CAMACHO - Regimen juridico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana

REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 1

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS EN LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Maria Elisa Camacho López INTRODUCCIÓN Es interesante observar como algunas figuras del derecho jamás pierden actualidad y por el contrario todos los días se están renovando, en el caso de los contratos atípicos, aunque los conceptos generales tienden a ser los mismos que desde hace ya algún tiempo estudiosos de la materia han planteado, la jurisprudencia de nuestro país se ha encargado de innovar en la aplicación de tales conceptos, aclarando en muchos casos, la verdadera naturaleza de este tipo de contratos y las características que los componen. Dos factores fundamentales han influído en el indispensable estudio que la jurisprudencia hace de los contratos atípicos, estos son, por una parte, el principio de la autonomía privada y por otra, el permanente interrogante sobre las normas jurídicas aplicables a esta clase de contratos. La influencia que ejerce el principio de la autonomía privada radica en que éste constituye el fundamento de los contratos atípicos en cualquier ordenamiento jurídico, y como en nuestro ordenamiento jurídico dicho principio se encuentra consagrado tanto a nivel constitucional como legal 1, resulta lógico que la figura objeto de nuestro estudio tenga cabida en el mismo. Ahora, la razón por la cual, la autonomía privada le da vida a la figura de los contratos atípicos, está en los elementos que la componen, estos son, la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad 2, pues mientras que el primero le permite a las personas crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no

de los contratos atípicos, está en los elementos que la componen, estos son, la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad 2, pues mientras que el primero le permite a las personas crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no logran alcanzar los intereses que se han propuesto, el segundo, le otorga fuerza a dicha disposición de intereses, evitando que los individuos se sustraigan a su cumplimiento. De igual importancia resulta el segundo factor, pues una vez celebrado un contrato de esta naturaleza, en el evento de presentarse un conflicto sobre el mismo, resultará necesario determinar las normas que le son aplicables, razón por la cual la jurisdicción tendrá que entrar a estudiar la cuestión. A partir de este momento centraremos nuestro estudio en la problemática relacionada con las normas aplicables a los contratos atípicos, para lo cual consideramos necesario hacer alución en primer lugar, a la tipicidad contractual, al concepto, clases y figuras afines a los

 Este artículo fue presentado a la Revista el 2 de marzo de 2005 y fue aceptado para su publicación por el Comité Editorial el día 14 de junio de 2005, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.  Abogada de la Universidad Externado de Colombia con estudios de especialización en derecho comercial de la misma Universidad. Asistente de Coordinación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. 1 Constitución Política artículo 333, Código Civil artículo 1602. 2 CRISTIAN LARROUMET. Teoría General del Contrato, Bogotá, Temis, 1993, p. 86.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 2

2 CRISTIAN LARROUMET. Teoría General del Contrato, Bogotá, Temis, 1993, p. 86.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 2 contratos atípicos y finalmente a los métodos sugeridos por la ley y la doctrina para solucionar éste conflicto.

I. TIPICIDAD CONTRACTUAL Exísten diversas formas de plantear el pensamiento jurídico, entre ellas, hay algunas que tienden a la abstracción, mientras que otras por el contrario procuran la concreción, estas dos fomas se contraponen, así por ejemplo, del contenido de las formas abstractas se dice que no es perceptible, mientras que el contenido de las concretas sí es perceptible, en ocasiones las primeras aparecen como lo indeterminado, mientras que las segundas, como lo determinado, también se dice que las formas abstractas constituyen lo general, mientras que las concretas son lo singular. Dentro de las formas abstractas de plantear el pensamiento jurídico se identifican los conceptos y dentro de las formas concretas se identifican los tipos3.

Tal distinción es importante, pues “el tipo como forma de pensamiento sirve, finalmente, a la Ciencia del Derecho para una caracterización más concreta de ciertas clases de relaciones jurídicas, en especial de derechos subjetivos y de relaciones obligatorias contractuales”4, adicionalmente, la delimitación de los contratos a través de tipos permite que se combinen elementos de los mismos para formar nuevos contratos -que como se verá más adelante, es fundamental para que tenga existencia una de las clases de contratos atípicos-, lo que por el contrario, no se puede lograr cuando la delimitación es conceptual5. Así las cosas tenemos que el tipo es aplicable en el ámbito contractual, y dentro de éste,

contratos atípicos-, lo que por el contrario, no se puede lograr cuando la delimitación es conceptual5. Así las cosas tenemos que el tipo es aplicable en el ámbito contractual, y dentro de éste, es concebido como el contrato entendido en forma general, o como las diversas especies contractuales reguladas por el ordenamiento jurídico 6, esa aprehensión del ordenamiento jurídico se hace por medio de la tipicidad, lo que nos permite definirla como el mecanismo a través del cual se regula una figura que anteriormente se encontraba en la realidad social7. Es importante tener en cuenta que esa regulación sólo se dará cuando la figura

3 KARL ENGISCH. La Idea de Concreción en el Derecho y en la Ciencia Jurídica Actuales, Granada, Editorial Comares S.L., 2004, p. 61 y ss. 4 KARL LARENZ. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p. 456. 5 K. LARENZ. Metodología.., p. 456. 6 MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona, Bosch, 1979, p. 18 y 19, considera que esta definición de tipo permite distinguir dos clases de tipicidad: “En efecto, si la tipicidad opera sobre una determinada realidad social que se toma como base, y a la que de tipo social se eleva a la categoría de tipo jurídico; cabe decir que la conducta o relación social de la que parte la tipicidad contractual es, en primer término, el Contrato considerado in genere: o sea el acuerdo de voluntades tendente a producir obligaciones. (...) Posteriormente, de la conducta base o tipo jurídico ya creado, se procederá a una nueva reordenación o reorganización: del contrato in genere se diversificará a distintos

tendente a producir obligaciones. (...) Posteriormente, de la conducta base o tipo jurídico ya creado, se procederá a una nueva reordenación o reorganización: del contrato in genere se diversificará a distintos contratos a los que se llamará, precisamente, tipos contractuales . En este orden de cosas puede hablarse, entonces, de una tipicidad de primer orden o grado -el contratofrente a otra de segundo orden o grado -los contratos-”. 7 MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona, Bosch, 1979, p. 18.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 3 encontrada en la sociedad cumple una función económico-social relevante para el derecho8, pues de lo contrario el ordenamiento jurídico no haría ningún esfuerzo para introducirla en el mismo. Esa tipicidad cumple dos funciones, una función individualizadora y una función jurídica 9, esta última a su vez comprende dos aspectos, la configuración y la regulación. La labor individualizadora consiste en distinguir las figuras que se pueden encontrar en la realidad social de acuerdo con la materia a la cual pertenecen, es decir, nos permite diferenciar las figuras contractuales de las penales o fiscales ubicándolas como tipos distintos. Por su parte, la función jurídica implica la configuración y regulación de la figura contractual encontrada en la realidad social, la primera se hace a través de una descripción de los elementos que la componen, estableciéndo el supuesto de hecho, mientras que la segunda consiste en determinar los efectos jurídicos que corresponden a ese supuesto de hecho. Observemos bien, que al hablar de tipicidad nos estamos refiriendo a la regulación que

elementos que la componen, estableciéndo el supuesto de hecho, mientras que la segunda consiste en determinar los efectos jurídicos que corresponden a ese supuesto de hecho. Observemos bien, que al hablar de tipicidad nos estamos refiriendo a la regulación que hace el ordenamiento jurídico, sin especificar la fuente que cumple dicha función, por lo que debemos entender que esa tipificación se puede presentar por medio de la ley, pero también por otras fuentes del derecho. De ahí que la doctrina clasifique la tipicidad en social y legal 10, comprendiendo por la primera aquella que se hace a través de la ley, y por la segunda, aquella que proviene de fuentes diferentes a la legal, comúnmente, por medio de la costumbre y la jurisprudencia. En estos términos, así como podemos mencionar una tipicidad legal y otra social, también podemos clasificar los tipos, refiriéndonos con ello a los contratos, en dos clases, aquellos que han sido tipificados por la ley, y por ello se dice que tienen tipicidad social y legal, y aquellos otros que no han sido regulados por la ley pero sí por otras fuentes del derecho, por lo que se conciben como tipos sin tipicidad legal pero con tipicidad social. Por el contrario, cuando una figura contractual se encuentra en la realidad social pero no es utilizada en forma reiterada por las personas sino que proviene de una excepcional disposición de intereses, lo que explica que no sea regulada por la costumbre o la jurisprudencia, y menos aún por la ley, estaremos frente a un contrato totalmente atípico, pues no tiene tipicidad social ni legal 11, aún así, recordemos que esta clase de figuras contractuales también tienen lugar en el ordenamiento jurídico en virtud del ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad. Así las cosas, para efectos de

pues no tiene tipicidad social ni legal 11, aún así, recordemos que esta clase de figuras contractuales también tienen lugar en el ordenamiento jurídico en virtud del ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad. Así las cosas, para efectos de nuestro estudio nos referiremos tanto a los contratos con tipicidad social pero sin tipicidad legal y a los totalmente atípicos.

8 EMILIO BETTI. Teoría General del Negocio Jurídico, Granada, Editorial Comares S.L., 2000, P. 98. 9 MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona, Bosch, 1979, p. 16. 10 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 21. “Entonces, lógicamente frente a una tipicidad que pudiera denominarse legal y que aparece en la descripción y regulación que efectúan el Código Civil y leyes especiales; cabe hablar de una tipicidad social”. 11 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 22. “La cuestión, entonces, se plantea en la contraposición entre tipicidad (englobando, ahora, a ambas categorías) y la denominada atipicidad, que, por definición, supone una absoluta carencia de acogida en el Ordenamiento, y de regulación”.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 4 Antes de entrar a analizar el concepto de contrato atípico, debemos hacer una pequeña mención a los modos de operar de la tipicidad legal, pues de acuerdo con ésto podemos establecer cuando un contrato tiene tipicidad legal y por ello no resulta necesario responder al interrogante planteado, aunque por la forma de la regulación parecería lo contrario.

mención a los modos de operar de la tipicidad legal, pues de acuerdo con ésto podemos establecer cuando un contrato tiene tipicidad legal y por ello no resulta necesario responder al interrogante planteado, aunque por la forma de la regulación parecería lo contrario. La tipicidad legal puede operar de cuatro formas, en forma directa o por remisión y en forma completa o incompleta 12. Generalmente el legislador regula las figuras contractuales de manera directa y completa; la tipicidad es directa cuando cumple a cabalidad su función jurídica, esto es, además de describir la figura contractual en sus elementos y características, dando lugar a su configuración, la regula de acuerdo con dicha descripción, constituyendo una regulación propia e independiente; será completa la tipicidad cuando el grado de extensión de la regulación sea suficiente, de tal forma que el intérprete no se tenga que remitir a una regulación supletoria o subsidiaria. En contraposición a las anteriores y por razones de economía legislativa 13, la tipicidad puede operar por remisión y en forma incompleta, en la primera, a pesar de regularse la figura contractual, cumpliendo de esta manera su función jurídica, y por ello, aclaro, no existir duda sobre su tipicidad legal al punto de no plantearse el interrogante sobre las normas jurídicas que le deben ser aplicadas, tal regulación no se hace en función de los elementos y características por medio de las cuales se configuró, sino que por el contrario, al compartir un elemento que se reputa como dominante con otra figura contractual, le fijan la regulación prevista para este último 14. En nuestro ordenamiento jurídico, consideramos que una tipicidad de esta clase se puede apreciar en la del contrato en el cual se produce la entrega al posadero de las cosas que quién se aloja en

contractual, le fijan la regulación prevista para este último 14. En nuestro ordenamiento jurídico, consideramos que una tipicidad de esta clase se puede apreciar en la del contrato en el cual se produce la entrega al posadero de las cosas que quién se aloja en la posada trae consigo, pues conforme al artículo 2265 del Código Civil 15 en el que se describe esta figura contractual, su regulación será la prevista para el depósito necesario, y aunque la razón expuesta por la ley para que ello sea así, es la semejanza que entre los dos contratos exíste, en realidad se trata de la preeminencia del elemento del depósito necesario consistente en la imposibilidad del depositante de elegir libremente a su depositario, el cual se encuentra presente en el tipo contractual aquí referido. La tipicidad opera de manera incompleta cuando el legislador, casi que previendo la insuficiencia de la regulación fijada para una determinada figura contractual, señala al intérprete una regulación de carácter subsidiario a la cual puede acudir en caso de presentarse algún vacío, perteneciendo esta última a otra figura contractual con la cual ambos tipos de contratos tienen aspectos en común. Como se puede apreciar en este evento, el legislador también ha ejecutado su labor jurídica a través de la configuracón y regulación de la figura contractual, sólo que se fija una regulación subsidiaria. Ejemplifica

12 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 24 y ss. 13 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 29, nos explica que en ocasiones el legislador regula de esta

manera las figuras contractuales, para evitar repeticiones innecesarias. 14 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 26. “Ello se debe a que entre los elementos típicos que se predican de estos tipos, hay alguno perteneciente a otro tipo distinto que hace que actúe, en la ley, como dominante en el momento de determinar su concreta regulación”. 15 Código Civil artículo 2.265: “Los efectos que el que se aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero, o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2261 y siguientes”.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 5 esta manera de operar de la tipicidad legal, la regulación prevista para el contrato de permuta, pues en el artículo 1958 del Código Civil 16 y 910 del Código de Comercio 17, se prevé como subsidiaria de aquella, la regulación del contrato de compraventa. Teniendo en cuenta lo anterior, es imperiosa la necesidad de revisar si el legislador ha remitido a otra figura contractual para efectos de regular un contrato o para llenar los vacíos que ha dejado en el mismo, pues esto nos permite identificar como típico legal, un contrato que aparentemente no lo es, y en esta medida, evitar una búsqueda innecesaria de su regulación, pues el legislador ya la habrá previsto.

II. CONTRATOS ATÍPICOS

A. DEFINICIÓN Este es uno de los aspectos más importantes de nuestro estudio, pues de acuerdo con el concepto que se acoja de contrato atípico se podrá calificar como tal una determinada figura contractual, sin embargo, esta labor no resulta sencilla teniendo en cuenta las

A. DEFINICIÓN Este es uno de los aspectos más importantes de nuestro estudio, pues de acuerdo con el concepto que se acoja de contrato atípico se podrá calificar como tal una determinada figura contractual, sin embargo, esta labor no resulta sencilla teniendo en cuenta las variadas definiciones que se plantean en la doctrina, en la jurisprudencia e incluso en la ley.

Dentro de las diversas definiciones de contratos atípicos se observa que con frecuencia los doctrinantes recurren a aquella según la cual: “Los contratos atípicos o innominados son los que no tienen una disciplina jurídica propia”18, derivan entonces de este concepto

16 Código Civil artículo 1958: “ Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”. 17 Código de Comercio artículo 910: “ Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato ”. 18 En este sentido, F. M ESSINEO. Doctrina..., Ob. cit., pp. 378, “...por contrato innominado en antítesis a contrato nominado, se entiende aquél para el cual la Ley no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica”, R. SCOGNAMIGLIO. Teoría General..., Ob.cit., p.139, ”...puede que las partes celebren un contrato completamente disconforme con los tipos disciplinados por la ley, para tales negocios se suele adoptar la terminología ya mencionada de contrato innominado”, H ECTOR MASNATTA. El Contrato Atipico , Buenos

completamente disconforme con los tipos disciplinados por la ley, para tales negocios se suele adoptar la terminología ya mencionada de contrato innominado”, H ECTOR MASNATTA. El Contrato Atipico , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, pp. 19 y ss, “El calificativo “innominado” se emplea por nuestro Código para señalar que la ley no designa en esos casos al contrato bajo una denominación especial (...) Pero, evidentemente, el hecho de no tener un nomen iuris en el ordenamiento legal depende de la falta de una disciplina propia”, por el contrario, algunos comparten sólo una parte de esa definición, así por ejemplo J OSÉ MARÍA GASTALDI. Contratos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pp. 168, quien considera que los términos atípico o innominado se pueden usar alternativamente tal como se desprende del siguiente texto: “Hemos señalado, en la moderna terminología se reemplaza la nomenclatura por la de “típicos” -serían los nominadosy “atípicos” -los innominados-, terminología más aceptable porque se adapta mejor al concepto. Sin embargo, consideramos que puede utilizarse una u otra nomenclatura, en la medida que le demos el exacto concepto de tener o no regulación”, igualmente J ORGE MOSSET ITURRASPE. Contratos, Buenos Aires, RubinzalCulzolni Editores, 1995, pp. 71, “Fuera de los contratos típicos, en un sistema de base romanizada como es el argentino se encuentran la serie inagotable de los contratos innominados o atípicos, vocablos con los cuales se designan todos aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil”; mientras que otros autores creen

se encuentran la serie inagotable de los contratos innominados o atípicos, vocablos con los cuales se designan todos aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil”; mientras que otros autores creen necesario distinguir los conceptos de tipicidad y nominación, pero insisten en el de disciplina jurídica, como es el caso de J AVIER ARCE GARGOLLO. Contratos Mercantiles Atípicos , 2a ed., México, Editorial Trillas,REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 6 dos cuestiones que deben ser analizadas con mayor detenimiento, por una parte la equiparación de los conceptos de tipicidad y nominalismo y por otra, el uso de la expresión disciplina jurídica. En cuanto a la primera, esto es, la equiparación de los conceptos de tipicidad y nominación resulta necesario aclarar que dicho tratamiento es erróneo por cuanto tales figuras se refieren a fenómenos distintos 19, así pues, mientras la tipicidad -como se ha vistoimplica la regulación de figuras contractuales de primer o segundo orden mediante la ley, el nominalismo por el contrario es un concepto que en su origen estaba referido a la eficacia obligatoria del contrato de tal forma que se consideraban nominados aquellos que por tener un determinado fundamento jurídico (causa) y una acción procesal propia lograban una directa eficacia obligatoria otorgada por la ley, con posterioridad debido al predominio de las causas genéricas sobre las específicas este concepto de nominación no tendrá utilidad práctica 20 por lo que será concebido simplemente como la existencia en la ley de una denominación específica para las figuras contractuales21, en estos nuevos términos, los contratos innominados serán aquellos que no tienen un nombre reconocido

no tendrá utilidad práctica 20 por lo que será concebido simplemente como la existencia en la ley de una denominación específica para las figuras contractuales21, en estos nuevos términos, los contratos innominados serán aquellos que no tienen un nombre reconocido por la ley, a contrario sensu, los nominados serán aquellos que poseen un nombre reconocido por la ley. Queda claro entonces que no es posible utilizar en forma equivalente el concepto de nominalismo al de tipicidad pues aunque este último es el resultado de la evolución del primer concepto, parte de un fundamento distinto, ya no es la eficacia obligatoria del contrato, propia en la actualidad de todas las figuras contractuales, sino la existencia de una determinada regulación por parte de la ley. Sin embargo hay doctrinantes que insisten en otorgar a los contratos atípicos la expresión de innominados por considerar esta última consecuencial de la primera pues, afirman, si un contrato es atípico por no estar regulado en la ley también será innominado ya que no tendrá un nombre reconocido por ella, a todas luces esta posición es equívoca por cuanto -como se ha dicho-, la

1989, pp. 46 y ss, ” Los contratos atípicos -como concepto negativo de los típicosson aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación. Sin embargo, algunos de estos contratos, sin dejar de ser atípicos, pueden tener una denominación otorgada por la ley (nominados) o por la doctrina”. 19 MA. DEL CARMEN. Estructura..., Ob. cit., pp. 32, “ Tipo y tipicidad se refieren a clases de regulación jurídica, a modo de -nuevamente repetimosorganización de ésta en sede contractual; en tanto en cuanto la ideas de Nomen y Nominación hacen relación al fundamento de la eficacia obligacional del contrato ”.

jurídica, a modo de -nuevamente repetimosorganización de ésta en sede contractual; en tanto en cuanto la ideas de Nomen y Nominación hacen relación al fundamento de la eficacia obligacional del contrato ”. 20 Así lo afirma MARCELO PLANIOL Y JORGE RIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo Sexto Las Obligaciones, La Habana, Cultural S.A., 1936, pp. 57, “Dado que en nuestro derecho todos los contratos regularmente celebrados tienen fuerza obligatoria, esta división no tiene ya la importancia que ofrecía en tiempos de Roma, en que expresaba la desigual eficacia de los distintos modos de obligarse. Lo que se pretendió puntualizar en el art. 1107 del C.Ci., es que al lado de los contratos que han sido objeto de una regulación y calificación legales, pueden existir otras relaciones contractuales no especialmente previstas en los textos legales”. 21 MA. DEL CARMEN. Estructura..., Ob. cit., pp. 32 y 33, “En la evolución doctrinal posterior -como se verá-el nomen, tal como era concebido, pierde importancia por el predominio, en la clasificación contractual, de las causas genéricas sobre las específicas. El significado moderno de la diferenciación entre contratos nominadoscontratos innominados, a partir de la Escuela de Derecho Natural, viene a decantarse hacia la idea de que la nominación es un dato puramente adjetivo o gramatical”.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 7 tipicidad es diferente de la nominación, de forma tal que un contrato puede tener un nombre reconocido por la ley pero no estar regulado22. El segundo aspecto de la definición de contratos atípicos que debe ser analizado en este

7 tipicidad es diferente de la nominación, de forma tal que un contrato puede tener un nombre reconocido por la ley pero no estar regulado22. El segundo aspecto de la definición de contratos atípicos que debe ser analizado en este trabajo es el de la expresión “disciplina jurídica” ya que resulta imprescindible establecer a que se refiere la doctrina con dicha expresión. Pues bien, de todas las definiciones de contratos atípicos en las que se utiliza este concepto deriva que el mismo es entendido como un conjunto de normas, como una regulación a través de la ley, lo que a nuestro juicio resulta demasiado abstracto para poder diferenciar un contrato típico de otro atípico ya que la forma de la regulación (aspecto cualitativo) en ocasiones varía de acuerdo con la figura contractual de la cual se trate, y en este preciso punto se pueden identificar algunas diferencias que lleven a considerar que un contrato aparentemente regulado no lo está y por ende calificarlo como atípico. Debido a esta dificultad algunos estudiosos en la materia han propuesto definiciones en las que especifican las características que debe tener la regulación de un contrato para poder considerarlo como típico 23. No se sustrae a dicha labor nuestra jurisprudencia que además de plantear una definición de contratos atípicos, ha establecido en diferentes providencias algunos criterios que complementan ésta, entre los cuales resaltamos los siguientes:

 LA INEXISTENCIA DE UNA REGULACIÓN NORMATIVA PROPIAMENTE DICHA:

22 MA. DEL CARMEN. Estructura..., Ob. cit., pp. 35, “Sin embargo, la ley, en ocasiones, puede actuar únicamente a través de denominaciones legales sin atender a tipicidad (regulación y configuración), en la

22 MA. DEL CARMEN. Estructura..., Ob. cit., pp. 35, “Sin embargo, la ley, en ocasiones, puede actuar únicamente a través de denominaciones legales sin atender a tipicidad (regulación y configuración), en la genuina expresión que se quiere formular con estos conceptos: tal contrato será nominado, pero no será típico porque no se prevé una regulación aplicable al mismo”. 23 Así por ejemplo J. GASTALDI. Contratos, Ob.cit., pp. 173, “Ampliando el concepto común que señala que el contrato atípico es “el que no tiene regulación legal”, preferimos definirlo como “aquel que no tiene una regulación expresa, completa y unitaria en la ley”. Justificamos la calificación de “expresa”- en lugar de la de “propia”, “particular” o “específica”, que suelen ser las mas usadas-, para resaltar que un contrato es típico no sólo cuando tiene una regulación propia, directa, sino también cuando la tiene por remisión (tal por ejemplo, en nuestro Código Civil, la cesión impropia o gratuita -ver art.1437-). Nos parece más conveniente el uso del término “expresa”, porque cualquiera de los otros términos mencionados originan cierta confusión, al dar una equivocada idea de que la regulación debe ser “exclusiva” de un contrato para considerarlo típico, lo que no es así. Respecto a que la regulación debe ser “completa” queremos significar con ello que no basta que uno o algunos de los elementos de un contrato encajen en uno o en más de un contrato típico para considerarlo tal, sino que para ser típico la regulación debe ser completa, de ese contrato, no tomando elementos de varios. En cuanto al término “unitaria”, lo usamos para indicar que tampoco un contrato será típico aunque la totalidad

sino que para ser típico la regulación debe ser completa, de ese contrato, no tomando elementos de varios. En cuanto al término “unitaria”, lo usamos para indicar que tampoco un contrato será típico aunque la totalidad de sus elementos entren en dos o más contratos típicos, pues para adquirir tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual. Con estos conceptos nos apartamos del criterio que al lado de los contratos típicos y los atípicos pone un tercer supuesto, los contratos “parcialmente atípicos”, que son “aquellos que la ley los ha previsto con una individualidad propia y de los cuales, sin embargo, la ley no ha previsto una regulación total en sus cláusulas esenciales”, como también eliminamos la existencia de ciertos contratos que se han calificado como “típicos atípicos” o “usualmente típicos” y que serían los que no obstante ser atípicos, por darse frecuentemente, van siendo estructurados dentro de moldes “de la vida y de la jurisprudencia” hasta que la ley los recoge”.REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) 8 Con ello se quiere advertir que en ocasiones existen figuras contractuales que aparentemente se encuentran reguladas, pero en realidad no lo están, pues dicha regulación se refiere a otros aspectos relacionados con la misma, e incluso puede suceder que por medio de esas disposicione