CC - A024-2019

Auto 024/19 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por falta de carga argumentativa SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se desconoció precedente constitucional Referencia: incidente de nulidad de la sentencia T-249 de 2018. Acción de tutela interpuesta por Juan David y José Luis Serna Arbeláez contra el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, procede a decidir la solicitud de nulidad presentada por la doctora Nohra Emilia Carbonell Rojas, en ejercicio del poder conferido por el señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda, contra la sentencia T-249 de 2018.

I. LA SENTENCIA T-249 DE 2018

Antecedentes

1. Manifestó el señor José Luis Serna Arbeláez que él y su hermano nacieron el 22 de agosto de 1985, producto de la relación sostenida entre la señora

Martha Serna Arbeláez y el señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda.

2. Señaló que su hermano Juan David fue declarado incapaz absoluto mediante sentencia de 13 de junio de 2016 proferida por el Juzgado Quinto de

Familia de Bogotá.

3. Agregó que su progenitora tramitó en su nombre dos demandas (una de filiación natural y otra de filiación extramatrimonial) a fin de obtener la declaración de paternidad del presunto padre, así:

(i) La primera, que cursó ante el Juzgado Primero Civil de Menores de Bogotá (Radicado núm. 4.397), en vigencia de las leyes 45 de 19361 y 75 de 1968,2 donde a pesar de haberse practicado como prueba exámenes de sangre que arrojaron un nivel de compatibilidad sanguínea entre los hermanos y el presunto progenitor, se profirió sentencia desfavorable a las pretensiones el 26 de julio de 1988. (ii) La segunda, que cursó ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá (Radicado núm. 1206/02), en vigencia de la Ley 721 de 2001,3 que introdujo una nueva posibilidad de probar con certeza del 99% (mediante examen de ADN) vínculos de consanguinidad entre padres e hijos. La demanda fue

admitida mediante auto de 3 de febrero de 2003, donde se ordenó la práctica de la prueba genética de ADN según las previsiones consignadas en el artículo 8° de dicha ley. Sin embargo, en auto de 21 de mayo del mismo año el Juzgado accionado decidió declarar probada la excepción de cosa juzgada que fuera invocada por la parte demandada, dando por concluido el proceso bajo el argumento de que los hechos debatidos ya habían sido estudiados por el Juzgado Primero Civil de Menores de Bogotá. Contra esta decisión fueron interpuestos extemporáneamente y, por ende, rechazados, los recursos de reposición y en subsidio de apelación.

4. Indicó que para la fecha de las demandas eran menores de edad y que los abogados actuaron negligentemente al no impugnar las decisiones, viendo afectados sus derechos fundamentales. Agregó que en la actualidad continúan ignorando su origen paterno, puesto que por motivos que les son ajenos se les cercenó la posibilidad de saber con certeza si el señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda es su padre.

5. Aseguró que en el segundo proceso cursado ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, la autoridad judicial incurrió en exceso ritual manifiesto, 1 Sobre reformas civiles (filiación natural). 2 Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3 Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968. pues obvió que las formalidades procesales no podían ni debían anteponerse a la protección real y efectiva de sus derechos fundamentales, ya que la prueba

de ADN había sido decretada y tenía que practicarse.

6. Por lo anterior, solicitó revocar el auto de 21 de mayo de 2003 proferido dentro del proceso de investigación de la paternidad por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá y, en su lugar, ordenar a la autoridad judicial accionada disponer la práctica de la prueba genética de ADN en los términos en que fue decretada.

7. Mediante proveído de 19 de diciembre de 2016 la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá avocó la acción constitucional y ordenó notificar a todos los intervinientes en el proceso ordinario.4

El 20 de enero de 2017, el referido despacho judicial negó el amparo; sin embargo, en segunda instancia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia5 decretó la nulidad de lo actuado con posterioridad al auto que avocó la acción, toda vez que no se había vinculado al señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda, demandado en el proceso de filiación extramatrimonial, quien por tal razón podría tener interés directo en las resultas del proceso.

8. Subsanada la nulidad, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá6 dispuso vincular al señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda y ordenó su notificación a través de la dirección registrada en el proceso ordinario, así como mediante aviso publicado en la Secretaría General de la Sala Civil del Tribunal y en la página web de la Rama Judicial.

9. En sentencia del 20 de enero de 2017, el despacho judicial primigenio

declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la misma no cumplía con el requisito de inmediatez. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 24 de julio de 2017, confirmó el fallo de primera instancia.

10. En sede de revisión, luego de advertirse que el señor Pájaro Peñaranda no había sido efectivamente notificado de su vinculación al trámite de tutela, el Magistrado Sustanciador decidió ponerle en conocimiento la acción, con el fin de garantizar su derecho de contradicción y defensa.

11. El señor Pájaro Peñaranda, a través de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela y, en subsidio, presentó la contestación a la demanda. 4 Al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público adscritos al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, a las señoras Martha Serna Arbeláez, Ligia Arango García, Nancy Ortiz de Arango y Marleny Trujillo, y a los señores Joaquín Granados Reguilo, Gerardo Velásquez Garzón y Darío Vega González. 5 En decisión del 24 de marzo de 2017. 6 Mediante auto del 4 de abril de 2017.

Respecto de la solicitud de nulidad invocó como causal la consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, referente a la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas o que deban ser citadas como partes. Alegó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando se propone

la nulidad en sede de revisión la Corte no tiene otra alternativa que “anular todo lo actuado y devolver el expediente al juez de tutela de primera instancia para que rehaga la actuación y garantice la oportunidad a la parte afectada con la nulidad de ejercer la plenitud de sus derechos procesales”. En ese orden de ideas, solicitó: “Primero. Decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del fallo de 24 de abril de 2017 proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió el presente asunto en primera instancia, debido a que la demanda de amparo no le fue notificada en debida forma a mi mandante. (…) Segundo. Como consecuencia de lo anterior, disponer la remisión del expediente a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, para que vuelva a conocer del presente proceso en la primera instancia y se le permita al doctor Pájaro Peñaranda la posibilidad de intervenir en él, (…)”.

12. De forma subsidiaria, dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda y solicitó confirmar la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a los siguientes argumentos.

Indicó que la acción de tutela carecía del presupuesto de inmediatez, ya que se interpuso contra una providencia proferida el día 21 de mayo de 2003, es decir, luego de transcurridos más de 13 años. Igualmente, estimó que tampoco se cumplía el principio de subsidiariedad, toda vez que frente al auto que terminó el proceso ordinario procedían los recursos de reposición y, en

subsidio, de apelación, los cuales fueron interpuestos extemporáneamente. Por último, expresó que en el presente asunto no existió vulneración ni amenaza alguna a los derechos fundamentales invocados por los actores, pues (i) el juez de familia se circunscribió a los mandatos de legalidad; (ii) los accionantes acudieron a la administración de justicia y promovieron los respectivos procesos; (iii) existe una decisión de fondo con fuerza de cosa juzgada sobre una pretensión de paternidad.

13. La Sala de Revisión resolvió poner a disposición de las partes y vinculados al proceso la solicitud de nulidad allegada, así como suspender los términos por el lapso de 20 días hábiles.7

Fundamentos jurídicos de la decisión Como cuestión preliminar, la Sala Octava de Revisión resolvió la solicitud de nulidad presentada por el señor Pájaro Peñaranda de la siguiente manera:

14. Puso de presente que el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991 establece que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación solo podrá alegarse antes de proferirse el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación al debido proceso.

Precisó que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la notificación es indispensable al momento de dar curso al mecanismo iusfundamental, por lo que se ha dispuesto que la misma debe ser expedita y efectiva; es decir que con independencia de la forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga público al ponerse en conocimiento del interesado.8

15. Destacó que la garantía del conocimiento integral de las partes de los

procesos que cursan en la jurisdicción constitucional es la que consolida la protección del derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual, el juez debe agotar todas las posibilidades que tiene a su alcance con el fin de poner en conocimiento de las partes e intervinientes la existencia del trámite constitucional.

16. Refirió que atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal, la Corte en los procesos que involucran peticiones de amparo ha adoptado dos tipos de decisiones con el fin de subsanar la nulidad que deriva de una indebida conformación del contradictorio, a saber: ha procedido (i) a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se presentó la causal, ordenándose la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanado el yerro procesal se surta de nuevo las actuaciones pertinentes; o (ii) ha integrado directamente el contradictorio en sede de revisión con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto.9

Explicó que el último escenario ha sido usualmente empleado en circunstancias excepcionales que responden a la necesidad de evitar la dilación del trámite “como por ejemplo, cuando la situación de hecho 7 Auto del 23 de abril de 2018. Entre otros intervinientes, el apoderado de los señores Juan David y José Luis Serna Arbeláez se opuso a la solicitud de nulidad, señalando que “el hecho de no haberse notificado a Pájaro Peñaranda jamás tuvo virtualidad para generar una afectación trascendental en sus derechos”, toda vez que

ninguna de las sentencias proferidas por los jueces de instancia fue contraria a sus intereses. 8 Citó el Auto 123 de 2009. 9 Citando el Auto 549 de 2016. planteada en la acción así lo permita o cuando se encuentren en juego derechos fundamentales tales como la vida, la salud o la integridad física o se vean envueltas personas susceptibles de especial protección constitucional o en estado de debilidad manifiesta10.” Agregó que el juez constitucional debe ponderar los derechos en tensión y definir si existen aún oportunidades procesales razonables para materializar el derecho de defensa o, por el contrario, si estas resultan insuficientes.

17. En concreto, la Sala no accedió a la solicitud de nulidad planteada, toda vez que consideró que el derecho de contradicción y defensa del señor Pájaro Peñaranda había sido garantizado adecuadamente por esta Corporación cuando dispuso poner en conocimiento la existencia del proceso de tutela, otorgando además la posibilidad de pronunciarse respecto de los hechos y las pretensiones de la demanda, controvertir las pruebas y allegar las que quisiera hacer valer en el trámite.

18. Igualmente, la Sala de Revisión estimó que la vinculación del señor Pájaro Peñaranda únicamente obedeció a que podía tener interés legítimo en la decisión definitiva por haber fungido como demandado en el proceso de filiación extramatrimonial; en tal sentido, al no asumir la posición principal de accionado su intervención no podía ser considerada ad excludendum, sino la de un tercero con interés.

19. Otro de los motivos para no declarar la nulidad radicó en que uno de los

actores, concretamente el joven Juan David es un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en estado de debilidad manifiesta por su discapacidad mental absoluta. Así las cosas, se advirtió desproporcionado extender en el tiempo la resolución de la acción de tutela retrotrayendo todo lo actuado, más aún cuando la demanda fue interpuesta desde diciembre del año 2016.

20. En síntesis, en la sentencia T-249 de 2018 se despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad con fundamento en tres argumentos centrales: (i) en sede de revisión se otorgaron al señor Pájaro Peñaranda las oportunidades procesales para materializar su derecho de defensa; a su vez (ii) el vinculado no asumió la posición principal de accionado, por lo cual su participación no era excluyente, sino la de tercero con interés legítimo y; (iii) resultaba contrario a los postulados de celeridad y economía procesal retrotraer la actuación y extender en el tiempo la resolución del asunto teniendo en cuenta que uno de los accionantes es un sujeto de especial protección constitucional.

Estudio de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 10 Consultar, entre otros, el Auto 099 A de 2006 y las sentencias, T-426 de 2001, T-687 de 2001, T-424 de 2002 y T-603 de 2002.

21. De conformidad con la situación fáctica expuesta, la Sala Octava de Revisión encontró necesario resolver dos problemas jurídicos: en primer lugar, determinar si la acción de tutela procedía para controvertir la providencia

proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá el 21 de mayo de 2003, dentro del proceso de filiación extramatrimonial que se adelantó contra el señor Pájaro Peñaranda. En segundo lugar, establecer si: “la autoridad judicial accionada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la filiación, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de los señores Juan David y José Luis Serna Arbeláez, al declarar la existencia de cosa juzgada y no practicar la prueba científica de ADN que había sido decretada y que permitiría establecer si había lugar a la declaración de paternidad en el proceso de filiación extramatrimonial que había sido iniciado en favor de estos y contra el señor Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda.” Para abordar el estudio de los referidos interrogantes la Sala se pronunció respecto a los siguientes ejes temáticos: (i) las causales genéricas y específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, caracterizando de manera específica el defecto procedimental absoluto, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el defecto fáctico y el defecto por violación directa de la Constitución; (ii) los presupuestos para la existencia de la cosa juzgada y; (iii) el proceso de investigación de paternidad y la importancia de la prueba genética en los procesos de filiación.

22. Respecto a la procedencia formal de la acción consideró que en el asunto se cumplían a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto:

(i) El asunto planteado poseía relevancia constitucional, dado que atacaba una decisión judicial proferida en el marco de un proceso de filiación, el cual se declaró la cosa juzgada “sin que se llegara a practicar la prueba de ADN que daría una información más allá de una duda razonable, sobre el origen paterno de los hermanos Serna Arbeláez.” (ii) Se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios. Se aclaró que frente a la providencia proferida en virtud del trámite ordinario -filiación extramatrimonialprocedían los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron interpuestos por la entonces apoderada judicial de los accionantes, pero de manera extemporánea y sin la debida sustentación; de ahí que el Juzgado Décimo de Familia decidiera denegar el trámite de los mismos. No obstante, la Sala de Revisión infirió que la falta de interposición oportuna de los recursos procedentes contra la decisión confutada obedeció a la negligencia de la apoderada que en ese momento los representaba -cuando aún eran menores de edad-, lo que le permitía aseverar la falta de defensa técnica de los peticionarios,11 “la cual puede ocurrir (…) cuando ‘a pesar de que la parte procesal cuente con un abogado, éste dejó de practicar pruebas, controvertir las decretadas y presentar los recursos pertinentes, de forma negligente, (sic) siempre que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para modificar esta situación’12.”

Así, se recalcó que la falta de defensa técnica no podía endilgársele a los accionantes, ni hacerles soportar las consecuencias de la negligencia de la abogada, sustentando el planteamiento con lo señalado en las sentencias T-352 de 2012 y T-398 de 2017.13 Adicionalmente, destacó que la progenitora de los accionantes se desempeña como comerciante y al no tener conocimientos propios de derecho no se le podía responsabilizar por no acudir a los recursos pertinentes para controvertir los fallos judiciales. De otro lado, expuso que este Tribunal en relación con los procesos de filiación ha sostenido que las consecuencias desfavorables de la falta de interposición de un recurso “pueden no ser aplicables”14 si la controversia se relaciona con el derecho al estado civil de las personas, pues el mismo tiene la característica de ser indisponible. En ese orden de ideas, la Sala de Revisión reiteró que se superaba el principio de subsidiariedad, pues la acción de tutela se tornaba como el único medio de defensa eficaz ya que en el marco del proceso de filiación extramatrimonial: (a) los accionantes eran menores de edad, representados mediante apoderada 11 Sobre el particular, se realizó la siguiente cita: “En este sentido la Corte ha señalado que existe ausencia de defensa técnica cuando se entienda ‘(1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada; (2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al

procesado; (3) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial; (4) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso’. Sentencia T-612 de 2016.” 12 Sentencia T-612 de 2016. 13 Algunos de los apartes pertinentes citados de esta providencia son: “Sobre el particular, se tiene en este caso se configura la falta de defensa técnica de la accionante, precisamente porque aun contando con la asesoría de abogados, no interpuso los recursos mencionados porque éstos guardaron silencio sobre su procedencia, circunstancias que le son extrañas y no imputables a ella. Al respecto, se debe tener en cuenta que por ser la actora menor de edad al momento en que debía presentar los recursos señalados, y por no contar con ninguna formación jurídica, no se le puede exigir el conocimiento sobre la procedencia de éstos; por el contrario, esa responsabilidad recae sobre los abogados que no ejercieron adecuadamente la defensa de los intereses de su defendida.[…]Con base en ello, se considera que en este caso se debe flexibilizar el argumento según el cual, la menor de edad Sofía contaba con el asesoramiento de abogados expertos en el tema que velaran por sus pretensiones, por lo que la no interposición de los recursos señalados reflejaba

válidamente su voluntad. […]Finalmente, la Sala encuentra que los errores jurídicos de los mandatarios que representaron los intereses de la accionante, y las consecuencias que de ello se deriven, no deben trasladarse a ella; por lo que no se pueden desconocer sus derechos basándose en faltas no imputables a sus propias actuaciones.” Destacados de la Sala de Revisión. 14 Citó las sentencias T-411 de 2004 y T-160 de 2013. que tenía el deber de garantizar el acceso a la administración de justicia, lo cual no se dio y; (b) las consecuencias desfavorables de la falta de presentación de los recursos pueden ser no aplicables, pues el derecho al estado civil “es indisponible”.15 (iii) Existía inmediatez en la presentación de la acción. En relación con este requisito, se manifestó que si bien por regla general la acción de tutela debe ser interpuesta en un término razonable contado desde la ocurrencia de la amenaza o vulneración, dicho análisis no se limita a un cálculo cuantitativo del tiempo transcurrido, sino que es menester que se realice un estudio del caso particular de acuerdo a los parámetros al respecto han sido fijados por esta Corporación. Señaló que la Corte ha flexibilizado la aplicación del principio de inmediatez cuando se demuestra que la vulneración permanece en el tiempo, esto es, que la situación desfavorable continúa y es actual, o cuando la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales torna desproporcionado el hecho de acudir a un juez; verbigracia, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,

etc.16 Así pues, con fundamento en el precedente constitucional17 consideró que en el asunto concreto el examen de la inmediatez debía flexibilizarse, dado que la protección se invocaba respecto de un sujeto de especial protección y que la amenaza o vulneración permanecía en el tiempo hasta tanto no se tuviera certeza absoluta de la paternidad de los demandantes respecto del vinculado al trámite. En efecto, determinó que demandar el cumplimiento estricto de la inmediatez comprometía valores constitucionales superiores como el derecho a la familia, a la filiación y al estado civil, derivados del posible reconocimiento del progenitor. En tal sentido, la Sala dijo: “La vulneración de los derechos fundamentales que ahora se alega tiene la característica de permanecer en el tiempo, puesto que la posibilidad de los actores de conocer su verdadero origen biológico, comporta una afectación de la identidad y personalidad jurídica, que innegablemente se manifiesta y produce consecuencias personales, familiares, sociales y legales de forma continua, ya que se trata de un estado de indefinición o incertidumbre que no ha concluido, de ahí que la vulneración revista el carácter actual. Así las cosas, si bien esta Sala no desconoce el tiempo transcurrido para presentar la acción de tutela, estima que por las condiciones particulares del caso y atendiendo la 15 Citó la sentencia T-160 de 2013. 16 Tal posición se sustentó en la sentencia SU-499 de 2016. Igualmente, indicó que los anteriores criterios

habían sido aplicados, entre otros, en las sentencias T-1110 de 2005, T-692 de 2006, T-299 de 2009, T-835 de 2014, T-205 de 2015, T-644 de 2015, T-740 de 2015, T-060 de 2016, T-526 de 2005, T-593 de 2007, T-345 de 2009, T-783 de 2009, T-165 de 2012, T-442 de 2012, T-040 de 2015 y T-115 de 2015. 17 Ib. prevalencia de la Norma Superior, es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, el cual reconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.” Finalmente, también apreció acreditado que (iv) la irregularidad alegada tenía un efecto decisivo en la sentencia, en tanto la prueba científica se constituye en un elemento esencial, determinante y necesario al momento de establecer la paternidad; (v) los hechos que generaron la omisión, así como los derechos afectados fueron identificados de manera razonable, y (vi) la tutela no se dirigía contra una sentencia de tutela; de tal manera pasó al estudio de fondo del mecanismo de amparo.

23. En la sentencia T-249 de 2018 se determinó que el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá ciertamente había incurrido en varias de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: a) Defecto procedimental absoluto, consistente en que la autoridad actuó al margen del procedimiento establecido en las leyes y en la Constitución. Al

respecto, se reseñó que la Ley 721 de 2001 dispone que en todos los procesos de paternidad o maternidad, el juez oficiosamente deberá ordenar la práctica de los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al 99.9%; asimismo, explicó que mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades se deberá utilizar la técnica del DNA. De tal modo, toda vez que la autoridad judicial accionada hizo caso omiso a esta norma, incurrió en una flagrante violación al derecho fundamental al debido proceso, anulando para las partes la oportunidad de contar con un valioso elemento que permitiría solucionar de fondo la controversia. b) Defecto fáctico por omisión, ya que a pesar de que el juez decretó la práctica de la prueba necesaria para resolver el proceso, dio por terminado el mismo sin que esta se hubiere realizado.18 Precisó que en la sentencia T-488 de 1998 esta Corporación había resuelto un caso análogo al que aquí se valora, disponiendo que un menor “tenía derecho a que la prueba antropoheredobiológica solicitada en su favor dentro del proceso de filiación que se adelantó en contra del presunto padre, se practicara por la obligatoriedad de la misma, la existencia previa de un decreto de realizarla y dada la conducencia para la resolución de su pretensión”. c) Exceso ritual manifiesto, el cual se manifestó al declarar probada excepción de cosa juzgada; en concreto la Sala de Revisión señaló que cuando el Juzgado accionado dio estricta aplicación al artículo 332 del Código de 18 Advirtió que aunque la Ley 721 es clara acerca del deber del juez de decretar, valorar y practicar la prueba

antropoheredobiológica, tal mandato no fue realizado al haber culminado anticipadamente el proceso. Procedimiento Civil19 sobre la existencia de cosa juzgada “sacrificó derechos constitucionales en cabeza de los accionantes, inherentes a la protección de la filiación, la cual implica una salvaguarda a los derechos a la personalidad jurídica (art. 14 de CP), a tener una familia (arts. 5, 42 y 44 CP), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 CP) y a la dignidad humana (art. 1º de la CP)20. Por tanto, con esta actuación, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá desplazó el amparo de los derechos de los hermanos Serna Arbeláez para dar aplicación a una norma procedimental, que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales”. d) Violación directa de la Constitución, al marginar de la controversia los principios constitucionales consagrados en el texto superior, como el de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.

24. En consecuencia se resolvió: “Segundo. NO ACCEDER a la solicitud de nulidad presentada por la apoderada del señor Nicolás Pájaro Peñaranda en el trámite de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

Tercero. REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la emitida el 20 de enero de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo de

los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al estado civil, a la personalidad jurídica, a tener una familia y formar parte de ella y a la dignidad humana de los hermanos Juan David y José Luis Serna Arbeláez, en los términos expuestos en esta providencia. Cuarto. DEJAR SIN EFECTOS, con base en las consideraciones de esta providencia, la decisión adoptada por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, del 21 de mayo de 2003, que declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso de filiación extramatrimonial radicado bajo el número 1206-2002. En consecuencia, ORDENAR a la autoridad judicial accionada, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, continúe con el proceso de filiación mencionado, debiendo practicar y valorar la prueba científica de ADN ordenada al interior del mismo”.

II. SOLICITUD DE NULIDAD 19 Norma vigente para la época de expedición de la sentencia censurada. 20 Sentencia T-1342 de 2001.

1. Media