CC - A139-2018

Auto 139/18 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye cargo la no declaración de omisión legislativa La prohibición de resolver omisiones legislativas absolutas es una regla propia del control abstracto de constitucionalidad y no se relaciona con la función de la Corte Constitucional en sede de revisión. SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por falta de carga argumentativa SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se niega por cuanto no se desconoció precedente constitucional alguno

Referencia: Expediente T-6.019.000

Asunto: Solicitud de nulidad de la sentencia T-401 de 2017

Solicitante: María Carolina Peñuela Pérez, en representación de la Administradora de

Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere el presente auto en el que se decide la solicitud de nulidad presentada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en contra de la sentencia T-401 de 2017. La referida solicitud fue remitida al Despacho de la Magistrada que presidió la Sala Quinta de Revisión, la cual profirió la sentencia cuya nulidad se pretende. A continuación, procede la Sala Plena a decidir en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. RESEÑA DE LA PROVIDENCIA CUYA NULIDAD SE SOLICITA La sentencia T-401 de 2017, dictada por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, revisó los fallos proferidos por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá en primera instancia y por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá en segunda instancia, dentro del proceso de tutela promovido por la ciudadana Diana María1 contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS– y la Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Protección S.A. –Protección AFP–. Resumen de la situación fáctica analizada en la sentencia T-401 de 2017

1. La accionante Diana María es una persona de 44 años de edad, diagnosticada con hipotiroidismo y trastorno afectivo bipolar tipo I que presenta síntomas psicóticos, como cambios repentinos de ánimo y “episodios maniacos y depresivos”, los cuales han ocasionado incidentes de

“autoagresión con fines suicidas” de acuerdo con su historia clínica, por lo cual ha presentado numerosas hospitalizaciones y varios intentos de suicidio.

2. La tutelante aseveró que se desempeñaba como directora administrativa en una empresa de ingeniería civil. No obstante, debido a su cuadro clínico, se le prescribieron incapacidades médicas desde el año 2011 las cuales, según manifestó la actora, se tornaron ininterrumpidas desde abril de 2013 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela.

3. El 24 de junio de 2013, Sanitas EPS informó por escrito a Protección AFP que la afiliada presentaba incapacidades laborales superiores a los 90 días y que su pronóstico de rehabilitación era “desfavorable”, ya que se le diagnosticó una “enfermedad neuropsiquiátrica controlable pero no curable”.

4. El 9 de febrero de 2015, con fundamento en la solicitud de la AFP Protección, Suramericana de Seguros calificó a la peticionaria en primera oportunidad con una pérdida de capacidad laboral del 40.87% de origen común. 1 En la sentencia T-401 de 2017, la Sala Quinta de Revisión ordenó modificar el nombre de la accionante en la versión pública de dicha providencia, con la finalidad de proteger su derecho fundamental a la intimidad, toda vez que el proceso contiene datos personalísimos de la salud y la vida privada de la solicitante, los cuales resultan especialmente sensibles.

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5. Impugnado el dictamen anterior, el 25 de junio de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca estableció que la

pérdida de capacidad laboral de la accionante ascendía a un 41.27% y que era de origen común.

6. Sin embargo, la actora manifestó su inconformidad con dicha calificación y, en segunda instancia, mediante dictamen del 23 de diciembre de 2015, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que la señora Diana María presentaba una disminución ocupacional de origen común del 42.17%.

7. La peticionaria señaló que la EPS Sanitas canceló debidamente todas las incapacidades causadas hasta el día 180 (3 de octubre de 2013). Sin embargo, la actora indicó que a partir de dicho momento, ninguna de las entidades demandadas sufragó los subsidios de incapacidad, pese a haber solicitado el pago de las mencionadas prestaciones económicas ante cada una de ellas.

En efecto, la EPS Sanitas sostuvo que su obligación se limitaba al reconocimiento de las incapacidades generadas hasta el día 180 e indicó que, a partir de ese momento, se deben tramitar estos auxilios ante el fondo de pensiones. Por su parte, la AFP Protección explicó que las administradoras de fondos de pensiones son responsables del pago de incapacidades posteriores al día 181 siempre y cuando exista un pronóstico de recuperación favorable. Por tanto, dado que el concepto de rehabilitación de la peticionaria era desfavorable, la entidad argumentó que no estaba obligada a sufragar tales prestaciones.

8. De acuerdo con su historia clínica, la accionante “no está en capacidad de realizar ninguna labor formal”. Por esta razón, informó que no había podido incorporarse nuevamente a su cargo de directora administrativa y que se

dedicaba al cuidado de menores de edad y a elaborar llaveros para el comercio.

9. Adicionalmente, la accionante advirtió que su situación era crítica, ya que no había percibido ningún ingreso económico desde el 3 de octubre de 2014, dependía de sus familiares, se hallaba en unas condiciones económicas difíciles y continuaba incapacitada.

10. Por lo anterior, Diana María interpuso acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna. Lo anterior, debido a la negativa de estas entidades de asumir el pago de las incapacidades médicas posteriores al día

180. Decisiones de instancia En sentencia de 9 de noviembre de 2016, el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá concedió el amparo constitucional solicitado, por 3 considerar que la acción se hallaba dirigida a evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El fallador estimó que la única fuente de ingresos de la tutelante era su salario y, por consiguiente, dependía del pago de las incapacidades médicas para subsistir. Por ende, ordenó a la AFP Protección sufragar las incapacidades médicas adeudadas a la actora, desde el día 540 de incapacidad y hasta el restablecimiento de su salud o la calificación definitiva de su pérdida de capacidad laboral. La decisión anterior fue revocada en segunda instancia por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de enero de 2017, por considerar que la tutela no era el mecanismo procedente para

obtener las incapacidades reclamadas, habida cuenta de que la actora no solicitó con suficiente diligencia las prestaciones económicas pretendidas y no demostró un perjuicio irremediable que le impidiera acudir a la jurisdicción ordinaria. Decisión de la Corte Constitucional La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-401 de 2017, revocó la decisión emitida por el juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora. La sentencia determinó que el problema jurídico que la Corte debía resolver consistía en establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna de la accionante, al negarse a reconocer y asumir el auxilio correspondiente a las incapacidades originadas con posterioridad al día 180, con fundamento en que, en su criterio, dicha obligación no se encontraba a cargo de ninguna de ellas. Para responder al problema jurídico enunciado, la Sala Quinta de Revisión adelantó el análisis de procedencia de la acción de tutela, en el cual advirtió que los medios judiciales ordinarios en el presente caso carecían de la idoneidad y la eficacia necesarias para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que afrontaba la accionante, debido al deterioro progresivo y marcado de sus condiciones y a la situación de desventaja derivada de sus circunstancias de vulnerabilidad que, a su vez, se originó en su estado de salud. De este modo, se evidenció la existencia de una amenaza grave e inminente sobre el mínimo vital de la peticionaria, la cual requería de

medidas urgentes e impostergables para evitar su configuración. En el análisis de fondo, la Sala abordó el marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades laborales superiores a 180 días y a 540 días. De este modo, luego de explicar los principales conceptos relevantes, reiteró las reglas jurisprudenciales existentes en materia de reconocimiento y pago de incapacidades2, de la siguiente manera: 2 Para el efecto la Sala reiteró, entre muchas otras, las sentencias T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 4 (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP con independencia de si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones3. (iv) Con posterioridad al día 540, se determinó que las incapacidades deben ser asumidas por las EPS, sin perjuicio de la facultad con que cuentan dichas entidades de repetir lo pagado ante la Entidad Administradora del SGSSS. A partir de tales parámetros, la sentencia T-401 de 2017 precisó que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1753 de 2015, las EPS tienen el deber de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los

540 días, sin que resulte admisible que aleguen la falta de reglamentación como pretexto para desconocer dicha norma legal. Igualmente, la Corte destacó la existencia de un déficit de protección que afecta a las personas que, a pesar de haber sido calificadas con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% (motivo por el cual no cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez), se les continúan prescribiendo incapacidades médicas debido a su estado de salud. Por lo tanto, concluyó que esta circunstancia no puede implicar la desprotección de esta población. En el estudio del caso concreto, la Sala Quinta de Revisión consideró que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la tutelante. En efecto, estableció que la mayoría de los argumentos expuestos por las demandadas para sustraerse de sus obligaciones legales respecto de las incapacidades prescritas a la accionante no eran de recibo. Por una parte, determinó que la EPS Sanitas era responsable del pago de las incapacidades que excedieran los 540 días continuos, en virtud del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Por otra, indicó que la AFP Protección debía responder por el pago de las incapacidades médicas de su competencia, prescritas a la tutelante a partir del día 180 de incapacidad y hasta el día 540, con fundamento en la interpretación sistemática que ha hecho esta Corporación del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 20124. 3 De conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, las EPS tienen el deber de emitir el

concepto de rehabilitación correspondiente antes del día 120 de incapacidad, el cual debe ser enviado a la AFP antes del día 150. 4 Señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017: “cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que 5 También, la Corte Constitucional encontró acreditado que a la accionante Diana María se le prescribieron incapacidades continuas y prolongadas, pese a haber sido calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%. De hecho, se comprobó que durante los cuatro años anteriores, se certificaron incapacidades por 1092 días; es decir, la actora fue incapacitada por sus médicos tratantes durante el 71,37% del tiempo. Por lo anterior, dado que se evidenció que la peticionaria no había podido reintegrarse a sus actividades laborales, ordenó que se informara a la tutelante acerca de su derecho a solicitar la revisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral que le atribuyó un porcentaje inferior al 50% y tomó medidas especiales para garantizar sus derechos fundamentales respecto de la valoración de pérdida de capacidad laboral, dado que ya había solicitado una nueva evaluación de pérdida de capacidad laboral en primera instancia5. En consecuencia, la Sala Quinta de Revisión dispuso lo siguiente: (i) revocó la decisión de segunda instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la

seguridad social, a la salud y a la vida digna de la accionante Diana María; (ii) ordenó a la AFP Protección y a la EPS Sanitas el pago de las incapacidades a su cargo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia; (iii) informó a la accionante que se encuentra legitimada para solicitar la revisión del dictamen del 23 de diciembre de 2015 mediante el recurso previsto en el artículo 55 del Decreto 1352 de 2013 y estableció instrucciones para la parte accionada en caso de que la actora optara por agotar dicho recurso; una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral”. Sobre esta última consideración, la providencia referida citó a la sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la cual indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una

discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico”. 5 “se informará a la accionante que puede hacer uso del mecanismo de revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial y se le otorgará el término máximo de un (1) mes para que manifieste a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y a las entidades demandadas si desea utilizarlo. En caso afirmativo, se suspenderá el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral desde la primera oportunidad que solicitó la accionante mediante petición del 22 de marzo de 2017 hasta que se conozca el resultado de la revisión del dictamen ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Ahora bien, si la actora opta por no hacer uso del recurso de revisión, seguirá su curso la calificación en primera oportunidad y se surtirá el proceso desde el inicio.” (Sentencia T-401 de 2017. Fundamento jurídico 50). 6 (iv) instó a la EPS Sanitas y al Ministerio de Salud y Protección Social para que acojan la interpretación acerca de la vigencia y aplicabilidad del artículo 67 de la Ley 1735 de 2015, establecida por la Corte Constitucional de conformidad con la providencia; (v) advirtió a la AFP Protección acerca de su deber de acatar la jurisprudencia

constitucional en relación con el pago de incapacidades posteriores al día 180 cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable; y (vi) solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social que llevara a cabo la difusión de la sentencia T-401 de 2017 por el medio más expedito posible, con el fin de que las entidades del Sistema General de Seguridad Social aplicaran los criterios establecidos acerca de la obligación de las EPS de sufragar las incapacidades continuas que se prolonguen más allá del día 540.

B. SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-401 DE 2017

Mediante escrito presentado en la Secretaría General de esta Corporación el 17 de agosto de 2017, María Carolina Peñuela Pérez —en su calidad de representante legal judicial de la AFP Protección— solicitó la nulidad de la sentencia T-401 de 2017. En particular, la solicitante considera que se configuran las siguientes causales de nulidad: (i) desconocimiento de la línea jurisprudencial en materia de subsidio económico por falta de rehabilitación proferida por las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; (ii) desconocimiento de la jurisprudencia en materia de omisión legislativa absoluta; (iii) desconocimiento de la jurisprudencia en materia del debido proceso en la calificación de la pérdida de capacidad laboral; (iv) ausencia de análisis de otros asuntos de relevancia constitucional; y (v) desconocimiento de normas legales y principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Primer cargo: desconocimiento de la línea jurisprudencial en materia de subsidio económico por falta de rehabilitación proferida por las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional.

La peticionaria indica que la Sala Quinta de Revisión desconoció la jurisprudencia en vigor respecto del reconocimiento de incapacidades entre el día 180 y el día 540, cuando no existe concepto favorable de rehabilitación. En primer lugar, la solicitante estima que el Decreto Ley 019 de 2012 creó una prestación denominada subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación, equiparable al auxilio por incapacidad, con el fin de postergar la calificación de invalidez cuando la evolución de la enfermedad permita vislumbrar la superación de ese estado. En su criterio, para el pago de esta 7 prestación económica, el Legislador estableció como requisito la existencia de un concepto favorable de rehabilitación emitido por una EPS6. En este sentido, la peticionaria considera que, cuando existe un concepto desfavorable de rehabilitación, la ley no establece el reconocimiento de ninguna prestación económica distinta de la pensión de invalidez “como quiera que la finalidad del subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación es permitir postergar la calificación de invalidez de personas que tienen la probabilidad de recuperarse y volver al mercado laboral”7. Así mismo, señala que “en caso de que el concepto sea desfavorable, lo que corresponde es enviar a la persona a calificar la pérdida de capacidad laboral y si esa pérdida es del 50% o más, permitir que acceda a la pensión de invalidez. Pero aún no existe porque el Legislador no la ha creado, una prestación económica que provea de ingresos económicos de manera indefinida a quienes tienen una pérdida de capacidad laboral definitiva inferiores al 50%”8. Con fundamento en la hipótesis anterior, la solicitante sostiene que la

jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de esta Corporación ha establecido que “el reconocimiento de las incapacidades entre el día 180 y 540 por parte de las AFP, solo procede cuando exista un concepto favorable de rehabilitación”9. Para sustentar esta tesis, la nulicitante refiere varias sentencias de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, las cuales, en su criterio, soportan tales afirmaciones10. En razón de lo expuesto, la peticionaria concluye que, en los casos en los cuales exista concepto desfavorable de rehabilitación, no se posterga la calificación de la pérdida de capacidad laboral y, por ende, “procede la calificación para efectos de revisar si el afiliado tiene derecho a una pensión de invalidez”11. Añade que, si como resultado de dicha valoración ocupacional no se obtiene un porcentaje superior al 50% de invalidez, corresponde reubicar al trabajador. Por consiguiente, estima que la Sala Quinta de Revisión desconoció la jurisprudencia en vigor en tanto señaló que corresponde a las AFP reconocer y 6 La solicitante indicó que “[e]l Decreto Ley 019 de 2012 dispuso que dicho subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación se encuentra a cargo de las AFP con cargo al seguro previsional hasta por 360 días adicionales a los 180 días iniciales y siempre que la EPS informe de la existencia de un concepto favorable de rehabilitación dentro de los 120 y 150 días de incapacidad, so pena de que sea la EPS quien asuma la prestación económica procedente en los 360 días adicionales a los 180 días iniciales. Es decir, que la omisión de la EPS de remitir el concepto favorable de rehabilitación la lleva a continuar

pagando el auxilio de incapacidad hasta que emita el concepto favorable.” (Folio 5 del Cuaderno de la solicitud de nulidad, en adelante, Cuaderno No. 1) 7 Folio 6, Cuaderno No. 1. 8 Folio 6, Cuaderno No. 1. 9 Folio 6, Cuaderno No. 1. 10 La peticionaria citó las siguientes sentencias: T-980 de 2008, T-118 de 2010, T-468 de 2010, T-485 de 2010, T-727 de 2011, T-858 de 2011, T-137 de 2012, T-190 de 2012, T-729 de 2012, T-333 de 2013, T-777 de 2013, T-800 de 2013, T-876 de 2013, T-698 de 2014, T-156 de 2015, T-199 de 2015, T-245 de 2015, T384 de 2015, T-419 de 2015, T-140 de 2016, T-144 de 2016, T-364 de 2016 y T-200 de 2017. 11 Folio 8, Cuaderno No. 1. 8 pagar una incapacidad en los casos donde existe concepto desfavorable de rehabilitación. En suma, para la solicitante, la sentencia T-401 de 2017 vulneró el debido proceso de la AFP Protección al ordenar a dicha entidad el reconocimiento de las incapacidades a partir del día 180, pese a que existía concepto desfavorable de rehabilitación desde el día 90, así como una calificación definitiva de pérdida de capacidad laboral. De este modo, aduce que aunque la AFP Protección actuó de buena fe, la decisión le impuso “una carga no prevista

por el Legislador ni reconocida por las distintas Salas de Revisión” 12 que, según afirma, “no tiene fuente de financiación” 13.

Segundo cargo: desconocimiento de la jurisprudencia en materia de omisión legislativa absoluta En este punto, la representante de la AFP Protección destaca el amplio margen de configuración del Legislador para determinar cuáles contingencias resultan cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social y cuáles deben garantizarse mediante una prestación económica, así como los requisitos de acceso y fuentes de financiación de estas últimas14. Agrega que esta premisa ha sido reconocida por la Corte Constitucional en varios fallos de control abstracto de constitucionalidad15, los cuales configuran “un precedente de Sala Plena que establece que corresponde al legislador el diseño del Sistema

de Seguridad Social Integral” 16. Por tanto, la peticionaria esgrime que la ley puede abstenerse de establecer protecciones para grupos particulares, caso en el cual se está ante una omisión legislativa absoluta17 y, por tanto, “el juez tiene vetado (sic) llenar el vacío del Legislador” 18, pues se trata de contingencias no cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. Respecto de lo anterior, la AFP Protección advierte que el Legislador puede válidamente abstenerse de establecer una protección particular para un grupo poblacional e, incluso, puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión. No obstante, las omisiones legislativas absolutas no pueden ser corregidas por la Corte Constitucional19. 12 Folio 8, Cuaderno No. 1. 13 Folio 8, Cuaderno No. 1. 14 Sobre este particular, la representante de la AFP Protección indica que “[d]ada la complejidad de la

materia y las implicaciones de su regulación para los asociados, el diseño y la adopción de las respectivas políticas públicas corresponde primeramente a la Ley, con estricta sujeción a la Constitución, definir el conjunto de población protegido, el tipo de prestación o protección se otorgará, los requisitos de acceso a la misma y la duración de esa prestación, así como la fuente de financiación que garantizará su efectividad” (Folio 8 reverso, Cuaderno No. 1). 15 En particular refiere las sentencias C-107 de 2002, C-111 de 2006, C-451 de 2005 y C-078 de 2017. 16 Folio 8 reverso, Cuaderno No. 1. 17 Al respecto, la solicitud de nulidad explica: “Como, por sustracción de materia, la ausencia íntegra de normatividad no puede ser cotejada con ningún texto, lo cual incluye, por supuesto, el de la Constitución, la jurisprudencia admite que frente a este tipo de omisiones el juez constitucional se encuentra impedido para ejercer el juicio de correspondiente.” (Folio 9, Cuaderno No. 1.) 18 Folio 9, Cuaderno No. 1. 19 Acerca de este aspecto, la nulicitante añade: “Si bien esta autolimitación ha sido expresada principalmente frente al control abstracto que ejerce en la acción de inconstitucionalidad, esa misma restricción cabe en relación con solicitudes de protección que impliquen invadir la órbita exclusiva del 9 Así, por ejemplo, indica que mediante la sentencia C-359 de 2017 esta Corporación se declaró inhibida para fallar respecto de “un cargo que

pretendía extender la pensión de sobrevivientes a la familia de crianza. En este caso, la Sala Plena, manifestó que corresponde al legislador establecer los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y no al juzgador”20. Ahora bien, señala que la regla anterior ha sido trasladada al caso de las acciones de tutela y ha generado “un autocontrol” de parte del juez. De este modo, estima la solicitante que un presupuesto para la justiciabilidad de un derecho social de desarrollo progresivo, es la existencia de una política pública que defina el contenido de esa garantía, la cual generalmente se encuentra plasmada en un plan. Por ende, sostiene que si no existe una política que desarrolle esa faceta prestacional, lo que puede ordenar el juez es que la autoridad responsable expida dicho plan. Puntualmente, en relación con las incapacidades, considera que hay facetas del derecho a la seguridad social que aún no han sido desarrolladas por el Legislador, sin que ello signifique que ese vacío pueda ser llenado por el juez. En tal sentido, refiere como ejemplo el caso de los trabajadores informales que no cotizan a ninguno de los dos subsistemas (esto es, de salud o de pensiones) o el de los beneficiarios de los trabajadores formales, que tampoco realizan aportes. Sin embargo, en criterio de la solicitante, la sentencia T-401 de 2017 está “llenando un vacío del legislador quien no ha creado una prestación”21 en favor de trabajadores con pérdida de capacidad laboral definitiva inferior al 50%. Por tanto, indica que aunque la ley no ha creado una prestación respecto de tales cotizantes, la Sala Quinta de Revisión llenó este vacío y desconoció el precedente22 que establece que el juez no puede decidir de fondo ante la

existencia de una omisión legislativa absoluta.

Tercer cargo: desconocimiento de la jurisprudencia en materia del debido proceso en la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

La solicitante manifiesta que, mediante el Decreto Ley 019 de 2012, el Legislador creó la calificación de pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad, con la cual, a juicio de la peticionaria, “a través del artículo 29 del Decreto 1352 de 2013 se dispuso que solo se podría acudir directamente ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez” 23, en los casos previstos en los literales a) y b) de dicha norma24. legislador.” (Folio 9, Cuaderno No. 1.) 20 Folios 9 y 9 reverso, Cuaderno No. 1. 21 Folio 11, Cuaderno No. 1. 22 Sentencias C-107 de 2002, C-111 de 2006, C-451 de 2005, C-078 de 2017 y C-359 de 2017. 23 Folio 12, Cuaderno No. 1. 24 Los literales citados por la representante de la AFP Protección son los siguientes: "a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir