in seeking satisfactory and efficient solutions to conflicts of great significance. However, the admissibility, validity and enforceability of such clauses have been controversial, mainly because of the difficulty in elucidating the legal consequences of not going through the less adversarial stages prior to arbitration. The issue in the Colombian legal system entails a greater controversy especially as a result of the entry into force of recent procedural legislation that enshrines an explicit prohibition regarding the agreement of procedural requirements not contemplated in the law. Given said circumstances, the present paper analyses: (i) the admissibility or non-eligibility of the multi-tiered clauses, their Abogada, Universidad Externado de Colombia. Magíster en derecho, Universidad de Valencia, España. Investigadora del Departamento de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: luisa.brito@uexternado.edu.co Artículo recibido el 24 de abril de 2018 y aceptado para su publicación en este número el 1 de agosto de 2019. 252 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXII - Nº 2 legal consequences and the practical convenience of having them agreed at international level; ii) the unequivocal prohibition contained in Colombian current procedural regulation regarding parties agreeing procedural requirements not contemplated in the law and the difficulties that it causes; and iii) the consequences of the nullity of the multi-tiered clause in the validity of the arbitration agreement inserted in it. Multi-tiered clauses – arbitration agreement – validity

I. Generalidades acerca de las cláusulas escalonadas E n el presente acápite se delimitará lo que se considera como cláusula escalonada, su utilidad, los posibles inconvenientes prácticos a la hora de pactarlas y su admisibilidad en el plano internacional. 1. ¿Qué son las cláusulas escalonadas?

Las cláusulas escalonadas1 son requisitos de resolución de conflictos –normalmente insertas en un contrato o con referencia a él– que consagran etapas diferentes y escalonadas para resolver ciertas controversias derivadas del contrato, previendo fases menos adversariales antes de la utilización de mecanismos heterocompositivos. De manera preliminar, se debe tener presente que las cláusulas multinivel son variables, no estáticas, y su redacción, así como la previsión de cada una de las etapas de resolución de conflictos, dependerá de cada caso concreto. No obstante, todas tienen en común que no es posible seguir las etapas de forma paralela, sino que será necesario agotar previamente un escalón o etapa antes de continuar con la siguiente2. En ese sentido, es muy común en la práctica contractual la consagración de un deber de negociación, por un período determinado, antes de iniciar un arbitraje. En ese sentido, la operancia de la cláusula consiste en que3 se tiene un término específico para agotar la etapa prearbitral contemplada en la cláusula de resolución de controversias4. En ese orden de ideas, de no existir acuerdo alguno, se continuará sucesivamente con la siguiente fase que prevea la cláusula, hasta llegar, si así esta lo dispone, a la posibilidad

de comenzar un arbitraje5. 1 Estas cláusulas también se conocen como multinivel, multi tiered clauses o multi step clauses. Adicionalmente se conocieron inicialmente como Scott Avery clauses, gracias a que el caso Scott vs. Avery (1856) fue su primer antecedente (Talamás, 2015, pp. 41-45). 2 Cfr. González, 2007, pp. 200-124. 3 Claro está, teniendo en cuenta las particularidades que la cada cláusula disponga. 4 Cfr. Entrena et al., 2014, pp. 761-775. 5 Cfr. Salcedo, 2015, pp. 89-112. 2019] LUISA MARÍA BRITO NIETO: EL DILEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS… 253 Es decir, las partes, por medio de la cláusula escalonada establecen de manera contractual6 fases para la solución del conflicto, las que adoptan variadas formas7, pero que generalmente prevén una fase prearbitral y una fase arbitral8. Lo anterior, sin perjuicio de que sea posible establecer una cláusula escalonada con fases para la resolución del conflicto de manera distinta al arbitraje, por ejemplo, una cláusula en la que se prevea intentar la negociación, en primera medida, y después, llevar a cabo una mediación, fracasada esta, a las partes no les quedará alternativa distinta –a menos que celebren un pacto arbitral, más específicamente, un compromiso– a la vía judicial. En todo caso, la regla general es que la cláusula escalonada contemple solamente dos fases, con el fin de evitar que se utilice con fines dilatorios9.

Normalmente, la fase prearbitral conllevará a un escenario autocompositivo, ya sea por medio de negociación, conciliación, mediación, minitrial, entre otras. Fracasada esta etapa, se pasará a la fase arbitral, que como resultará obvio, consistirá en iniciar un proceso arbitral de acuerdo con lo pactado en la cláusula de resolución de conflictos. Ahora bien, con el fin de evitar que estas cláusulas se utilicen para dilatar y entorpecer la solución de los conflictos y por las razones que se expondrán a lo largo de este escrito, la fase prearbitral debe necesariamente limitarse a un tiempo, de manera que las partes no se estanquen de forma indefinida en la misma10. En consecuencia, la clave del funcionamiento de las cláusulas escalonadas radica en la obligación que adquieren las partes de cumplir con las fases establecidas en ellas, con el fin de intentar llegar a una solución lo más satisfactoria para ambas o de acordar en la mayor cantidad de puntos en conflicto posibles antes de iniciar un proceso arbitral11. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las particularidades de cada cláusula y el éxito de las mismas para resolver el conflicto dependerá de lo que se ajuste en mejor medida a la relación jurídica existente entre las partes12.

2. Utilidad de la incorporación de cláusulas escalonadas como cláusulas de resolución de conflictos Es fundamental tener presente que la utilización de cláusulas escalonadas es cada vez más común en los contratos mercantiles de gran envergadura. Así pues, la inclusión de las mismas para regular de manera más adecuada la relación contractual habida entre las partes, reconoce el dinamismo de las relaciones comerciales y del tráfico jurídico actual13.

6 Cfr. Talamás. Op. cit. 7 Cfr. González. Op. cit., pp. 200-124. 8 Talamás, Op. cit 9 Cfr. Talamás. Op. cit. 10 Cfr. Salcedo. Op. cit. 11 Ibíd. 12 Cfr. Talamás. Op. cit. 13 Cfr. Berlinguer, 2013, p. 2. 254 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXII - Nº 2 Toda vez que las cláusulas multinivel prevén una etapa prearbitral, caracterizada por la utilización de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MASC) con mayor carga autocompositiva, presenta importantes bondades14 particularmente en los casos en los que las partes han tenido una relación jurídico-contractual estable y duradera y pretenden mantenerla para beneficio mutuo. Lo anterior, ya que permite: i) intentar dar una solución a la controversia de carácter amistoso que no deteriore su relación comercial15, antes de instaurar un litigio; y ii) resolver de manera más expedita e incluso con mayor experticia las disputas que por sus particularidades son de más fácil solución, dejando que solo los conflictos en los que no pueda llegarse a un acuerdo y que implican mayor complejidad lleguen a un procedimiento más largo y adversarial16. Sin embargo, como resulta obvio, se debe tener especial cuidado a la hora de incluir y redactar este tipo de cláusulas en un contrato, ya que es necesario tener clara la intención de llegar a una solución amistosa antes de ir directamente a un litigio, de lo contrario, podrá resultar más bien un obstáculo para las partes que deseen iniciar de

manera directa un proceso arbitral. El inconveniente surgiría también en el caso en que a pesar de haberse convenido una cláusula escalonada, al momento de surgir el conflicto una de las partes no desee llegar a una solución amistosa, caso en el que deberá evaluarse si el pacto tiene carácter coercitivo o no, como veremos en acápites ulteriores. Adicionalmente, la utilización de este tipo de cláusulas conlleva además a que las partes obtengan una solución al conflicto –muy seguramente– en menor tiempo, lo que generará, en la mayoría de los casos, una reducción de los costos de un litigio17. Además, se tendrá la garantía de que el conflicto se mantenga confidencial, lo que es supremamente relevante en el caso de controversias y empresas de gran envergadura18. Aunado a ello, y si se logra un consenso parcial o total en la fase prearbitral, el conflicto se habrá solucionado de manera menos traumática, logrando un acuerdo satisfactorio y conveniente para ambas partes19. Sin embargo, y como ya fue mencionado, la otra cara de la moneda de estas claras ventajas radica en que, si no se redacta de manera restringida en el tiempo, puede utilizarse como maniobra torticera para entorpecer la solución de la controversia20. 14 Cfr. Entrena et al. Op. cit. 15 Cfr. Salcedo. Op. cit. 16 Cfr. Bernal et al., 2012. 17 De acuerdo con el estudio anual elaborado en el 2017, por Fullbright & Jaworski LLP, el 55% de los casos en los que se intentaron implementar medidas preventivas de litigios se utilizaron los MASC.

18 Cfr. Talamás. Op. cit. 19 Cfr. Entrena et al. Op. cit. 20 Ibíd. 2019] LUISA MARÍA BRITO NIETO: EL DILEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS… 255

3. Dificultad práctica de las cláusulas multinivel Ahora bien, pactar cláusulas escalonadas y dotarlas de obligatoriedad, a nuestro juicio, genera un innegable efecto en la práctica: se estaría yendo en total contravía de la esencia de los MASC autocompositivos, es decir, de la voluntad actual.

Como se ha mencionado someramente, los MASC –en mayor medida aquellos que son autocompositivos– buscan brindar figuras menos adversariales a los sujetos inmersos –o que pueden estarlo– en un conflicto para la búsqueda de soluciones más amistosas, sin la necesidad de deferir la solución de un conflicto a un tercero que, muchas veces, no encontrará una solución que resulte más o menos satisfactoria para ambas partes. Además, el sometimiento a cualquier MASC autocompositivo tiene un requisito elemental: la voluntad de las partes de someterse a él, sin estar obligados los contratantes a recurrir al mismo21. En el caso de las cláusulas escalonadas, si una de las partes al momento de enfrentarse a un conflicto no desea agotar la fase prearbitral, si bien no puede pasarse por alto que tuvo una voluntad previa de llevar a cabo una fase prearbitral, no tiene una voluntad actual de hacerlo, lo que iría en contra del principio más elemental para el éxito de un MASC autocompositivo, que es la voluntad actual de las partes. La consecuencia obvia

de obligar a la parte contractual que no tiene voluntad actual de someterse a la fase prearbitral sería el muy probable fracaso de la misma. Como es sabido, los MASC de manera forzosa no surten buenos resultados. Este es el caso de Colombia, donde es requisito de procedibilidad previo a interponer la demanda ante la jurisdicción ordinaria22 el agotamiento de la conciliación prejudicial23, la que no tiene actualmente mucho éxito24. Esta es la misma razón por la que en ordenamientos jurídicos extranjeros se ha eliminado el requisito de procedibilidad establecido en la ley relativo a agotar una mediación o conciliación previa a interponer una demanda25. No obstante lo anterior, debe precisarse desde ya que el solo hecho que genere dificultades el forzar a las partes que no poseen voluntad actual a agotar la etapa previa al arbitraje –toda vez que podría afectar los futuros resultados satisfactorios de la misma– no es óbice para que el ordenamiento jurídico les reste total validez y coercibilidad, como veremos que sucede en el ordenamiento jurídico colombiano. 21 Cfr. León, Op. cit. 22 Este requisito no aplica al arbitraje, toda vez que se entendió que sería un contrasentido imponer requisitos de procedibilidad a un mecanismo que ya es alternativo de solución de controversias. 23 Artículo 90 del CGP. 24 Cfr. Bernal. Op. cit. 25 Por ejemplo, por medio de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se eliminó la mediación obligatoria en España como requisito de procedibilidad. 256 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXII - Nº 2

4. Admisibilidad de las cláusulas escalonadas en el contexto internacional Como podrá dilucidarse de lo ya expuesto, las cláusulas escalonadas gozan cada vez de mayor aceptación. Al respecto, por ejemplo, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se recomienda a las partes a someterse a arbitraje o a mediación, o a ambas, para esto será necesario la incorporación de cláusulas adecuadas de resolución de controversias26. Para ello expresamente dispone el mencionado reglamento que lo más adecuado es incluir cláusulas multinivel que proporcionen una combinación de ambas técnicas, dentro de las que se podrá incluir el recurso a un peritaje o a los dispute boards27, para lo que el mismo Reglamento prevé cláusulas modelo28. Aunado a lo anterior, dentro de las cláusulas modelo se consagra la posibilidad de pactarse realizar la mediación y el arbitraje de manera paralela29, es decir, no deberá esperarse a concluir con la mediación para poder instaurar el arbitraje, así como la opción de pactar una cláusula escalonada30 de arbitraje y mediación ante la CCI.

Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional31 (en adelante LM) dispone que cuando las partes acuerden intentar una conciliación y se haya pactado de manera expresa un plazo para ello, mientras no se cumpla dicha etapa, ninguna de las partes podrá iniciar válidamente ningún proceso judicial o arbitral con relación a la misma controversia. También se destaca que la Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos

civiles y mercantiles en España, señala en su artículo 6.2. la validez del pacto escrito que exprese el compromiso de intentar una mediación de manera previa a la vía judicial o a cualquier otro MASC. No obstante, el numeral 6.3. dispone que no se estará obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni tampoco a concluir en acuerdo, de manera que debe agotarse de manera obligatoria –si así se pactó– antes de iniciar un arbitraje, pero una vez instaurado el procedimiento de mediación, ninguna de las partes se encontrará obligada a permanecer en él32. No obstante lo anterior, uno de los temas más discutidos actualmente acerca de las cláusulas escalonadas es su validez y consecuente obligatoriedad, que derivan, incluso, de su naturaleza híbrida33. En todo caso, debe afirmarse que las decisiones al respecto no han sido del todo unánimes y dependerán, incluso, del país del que se trate y de la ley del arbitraje aplicable al caso concreto34. 26 Página 3 del Reglamento. 27 Página 79 del Reglamento. 28 Páginas 98 a 102 del Reglamento. 29 Cláusula C. Página 99 del Reglamento. 30 Cláusula D. Página 100 del Reglamento. 31 El artículo 1.3. de la LM regula también supuestos de mediación. 32 Cfr. Entrena et al. Op. cit. 33 Ibíd. 34 Cfr. Cremades, 2016, pp. 57-70. 2019] LUISA MARÍA BRITO NIETO: EL DILEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS… 257

En lo que respecta a Estados Unidos, en el caso Kemiron Atlantic vs. Aguakem International35, la Corte de Apelaciones del undécimo circuito afirmó que, debido a que existía una cláusula escalonada con una clara obligación de realizar una mediación durante un tiempo determinado, era necesario concluir que la misma era válida y se trataba de una condición previa de intentar la mediación para así poder instaurar un arbitraje. En ese sentido, se ha indicado que cuando la cláusula escalonada se encuentre claramente redactada36, existe la obligación de las partes de agotar los escalones pactados, en virtud de que ellas mismas han acordado iniciar un arbitraje como una última opción37. Por su parte, en Inglaterra ha habido mayor reticencia respecto de estas cláusulas y se ha considerado que negociar de buena fe no es una obligación de carácter válido y menos ejecutable, a menos que se delimite con absoluta claridad y de manera previa el proceso a seguir, la forma de seleccionar al tercero mediador y su forma de pago38. A su vez, en Francia se ha dado validez a este tipo de cláusulas y, como consecuencia de ello, se han inadmitido demandas argumentando que las causales de inadmisión no son taxativas y que, sin inconveniente alguno, las partes podrían pactar condiciones que impidieran la admisión de la demanda39. En ese sentido, se aclaró que la existencia de una cláusula escalonada y el no seguimiento de la fase prearbitral no era causal de incompetencia del tribunal arbitral ni tampoco de anulación del laudo40. Adicionalmente, se ha considerado que en los casos en los que se pruebe que una de las partes ha realizado todos

los esfuerzos posibles para intentar resolver la controversia por medio de lo dispuesto en la fase prearbitral, así se fracase en ello, podrá iniciarse válidamente un arbitraje41. De cualquier forma, las consecuencias derivadas del incumplimiento de la cláusula escalonada dependerán de la naturaleza jurídica de la cláusula misma. En ese sentido, si se considera de naturaleza contractual, el no cumplimiento de lo dispuesto en ella conllevaría a un incumplimiento del contrato, lo que generaría daños y una correlativa indemnización de perjuicios42. No obstante, a nuestro juicio la misma debe considerarse de naturaleza híbrida, al tener un origen contractual y desplegar efectos en la esfera 35 United States Court of Appeals, eleventh circuit, Kemiron Atlantic vs. Aguakem International 8.05.2002, Nº 01-16400. 36 En el caso caso United States District Court, Cumberland and York Distribution vs. Coors Brewing Co. 07.02.2002, Nº 01-244-P-H, se consideró que la cláusula era ambigua toda vez que no se había delimitado temporalmente la mediación. 37 En ese sentido se falló en el caso Court of Chancery of Delaware, Dave Greytak vs. Mazda Motors of America 28.01.1992, Nº 11997; y el caso United States Court of Appeals, Devalk Lincoln Mercury Inc. vs. Ford Motor Co 23.02.1987, Nº 86-1638. 38 House of Lords, Channel Tunnel Group vs. Balfour Beatty Construction Ltd. 17.02.1993, Adj.L.R. 01/21; England and Wales High Court, Cable & Wireless vs. IBM, [2002] EWHC 2059; House of Lords, Walford vs. Miles, [1992] 2 AC 128.

39 No obstante, la mencionada causal de inadmisión es saneable Corte de Casación francesa, 2ème civ., 16.12.2010, RTD civ, 2011, p. 170; Corte de Casación, com., 03.05. 2011, RDC, 2011, p. 884. 40 Cfr. Barbet, 2016. 41 Caso Nº 8462, CCI, 2003 y Caso Nº 9977, CCI, 2003. 42 Cfr. Talamás. Op. cit. 258 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXII - Nº 2 procesal, por lo que sería más acertado, a la hora de resolver acerca de las consecuencias de su incumplimiento, inclinarse por la inadmisión de la demanda –pudiendo sanearse– por la falta del agotamiento de un requisito de procedibilidad pactado de manera previa por las partes. Adicionalmente, puede verse también cómo la redacción de la cláusula ha influido en la valoración de los tribunales a la hora de analizar su obligatoriedad, ya que, como se evidenció, su validez y obligatoriedad dependerán de la interpretación que a esta se le dé43. Lo anterior, toda vez que, de encontrarse una cláusula de carácter ambiguo, será dudosa también la voluntad de las partes y en qué condiciones deberán llevarse a cabo los escalones pactados para la solución de la controversia. En ese sentido, la eficacia de la cláusula escalonada se vería mermada y afectada por la falta de determinación y claridad44, deviniendo la misma en patológica45. En estos casos, la cláusula podría

resultar inaplicable, y generaría las consecuencias previstas en el artículo II.3.46 de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Arbitrajes Extranjeras, Nueva York, 1958 (en adelante, CNY). Sin embargo, es elemental tener presente que cada vez más son los pronunciamientos en favor de la aplicación del principio favor arbitri en el caso de cláusulas patológicas, lo que no excluiría el caso en el que una cláusula escalonada lo fuera47. Para evitar lo anterior, las directrices de la International Bar Association (en adelante IBA) para Cláusulas Arbitrales48, aprobadas por la Resolución del Consejo de la IBA del 7 de octubre de 2010, pretenden ayudar a lograr cláusulas arbitrales más efectivas. En ese sentido, prevé49 directrices para la redacción de cláusulas escalonadas de resolución de controversias, a causa de su común incorporación en contratos internacionales y los retos específicos que presentan en su redacción. Para ello recomienda la observancia de las siguientes reglas: • Señalamiento de un período corto de tiempo específico para la negociación o mediación, luego de ello, cualquiera de las partes podrá instaurar un arbitraje, indicando el hecho que desencadenará el conteo del mismo. Esta regla tiene como finalidad evitar que la cláusula escalonada se utilice con fines dilatorios. En este punto deberá tenerse en cuenta que no en todos los casos el inicio de la negociación o de la mediación generará la suspensión de términos de prescripción. 43 Cfr. Entrena et al. Op. cit.

44 Tribunal Supremo de Justicia Español. 20.06.2002. RJ 2002/5256, se le restó validez a la cláusula por considerarse ambigua. 45 Cfr. Artuch, 1997, pp. 176 y ss.; Cfr. Derains, 2005, pp. 192 y ss.; Cfr. Entrena et al. Op. cit.; Cfr. Fernández, 2016, pp. 697-725; Cfr. León. Op. cit.; Cfr. Verdera y Esplugues. 2004, pp. 389 y 390. 46 “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio en el que las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. 47 Cfr. Fernández. Op. cit., pp. 697-725. 48 Disponibles en: www.ibanet.org. 49 Directriz IV. 2019] LUISA MARÍA BRITO NIETO: EL DILEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS… 259 • Evitar consagrar en la cláusula al arbitraje como facultativo y no como obligatorio50. De esta manera se impedirá que la cláusula devengue en patológica por ser ambigua la intención de someter las controversias a arbitraje que no puedan resolverse por el o los escalones anteriores. Acerca de este punto en particular, haremos algunas precisiones más adelante. • Definir claramente las controversias que quieren someterse a negociación o mediación y arbitraje en términos iguales. De lo contrario, si se determinan para la etapa

prearbitral y para la arbitral no, habrá supuestos en los que ciertas controversias podrán someterse directamente a arbitraje. De cualquier modo, para admitir la validez de estas cláusulas y su consecuente obligatoriedad debe prestarse especial atención en los siguientes aspectos: i) redacción clara y precisa de la cláusula en el sentido de indicar que el agotamiento de la fase prearbitral es un requisito para continuar con la fase arbitral; y ii) prever detalladamente las condiciones de cada una de las fases, de manera que pueda valorarse que cada fase ha sido agotada51. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia de admitirse la validez y obligatoriedad de la cláusula escalonada? En el caso en el que se haya presentado la demanda o la solicitud de arbitraje sin agotar los escalones previos, en aras de garantizar la economía procesal, a nuestro criterio, sería conveniente inadmitir la demanda y que se ordene a las partes al agotamiento de la o las fases prearbitrales52. En ese sentido, de acuerdo con el principio kompetenz-kompetenz53 el competente para dirimir esta cuestión es el tribunal arbitral. No obstante, si se da inicio a un proceso judicial y ambas partes guarden silencio, se considerará una renuncia54 a lo dispuesto en la cláusula escalonada en su totalidad, tanto de la fase prearbitral como arbitral. En suma, y como se señaló en este acápite del escrito, el tratamiento que se le dé a este tipo de cláusulas en cuanto a su validez y obligatoriedad va a depender55 de lo que disponga la lex arbitri56. 50 Normalmente consagradas como que las partes “podrán” (may o shall) someterse a arbitraje.

51 Cfr. Entrena et al. Op. cit. 52 Ibíd. 53 Cfr. Cook, 2014. 54 Cfr. Entrena et al. Op. cit. 55 Cfr. Bernal. Op. cit. 56 La lex arbitri hace referencia al conjunto de normas que rigen el arbitraje, que corresponde a la ley de la sede del mismo. Cfr. Redfern et al., 2006, pp. 155-156. 260 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXII - Nº 2

II. Consecuencias jurídicas de la prohibición de pactar cláusulas escalonadas a la luz de la normatividad colombiana Si bien en el panorama internacional hemos visto que, de un modo u otro, se ha aceptado la validez y en ciertos casos la obligatoriedad de las cláusulas multinivel, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano la consecuencia de pactar estas cláusulas no es la misma. Por ello, en el presente epígrafe se estudiará la prohibición expresa que realiza el artículo 13 de la Ley Nº 1564 de 2012, por medio de esta se expide el Código General del Proceso (CGP) de pactar requisitos de procedibilidad extralegales, así como las consecuencias jurídicas que genera y las repercusiones que su nulidad pueda conllevar respecto de la validez del pacto arbitral.

1. La prohibición consagrada en el CGP El artículo 13 del CGP consagra la prohibición de pactar cláusulas que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a la administración de justicia.

Ahora bien, al disponerse constitucionalmente que los árbitros están investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia –lo que es clara muestra

de la inclinación hacia una teoría jurisdiccional del arbitraje57– y ya que la Ley Nº 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, guardó silencio al respecto, el arbitraje doméstico se encuentra cobijado con esta prohibición58. Sin embargo, consideramos que lo mismo no sucedería ante un arbitraje internacional con sede en Colombia59, en virtud de que rige, en mayor medida, lo pactado por las partes (pacta sunt servanda). Adicionalmente, esta es una norma meramente de carácter local, por lo que no haría parte del orden público internacional de la sede. En primera medida es menester señalar que la legislación predecesora del CGP60, si bien consagraba el carácter de orden público de las normas procesales, no contenía la mencionada prohibición, por lo que no cortaba de plano la posibilidad de pactar el agotamiento de requisitos previos para instaurar una demanda sin violar la normatividad procesal. Sin embargo, la coercibilidad de estas cláusulas no era clara. Existieron pronunciamientos del Consejo de Estado previos a la entrada en vigencia del CGP61 y solo en materia de arbitraje nacional, afirmándose que el acceso a la administración de justicia no podía quedarse condicionado al agotamiento de requisitos previos en virtud de cláusulas escalonadas, por tanto estas no eran válidas ni de 57 Cfr. Bernal. Op. cit. 58 Consejo de Estado, 10.06. 2009, Rad. 11001-03-26-000-2009-00001-00 (36252). 59 No obstante, a la fecha no se cuentan con pronunciamientos acerca de la materia en Colombia.

60 Artículo 6 del Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970, por el que se expidió el Código de Procedimiento Civil, actualmente derogado por el CGP. 61 La norma que nos atañe entró en vigencia el 1 de enero de 2016, de conformidad con el Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo 11.10.2015, Nº PSAA15-10392. 2019] LUISA MARÍA BRITO NIETO: EL DILEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS… 261 obligatorio cumplimiento62. Sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le dio completa validez a estas cláusulas, en virtud de la autonomía privada de las partes, por lo que, si no se agotaban los escalones previos, el tribunal arbitral carecería de jurisdicción y el laudo sería nulo63. Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela, en aras de preservar la voluntad de las partes al pactar una cláusula escalonada, previó que su obligatoriedad no constituía una violac