CC - A1614-2023

A1614-23NULIDAD PROCESAL EN LA ACCION DE TUTELA-Se declara la nulidad por pretermisión de instancia

NULIDAD PROCESAL EN LA ACCION DE TUTELA-Aplicación del régimen general de nulidad (artículo 133 C.G.P.), siempre que sus causales no resulten contrarias a los principios de celeridad y eficacia que caracterizan la tutela

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia de Sala Plena para decretar de oficio nulidad por violación del debido proceso

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad para decretar nulidades de oficio

DERECHO DE IMPUGNACION-Desconocimiento implica vulneración al debido proceso, principio de la doble de instancia y genera nulidad

(…) la Corte ha precisado que “es un deber del juez constitucional dar trámite a las impugnaciones presentadas en tiempo, a fin de que la autoridad judicial de segundo grado resuelva de fondo el recurso interpuesto, adoptando las medidas necesarias para hacer efectiva la garantía superior de la doble instancia”. De suerte que, “cuando no se tramita la impugnación presentada en tiempo, ya sea porque el juez de primera instancia no la concede y se abstiene de enviar el expediente al superior funcional, o cuando el juez de segundo grado deja de pronunciarse de fondo sobre la alzada, se pretermite una etapa procesal configurándose una causal de nulidad insaneable que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia y de acceso a la administración de justicia de la parte que interpuso el recurso”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónAUTO 1614 de 2023

Referencia: Expediente T-9.238.856

Acción de tutela interpuesta por José

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónAUTO 1614 de 2023

Referencia: Expediente T-9.238.856

Acción de tutela interpuesta por José contra el Instituto Distrital de Recreación y Deportes y otros.

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES

CANTILLOBogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:

AUTO

Aclaración preliminar: Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad del accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia. En el texto que será divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre del accionante, así como cualquier dato e información que permita su identificación[1].

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El 8 de noviembre de 2022, el señor José, persona en situación de discapacidad, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (en adelante “IDRD”), el

Ministerio del Deporte (en adelante “Min Deporte”) y el Comité Paralímpico Colombiano (en adelante “CPC”) por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, a la recreación, al deporte, a la salud y a la igualdad, al considerar que se le ha discriminado e interpuesto restricciones para acceder a un curso de natación gratuito. En razón de lo anterior, solicitó al juez constitucional tutelar los derechos invocados y, que en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas (i) habilitar su ingreso “(…) a un curso de natación gratuito sin discriminación y sin restricciones (…)”[2]; (ii) brindar los implementos deportivos para el ingreso al curso deportivo referenciado; y (iii) ordenar al CPC su inclusión en la liga deportiva de natación.

B. HECHOS RELEVANTES

2. El accionante manifestó que es una persona en situación de “discapacidad cognitiva y mental”[3], pues sufre de “esquizofrenia paranoide y retardo mental leve”[4] y, actualmente, es tratado por psiquiatría y psicología.

3. El señor José afirmó que “le apasiona el deporte”[5] y su “(…) sueño es poder participar en las diferentes competencias representando a (…) [su] ciudad y poder hacer parte de la liga de deporte paralímpico de Colombia (…)”[6]. No obstante, señaló que por falta de recursos económicos “(…) no cuenta con la disponibilidad para ingresar a una escuela de natación o auna liga de natación con el objetivo de mejorar (…) [su] estado de salud físico mental y emocional (…)”[7].

4. El accionante mencionó que “[e]n principios de febrero (…)”[8]

físico mental y emocional (…)”[7].

4. El accionante mencionó que “[e]n principios de febrero (…)”[8] pidió al IDRD incluirlo en un programa de natación para personas con discapacidad en el ámbito deportivo de Neptuno. Sin embargo, su solicitud fue negada, debido a que “(…) la entrenadora de este lugar (…) [lo] discrimin[ó] (…) y (…) [le] impidió el ingreso a estas clases [,] ya que pedía que (…) [su] madre entrara a la piscina (…)”[9] con él, pese a que es una persona de la tercera edad[10]. Asimismo, señaló que la persona encargada del IDRD le indicó que el deporte para adultos en situación de discapacidad era costoso, por lo que, debía pagar para tomar las clases de natación. En consecuencia, el señor José afirmó que envió un correo al IDRD manifestando lo sucedido, sin obtener una disculpa ni respuesta sobre su acceso al curso gratuito de natación[11].

5. Unido a lo anterior, y con base en lo dispuesto en el artículo 52 de la Constitución Política y las Leyes 181 de 1995, 582 de 2000, 1306 y 1346 de 2009 y 1618 de 2013, el accionante señaló la obligación del Estado y la sociedad de incluir y garantizar a las personas en situación de discapacidad la recreación y el deporte, y la relación de los derechos mencionados con las garantías constitucionales “(…) al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la salud, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio”[12].

C. ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA

garantías constitucionales “(…) al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la salud, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio”[12].

C. ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA

6. En auto del 9 de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciarán sobre los hechos objeto de debate[13].

D. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

IDRD[14]

7. El IDRD solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante, al considerar que la misma carece de fundamentos facticos, probatorios y legales que demuestren la violación de los derechos fundamentales alegados, sumado a que, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

8. Así, señaló que, el 2 de septiembre de 2021, dio respuesta a la petición radicada por el accionante el 19 de agosto del mismo año[15] en la que le indicó que “(…) la entidad le ofrece la opción para [e]sta disciplina, en la piscina del Parque el Neptuno; a este respecto la Licenciada Ana, se contactará próximamente con Usted, para acordar una entrevista yestablecer la opción de incorporarlo al curso de natación de forma gratuita, por los meses que quedan de la vigencia 2021. Esta opción que ofrece la

entidad, se encuentra sujeta a disponibilidad de cupos y previo cumplimiento de los requisitos establecidos para los cursos de natación”. En ese sentido, el IDRD informó que en la sede el CEFE Neptuno se realizó la entrevista y la revisión de historia clínica al accionante, y se le comunicó “(…) las condiciones de la prueba en el agua, entre las cuales se indica el acompañamiento de un adulto responsable. Sin embargo, (…) el tutelante no regresó para continuar con el proceso”.

9. Sumado a lo anterior, la entidad mencionó que ha establecido como procedimiento para la participación en espacios y programas deportivos “(…) que cada usuario interesado en tomar los cursos en primera instancia debe hacer el registro y crear un perfil en el Portal Ciudadano, cargando el documento de identidad escaneado y así queda habilitado para inscribirse, este ejercicio debe hacerse de manera individual para cada persona y con el correo y datos específicos. Lo anterior está sujeto a previa verificación de los datos por parte de la Entidad, el único link establecido para hacer el registro e inscripción: https://sim1.idrd.gov.co/Portal-Ciudadano/natacion, una vez esté preinscrito recibirá las indicaciones del pago y del curso al correo electrónico registrado. En atención a la solicitud de implementación se debe tener en cuenta que cada usuario deberá contar con su respectivo traje de baño, toalla, chanclas y gorro para baño, y a cargo de la Entidad estará el profesor, el cuerpo de agua, salva vidas y los elementos pedagógicos propios del proceso de enseñanza, además se determinará previa evaluación del instructor el acompañamiento del cuidador”.

10. Finalmente, el IDRD precisó que “(…) el cumplimiento de los requisitos para acceder a los programas o proyectos que ofrecen las entidades públicas, de ninguna manera puede considerarse como acto de

previa evaluación del instructor el acompañamiento del cuidador”.

10. Finalmente, el IDRD precisó que “(…) el cumplimiento de los requisitos para acceder a los programas o proyectos que ofrecen las entidades públicas, de ninguna manera puede considerarse como acto de discriminación o violación al derecho fundamental de la igualdad, m[á]xime cuando dichos cupos son limitados conforme al presupuesto asignado a las entidades a cargo de la prestación de servicios públicos, como es caso de la recreación y el deporte”.

Min Deporte[16]

11. El Min Deporte pidió que se declarara improcedente la acción, por cuanto, no vulneró derecho fundamental alguno y, en consecuencia, debía ser desvinculado del proceso de tutela de la referencia. Por último, y conforme a los artículos 50 y 51 de la Ley 181 de 1995, preciso que el IDRD y el CPC son entidades ajenas a esa cartera ministerial.

CPC[17]

12. El CPC solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela, debido a que, no vulneró derecho fundamental alguno. Al respecto, señaló que al CPC le corresponde “(…) coordinar, dirigir y consolidar la práctica deportiva de alto rendimiento, en el cual, en coordinación con las federaciones deportivas afiliadas, impulsa y promueve a los para atletas de alto nivel, enfocados a la pr[á]ctica profesional y quehan obtenido logros y medallas en representación del país”. Por ello, “(…) solo puede desarrollar sus programa[s] de la mano de para atletas que ya tienen una trayectoria consolidada de resultados y logros deportivos”.

13. De forma adicional, destacó el objetivo y funciones del IDRD e indicó que le corresponde a esta entidad “(…) coordinar, organizar y tomar

tienen una trayectoria consolidada de resultados y logros deportivos”.

13. De forma adicional, destacó el objetivo y funciones del IDRD e indicó que le corresponde a esta entidad “(…) coordinar, organizar y tomar las medidas necesarias para que las personas de la ciudad de , sin discriminación alguna, puedan disfrutar y gozar del derecho a la recreación y la práctica deportiva en cualquiera de sus modalidades”.

14. Por último, explicó el procedimiento y los requisitos[18] para iniciar en la para natación afirmando que “[p]ara comenzar en la Para natación, el potencial deportista debe acercase al instituto de deportes de su municipio o departamento, en el presente caso al IDRD, (…) las cuales cuentan con programas para deporte y, por ende, con programas para deporte adaptado.

Allí se realizará la valoración correspondiente, la cual determina si la discapacidad aplica en este deporte, posterior a esto, se inicia el proceso de información deportiva con el departamento, con el tiempo y la preparación de los deportistas se llevan a eventos nacionales y después con el trabajo correspondiente seguirían en procesos más elevados”[19].

E. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de el 22 de noviembre de 2022[20]

15. El Juzgado Quinto de Familia de resolvió denegar el amparo, al considerar que “(…) no existen elementos de juicio que permitan acreditar (…)”[21] la vulneración de los derechos fundamentales alegados. En

concreto, mencionó que el accionante “(…) omitió aportar documento o soporte que dé cuenta de esa presunta negativa injustificada de las accionadas en torno a su participación en los programas deportivos a los que pretendía acceder de forma gratuita (…)”[22] y “(…) reconoció haber sido informado sobre los requisitos establecidos por el Instituto (…) para verificar la posibilidad de incorporarlo en el curso de natación al que aspira (…)”[23]. En tal sentido, consideró que, a pesar de la inconformidad del tutelante frente a las exigencias relacionadas con el acompañamiento de un adulto responsable en la piscina y la edad de su progenitora, “(…) resulta improcedente (…) proferir una orden tendiente a que se le admita dentro de un programa institucional cuyos requisitos y exigencias no está dispuesto a satisfacer (…) aún [cuando] cuenta con la posibilidad de acceder a otras actividades o disciplinas que le permitan ejercer plenamente su derecho a la salud, recreación y deporte”[24].

F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓNAuto de pruebas del 25 de mayo de 2023 y traslado probatorio[25]

16. Mediante el auto del 25 de mayo de 2023, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del reglamento de esta corporación, dispuso la práctica y decreto de pruebas a fin de recaudar los

elementos de juicios necesarios para mejor proveer. Para el efecto, se ordenó oficiar (i) al accionante, (ii) al IDRD y (ii) al CPC para que ampliaran los datos suministrados dentro del proceso de tutela. Asimismo, se invitó, en calidad de amicus curiae, a instituciones, organizaciones y/o entidades, para que, desde su experticia institucional, laboral, social y académica y, con el propósito de recaudar elementos de juicio que contribuyan al debate y contenido de la decisión, respondieran las preguntas del despacho sustanciador advirtiendo que la invitación a rendir concepto era “(…) en abstracto, por lo cual no se requer[ía] acceso al expediente, ni otorgar la calidad de tercero legitimado en el proceso de la referencia”.

17. Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto del traslado probatorio, se recibió por parte de la Secretaría General de esta corporación la información y las intervenciones en calidad de amicus curiae que se relacionan a continuación y que puede ser consultada de forma

detallada en el ANEXO de esta providencia:

Identificación de las pruebas solicitadas en auto del 25 de mayo de 2023 Estado de verificación de elementos allegados al expediente

Al accionante:

PRIMERO: Dar información y respuesta a las preguntas realizadas por este despacho[26] Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 15 de junio de 2023, el accionante suministró respuesta a la información solicitada.

Al IDRD:

SEGUNDO: Dar información y respuesta a las preguntas realizadas por este despacho[27] Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 6 de junio de 2023, el IDRD suministró respuesta

solicitada.

Al IDRD:

SEGUNDO: Dar información y respuesta a las preguntas realizadas por este despacho[27] Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 6 de junio de 2023, el IDRD suministró respuesta a la información solicitada.

Al CPC:

TERCERO: Dar información y respuesta a las preguntas realizadas por este despacho[28] Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 6 de junio de 2023, el CPC suministró respuesta a la información solicitada.

A la Federación Colombiana de Paranatación; a la Defensoría del Pueblo Delegada para la Protección del Derecho al Deporte; a la Fundación Saldarriaga Concha; a la Fundación Creando Futuro y al Laboratorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – DescLAB: Mediante correos electrónicos recibidos por la Secretaría General de esta corporación el 2 y 6 de junio de 2023, DescLAB y la Fundación Saldarriaga Concha suministraron respuesta respecto de la invitación brindada, respectivamente.Identificación de las pruebas solicitadas en auto del 25 de mayo de 2023 Estado de verificación de elementos allegados al expediente

CUARTO: Invitar en calidad de amicus curiae para que desde su experticia institucional, laboral, social y académica respondieran las preguntas del despacho[29].

Traslado probatorio IDRD Mediante correos electrónicos recibidos por la Secretaría General de esta corporación el 13 y 28 de

junio de 2023 el IDRD se pronunció en virtud del traslado probatorio. CPC Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 13 de junio de 2023 el CPC se pronunció en virtud del traslado probatorio.

Auto de pruebas 22 de junio de 2023 y traslado probatorio[30]

18. Mediante el auto del 22 de junio de 2023, el magistrado sustanciador, considerando que el accionante, en sede de revisión, informó que impugnó el fallo de tutela de primera instancia, y que en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial se anotó la actuación “AUTO QUE CONCEDE IMPUGNACIÓN” con fecha del 14 de junio de 2023 respecto del número de radicado del proceso de tutela de la referencia y en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del reglamento de esta corporación, dispuso la práctica y decreto de pruebas a fin de recaudar los elementos de juicios necesarios para mejor proveer.

19. Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto del traslado probatorio, se recibió por parte de la Secretaría General de esta corporación la información que se relaciona a continuación y que puede ser consultada de forma detallada en el ANEXO de esta providencia:

Identificación de las pruebas solicitadas en auto del 22 de junio de 2023 Estado de verificación de elementos allegados al expediente Al Juzgado Quinto de Familia de :

PRIMERO: Dar información y

respuesta a las preguntas realizadas por este despacho[31] Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría General de esta corporación el 27 de junio de 2023, el Juzgado Quinto de Familia de suministró respuesta a la información solicitada. Traslado probatorio Accionante Mediante correo electrónico recibido por la Secretaría Generalde esta corporación el 29 de junio de 2023 el accionante se pronunció en virtud del traslado probatorio.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

20. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la revisión del fallo de tutela adoptado en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 31 de marzo de 2023, notificado el 21 de abril del mismo año, mediante el cual la Sala de Selección de Tutela Número Tres de la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión el proceso T-9.238.856, correspondiente a la acción de tutela de la referencia, y asignar su sustanciación al magistrado ponente.

B. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,

MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

21. Antes de abordar el estudio de procedencia de la acción de tutela y en virtud de la respuesta enviada por el Juzgado Quinto de Familia de , en

la que pone de presente que el 14 de junio de 2023 concedió la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia (ver ANEXO) le compete a esta Sala de Revisión examinar si es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado en el curso del presente trámite de revisión y, por ende, si cabe retrotraer las actuaciones adelantadas hasta la decisión de selección del expediente de la referencia, ante la ocurrencia de un vicio de procedimiento que invalide las actuaciones surtidas.

22. Por lo anterior, la Sala (i) entrará a estudiar la figura de la nulidad por pretermisión de una etapa procesal en el trámite de tutela, y con base en ello,

(ii) adoptará la decisión que corresponda en caso concreto.

C. NULIDAD POR PRETERMITIR ÍNTEGRAMENTE UNA

INSTANCIA[32]

23. En materia de tutela, esta corporación ha distinguido (i) la existencia de un régimen especial de nulidad cuya aplicación se deriva del artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991, para las actuaciones desplegadas por este tribunal en sede de revisión; y (ii) la adopción del régimen general de nulidades previsto en Código General del Proceso, frente a las irregularidades surgidas en las etapas del trámite de amparo que se surten en las instancias[33].

24. Respecto del régimen general de nulidades, su aplicación se desprende de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de

2015[34], según el cual “para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 seaplicarán los principios generales del Código General del proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”.

25. El debido proceso –previsto en el artículo 29 de la Constitución– es un principio general que debe garantizarse en el proceso de tutela. En ese sentido, al advertirse una irregularidad en alguno de los trámites de instancia del proceso de amparo, se justifica la necesidad de aplicar el régimen general de nulidades previsto en el Código General del Proceso (en adelante “CGP”), siempre que ello no contravenga el procedimiento expedito y sumario de la acción de tutela. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-661

de 2014, al manifestar que:

“La Corte Constitucional ha señalado que ‘las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el Legislador – y excepcionalmente el Constituyente– les ha atribuido la consecuencia –sanción– de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso’[35]. Adicionalmente, ha precisado que en materia de nulidades en los procesos de tutela se aplicará en lo pertinente el Código de Procedimiento Civil – hoy Código General del Proceso–, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

La Sala precisa que en las nulidades ocurridas en los procesos de tutela la norma aplicable y vigente es Ley 1564 de 2012. Aunque,

remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

La Sala precisa que en las nulidades ocurridas en los procesos de tutela la norma aplicable y vigente es Ley 1564 de 2012. Aunque, ese estatuto será parámetro normativo en los casos en que el Decreto 2591 de 1991 no haya establecido una disposición determinada y siempre que no sea contrario al procedimiento expedito, además de sumario de la acción de tutela” (Énfasis añadido).

26. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte ha decretado la invalidez de lo actuado en el trámite de revisión de la acción de tutela, con ocasión de la configuración de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP, entre ellas, la pretermisión de una instancia[36]. Sobre el particular, este tribunal ha precisado que “la referida causal se configura cuando el juez prescinde totalmente de una instancia, tal circunstancia puede ocurrir en el juicio de amparo, entre otras, (i) cuando se deja de tramitar una demanda de tutela, invocando razones para su inadmisión, rechazo o archivo, por fuera de las causales taxativas previstas en la ley; o

(ii) cuando pese a que se impugna el fallo del juez de primera instancia, se omite dar trámite al recurso, siempre y cuando este último haya sido presentado en término”[37].

27. Con base en lo anterior, la Corte ha precisado que “es un deber del juez constitucional dar trámite a las impugnaciones presentadas en tiempo,

a fin de que la autoridad judicial de segundo grado resuelva de fondo el recurso interpuesto, adoptando las medidas necesarias para hacer efectivala garantía superior de la doble instancia”[38]. De suerte que, “cuando no se tramita la impugnación presentada en tiempo, ya sea porque el juez de primera instancia no la concede y se abstiene de enviar el expediente al superior funcional, o cuando el juez de segundo grado deja de pronunciarse de fondo sobre la alzada, se pretermite una etapa procesal configurándose una causal de nulidad insaneable que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia y de acceso a la administración de justicia de la parte que interpuso el recurso”[39].

28. En efecto, el artículo 136 del CGP expresamente señala que la irregularidad procesal ocurrida por una pretermisión de la instancia da lugar a una nulidad insaneable[40], motivo por el cual se permite su decreto de oficio por la Corte Constitucional, dado que, por un lado, no es posible continuar con el curso normal del proceso, aun cuando no se hubiese alegado tal irregularidad por una parte, porque la garantía de la doble instancia hace parte del núcleo esencial del derecho a la tutela[41], y por el otro, porque el trámite de revisión requiere valorar con integridad las decisiones de los jueces de instancia a los que acudió la parte accionante, en debida forma.

D. SOLUCIÓN CASO CONCRETO. Se configuró la causal de nulidad insubsanable de pretermisión de instancia en el asunto de la referencia y, en consecuencia, se procederá a su declaratoria de oficio

29. El accionante promovió acción de tutela en contra del IDRD, el Min Deporte y el CPC, a fin de obtener la protección sus derechos fundamentales

de la referencia y, en consecuencia, se procederá a su declaratoria de oficio

29. El accionante promovió acción de tutela en contra del IDRD, el Min Deporte y el CPC, a fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, a la recreación, al deporte, a la salud y a la igualdad, al considerar que se le ha discriminado e impuesto restricciones para acceder a un curso de natación gratuito. La demanda de tutela fue repartida al Juzgado Quinto de Familia de , autoridad judicial que, el 22 noviembre de 2022, denegó el amparo solicitado (ver supra, numeral 15) y, el 25 de enero de 2023, remitió el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión[42].

30. En sede de revisión, se advirtió que en el expediente no constaba el trámite de la segunda instancia. Por lo cual, frente al requerimiento probatorio formulado (ver supra, numerales 18 y 19) el accionante y el IDRD manifestaron que el 14 de junio de 2023, el Juzgado Quinto de Familia de concedió la impugnación interpuesta por el demandante contra el fallo de tutela de primera instancia y remitió el expediente a la Sala de Familia del Tribunal Superior de . En respuesta al auto del 22 de junio de 2023, el Juzgado Quinto de Familia de corroboró la información mencionada y, en el traslado probatorio, el tutelante informó que promovió “queja (…) disciplinaria” ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de [43] (ver ANEXO).31. En ese orden de ideas, y siguiendo el precedente judicial sobre la materia (ver supra, numerales 26 a 28), la Sala Quinta de Revisión observa

de [43] (ver ANEXO).31. En ese orden de ideas, y siguiendo el precedente judicial sobre la materia (ver supra, numerales 26 a 28), la Sala Quinta de Revisión observa que se configuró la causal de nulidad insaneable de pretermisión de instancia en el asunto de la referencia. En consecuencia, la Sala procederá a declararla de oficio, toda vez que se seleccionó y se repartió para su revisión el proceso de tutela del accionante, sin que se hubiese tramitado la impugnación formulada en contra de la sentencia de tutela de primera instancia. Tal actuación da lugar al vicio insubsanable mencionado y supone, siempre que ello sea necesario, retrotraer el proceso al momento en que la irregularidad se produjo, porque cuando, pese a que se impugna el fallo del juez de primera instancia, se omite dar trámite al recurso oportunamente, se prescinde de una etapa esencial dentro del debido proceso de tutela vinculada con las garantías de la doble instancia y el acceso a la administración de justicia.

32. En consecuencia, conforme al artículo 138 del CGP[44], la Sala dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas en sede de revisión en el asunto de la referencia y remitirá las pruebas decretadas en sede de revisión al juez de segunda instancia para lo de su competencia en el trámite de impugnación. Asimismo, se ordenará eliminar del sistema de gestión de la Corte Constitucional el registro relacionado con la acción de tutela identificada con el número de radicación T-9.238.856. Dado que el expediente fue remitido por el Juzgado Quinto de Familia de a la Sala de Familia del Tribunal Superior de con ocasión del auto del 14 de junio de 2023 que concedió la impugnación interpuesta por el accionante, se

expediente fue remitido por el Juzgado Quinto de Familia de a la Sala de Familia del Tribunal Superior de con ocasión del auto del 14 de junio de 2023 que concedió la impugnación interpuesta por el accionante, se ordenará a la Secretaría General de esta corporación que, una vez sea remitido por parte de la Sala de Familia del Tribunal Superior de el proceso de tutela del señor José contra el IDRD, el Min Deporte y el CPC, se informe a la Sala de Selección de Tutelas de turno que ese proceso fue previamente seleccionado para revisión, mediante auto del 31 de marzo de 2023, y que fue declarado nulo su trámite a través de la presente providencia, con ocasión de la pretermisión de instancia. Finalmente, se ordenará comunicar de esta decisión a las partes, el Juzgado Quinto de Familia de ,