CC - A1740-2022

Auto 1740/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Expediente: CJU-1130

Conflicto de jurisdicciones suscitado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) y el Resguardo Indígena de Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de septiembre de 2020, a instancias del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso penal con radicado número 7000160010342020-00202 seguido en contra del señor Omar del Cristo Velilla Navas por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.1

2. Según consta en el escrito de acusación, el 9 de febrero de 2020 alrededor de las 4:40 horas, se escucharon dos detonaciones en el corregimiento de Achiote, Sampués. Policías de vigilancia adscritos al mencionado municipio que se encontraban en el lugar, observaron a un

ciudadano portando en la mano un arma de fuego tipo pistola con dos 1 En el escrito de acusación se advierte que la formulación de acusación se hizo en los siguientes términos: “De acuerdo con los E-M-P y EF, e información legalmente obtenida, y con probabilidad de verdad, la fiscalía seccional sexta de Sincelejo procede en este escrito a acusar a Omar Del Cristo Velilla Navas (…) Como autor material del delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE USO PERSONAL descrito en el Art. 365.” Cfr., Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “01Escritoacusación”, f.2. (Énfasis añadido). Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar proyectiles calibre 9mm. El señor Omar del Cristo Velilla Navas, fue capturado debido a que no acreditó la legalidad del arma y no tenía permiso para porte y tenencia de esta.

3. En escrito de acusación se estableció que: (i) en el reconocimiento técnico de experticia consta que el arma de fuego era una “PISTOLA de fabricación ORIGINAL calibre 9mm, se determina que es APTA PARA DISPARAR, lo mismo que los PROYECTILES Calibre 9mm en buen estado de conservación”; y que (ii) el señor Omar del Cristo Velilla Navas no se allanó a los cargos imputados.

4. En la mencionada audiencia de formulación de acusación, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) declaró la legalidad de la acusación en contra del señor Omar del Cristo Velilla Navas en los siguientes

términos: “Presunta conducta punible de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ARMAS DE FUEGO artículo 365 C.P., verbo portar, se dispone para que fiscalía conforme a la norma deje a disposición de la defensa todos los EMP y EF enunciados en el escrito de acusación.” 2 Por último, se fijó como fecha de audiencia preparatoria el 27 de noviembre de 2020 a las 10:00 am.

5. En memorial presentado por el defensor Yossi Manuel Acuña Acevedo,3 se solicitó remitir el proceso en contra de Omar Del Cristo Velilla al Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú y aplazar la audiencia preparatoria; se anexó solicitud del Tribunal de Justicia del Pueblo Zenú y los documentos que acreditan al procesado como miembro de la comunidad indígena.

6. El 28 de junio de 2021, en medio de la audiencia preparatoria,4 el abogado defensor solicitó cambio de Jurisdicción Penal Ordinaria a la Jurisdicción Especial Indígena, bajo el entendido de que los hechos ocurrieron en territorio indígena (Achiote) y, que el señor Omar Del Cristo Velilla se desempeñaba como capitán menor del cabildo. La defensa argumentó que a la luz del artículo 246 de la Constitución Política y la Sentencia de esta Corte T2Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “01Escritoacusación.

3Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “17SOLICITUD

JUZGADO CUARTO(1)”.

El escrito de solicitud mencionado se radicó sin anexos, estos fueron solicitados por la secretaría

del Juzgado Myriam Romero el día 17 de junio de 2021. Estos reposan en el expediente digital, pero se integraron en la audiencia preparatoria. 4Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “26AUDIENCIA PREPARATORIA Omar Del Cristo Velilla Navas.”. 2 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 975 de 2014, se cumple con el factor personal, porque el procesado hace parte de la comunidad indígena; con el factor territorial, en el sentido que el tribunal es quien solicita la competencia para conocer de la causa y tiene un debido proceso que castiga este tipo de delitos; el factor territorial, porque el corregimiento de Achiote, donde ocurrieron los hechos, hace parte de los linderos del cabildo. También manifestó que el bien jurídico afectado con el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego es la seguridad pública y que el sujeto pasivo es el Estado, por lo que cuando un indígena comete este tipo de delitos en su territorio, se ve afectada la comunidad y no la sociedad mayoritaria. En consecuencia, concluyó que se cumplen con todos los factores para activar el fuero indígena.5 Por último, allegó los siguientes documentos:6 a. Resolución 60001 del Ministerio del Interior, que reconoció como comunidad indígena a la comunidad Panseñor del pueblo Zenú. b. Acta No. 16 del Cabildo menor indígena Zenú de Panseñor, SampuésSucre, con vigencia del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre del 2019. En donde consta la elección del señor Omar Del

Cristo Velilla como capitán menor de la comunidad. c. Certificado del Secretario General y de Gobierno del Municipio de SampuésSucre del 2 de mayo de 2017, a través del cual se consta que el señor Omar Del Cristo Velilla fue capitán menor de la junta directiva del cabildo menor de Panseñor. d. Certificado de Ministerio del Interior del 10 de septiembre de 2019, que hace constar que el señor Omar Del Cristo Velilla hace parte del auto-censo de la comunidad indígena Panseñor en los años 2012 a 2019. e. Constancia del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento CórdobaSucre del 11 de marzo de 2021, que certifica que el señor Omar Del Cristo Velilla es indígena y miembro del Cabildo menor indígena Zenú de Panseñor. f. Solicitud del Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú del 31 de mayo de 2021, mediante la cual el Cacique Mayor Regional del pueblo 5Ibid.“25.Audio70001600103420200020200s20210379465 06_28_2021 10_12 PM UTC.mp4tamaño: 865,93 MB”, Min. 14:23 a 34:55. 6 Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado:“PROCESO OMAR

VELILLA”.

3 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar del Zenú solicitó el envío del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena porque se cumplen los factores personal, territorial, orgánico e institucional reconocidos por la Sentencia T-975 de 2014, alegó que: “El

proceso debe ser remitido a la jurisdicción indígena debido a que el presunto implicado pertenece a la comunidad indígena. (…) La captura del indígena, fue equivocada, violatoria del debido de Omar Del Cristo Velilla Navas por desconocimiento del principio de juez natural, y desconoce los elementos, tanto de la jurisdicción indígena como del fuero especial.” Por lo tanto, solicitó “que el proceso… sea suspendido en la justicia ordinaria por carecer de competencia y se envíe y se coloque a disposición de la jurisdicción indígena para que sea esta la que adelante la investigación y juzgamiento en dicha actuación judicial”.7Así mismo, sugirió que el bien jurídico afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena y de la sociedad mayoritaria, y que la comunidad cuenta con la institucionalidad idónea para asumir el conocimiento de la causa penal.8

7. El juez Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo preguntó al abogado defensor “si dentro de la cosmovisión indígena del cabildo donde pertenece el ciudadano Omar Velilla, está permitido el uso del arma de fuego como en la que en su momento le incautaron” y “¿[q]ué tipo de procedimientos se realizan en esta clase de conductas de porte ilegal de arma de fuego en la comunidad Pan Zenú y qué hacen con estos artefactos?”9 El abogado defensor respondió no tener conocimiento y solicitó de nuevo el envío del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena.10

8. La Fiscalía solicitó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo no

enviar el proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, porque la competencia se decide en la audiencia de acusación, y está etapa del proceso ya precluyó.11 7 Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “24SOLICITUD DEL

TRIBUNAL INDIGENA”, F.3.

8Ibíd., F. 3. 9Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “26AUDIENCIA PREPARATORIA Omar Del Cristo Velilla Navas.”, F.2. 10Ibid. “25.Audio70001600103420200020200s20210379465 06_28_2021 10_12 PM UTC.mp4tamaño: 865,93 MB”, Min. 42:00 a 47:36. 11Ibid. Min. 48:35 a 54:00. 4 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

9. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo no accedió a la solicitud de envió de proceso a la Jurisdicción Especial Indígena de conformidad con los artículos 7 y 246 de la Constitución Política, que contemplan la diversidad étnica y reconocen la Jurisdicción Especial Indígena, respectivamente, así como el Decreto 2533 de 1993 que establece que el monopolio de las armas está a cargo del Estado.

10. Argumentó que de acuerdo con la Sentencia T-975 de 2014 de esta Corte, solo se cumplió con uno de los cuatro presupuestos para el reconocimiento del fuero especial indígena. En particular, señaló que se acreditó el cumplimiento del factor personal por cuanto el señor Omar Del

Cristo Velilla pertenece a una comunidad indígena. Por el contrario, frente al elemento territorial, el despacho afirmó que el porte de armas no es una actividad propia de los usos y costumbres dentro de la cosmovisión de los indígenas. Respecto del elemento institucional u orgánico, sostuvo que no se tiene conocimiento de juicios adelantados por este tipo de conductas en las instancias de la comunidad, y que no hay conocimiento del procedimiento que se lleva a cabo por cuanto en la solicitud presentada por el Tribunal de Justicia del pueblo de Zenú no se advierte información al respecto. Sobre el elemento objetivo, trajo a colación la Sentencia T-617 de 2010 de esta Corte, por lo que advirtió que portar un arma de fuego sin el respectivo salvoconducto vulnera el bien jurídico de la seguridad de toda persona por el hecho de ser humano, por lo que es perjudicial para la mayoría y para la comunidad indígena.

11. Por último, indicó que la solicitud de la Fiscalía no es procedente porque en la audiencia de acusación el defensor del procesado era un abogado diferente que no realizó en su momento la solicitud de cambio de jurisdicción.12

12. El 16 de julio de 2021 el expediente fue radicado en la Corte Constitucional. El 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena repartió y entregó el expediente de la referencia al despacho del Magistrado sustanciador.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

13. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de

12Ibid. Min. 54:00 a 1:23:00.

5 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política.13

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Esta Corte ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”14

15. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: (i) presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;15 (ii) presupuesto objetivo, requiere de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.16 Por último, (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.17

16. En este sentido, la Sala encuentra que en el asunto sub examine se satisfacen cada uno de los presupuestos en cita. 13“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 14Cfr. Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019. 15 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad, o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 16 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). 17 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

17. Primero, el conflicto se suscitó entre dos autoridades judiciales de distinta jurisdicción, que reclaman la competencia para conocer de la causa

penal de la referencia, a saber, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) y el Resguardo Indígena de Zenú de San Andrés de Sotavento CórdobaSucre. Segundo, la controversia gira en torno a la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor Omar Del Cristo Velilla Navas por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 del Código Penal).

18. Tercero, la Sala encuentra que ambas autoridades judiciales reclamaron la competencia con fundamento en razones de tipo constitucional, legal y jurisprudencial. Por un lado, el Cacique Mayor Regional del pueblo del Zenú alegó que el señor Omar del Cristo Velillas Navas fue capturado injustamente y que la jurisdicción indígena es el juez natural de esta causa en la medida que el procesado es indígena. Asimismo, manifestó que la comunidad tiene un cabildo, una junta directiva y un consejo de gobierno, Tribunal de Justicia Zenú “que decide sobre los conflictos que se suscitan al interior de la comunidad”.18

19. Afirmó que la comunidad tiene la capacidad de impartir justicia en virtud de la diversidad cultural, enfoque diferencial y el principio de maximización de la autonomía de la jurisdicción indígena reconocido en las Sentencias de esta Corte T-496 de 1996 y T-002 de 2012. Agregó que en el caso objeto de análisis se configuraron los elementos personal, territorial, institucional y objetivo para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena reconocida en el artículo 246 de la Constitución Política. En este

sentido, solicitó “que el proceso… sea suspendido en la justicia ordinaria por carecer de competencia y se envíe y se coloque a disposición de la jurisdicción indígena para que sea esta la que adelante la investigación y juzgamiento en dicha actuación judicial”.19

20. Por su parte, el Juzgado Cuarto del Circuito Penal de Sincelejo afirmó que sólo se cumplió con el factor personal, en esta medida, el conocimiento de la causa debía seguir en cabeza de la jurisdicción ordinaria de conformidad con los artículos 7 y 246 de la Constitución Política, Decreto 2533 de 1993 y Sentencias T-975 de 2014 y T-617 de 2010 de la Corte Constitucional. 18 Expediente digital. Carpeta titulada: “CJU-1130”, documento pdf titulado: “24SOLICITUD DEL

TRIBUNAL INDIGENA”, F.2.

19Ibid, F.2. 7 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

C. Asunto objeto de decisión y metodología

21. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) y el Resguardo Indígena de Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, dentro del proceso penal adelantado contra Omar del Cristo Velilla Navas. Para este efecto, (i) reiterará la jurisprudencia sobre la naturaleza de la Jurisdicción Especial Indígena y los presupuestos para la activación de la competencia de dicha jurisdicción y, con base en tales consideraciones, (ii) se pronunciará sobre el caso concreto.

D. La Jurisdicción Especial Indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena. Reiteración de la jurisprudencia20

22. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” 23. la Corte ha interpretado que la Jurisdicción Especial Indígena comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”21 Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

24. La Corte ha precisado que la jurisdicción especial indígena tiene una

dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es 20 Para el efecto, se tendrá en cuenta lo dispuesto en las siguientes providencias. Cfr. Corte Constitucional. Autos 749 de 2021, 751 de 2021 y 206 de 2021. 21Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. 8 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.22

25. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el fuero indígena requiere la verificación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acredite, (iii) el elemento institucional y (iv) el elemento objetivo.23

26. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo [con] sus usos y costumbres.”24 Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio.25 Con todo, la

jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, el elemento territorial podrá ser excepcionalmente extendido al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros.”26 En este supuesto, el espacio 22Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-496 de 1996, T-764 de 2014, T-208 de 2015 y T-208 de

2019. Las cuales fueron reiteradas en los Autos 749 y 751 de 2021. 23 Tal como lo recordó la Corte en el Auto 206 de 2021, citando para el efecto la Sentencia T-208 de 2015:“el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la verificación de los anteriores criterios, ya que también se requieren los siguientes elementos, a saber: (iii) Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad

indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. 26Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. En esta ocasión la Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 9 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar vital no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, sino que se extiende al ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva.27

27. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado.”28 Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014 estableció las siguientes subreglas

relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.”.

28. Es necesario destacar que, por regla general, la jurisdicción especial indígena puede conocer de la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guarden una relación directa con sus intereses propios, definidos conforme a su cosmovisión y que sean especialmente nocivas para

la sociedad. Ahora bien, esta especial nocividad no implica per se “la 27Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016. 28 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015, reiterada en el Auto 751 de 2021. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en el Auto 751 de 2021. 10 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”, por lo que se debe analizar con mayor rigurosidad el factor institucional para determinar la competencia.29

29. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”30 En esa medida, constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables.31 Debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social.32

30. Una vez definidos los elementos básicos para establecer la

configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, no está de más insistir en que la evaluación de estos factores debe hacerse de forma ponderada, razonable y particular. A este respecto, en el Auto 206 de 2021 la Corte dejó en claro que “la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena.”33

31. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse

29Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en este específico punto en el Auto 110 de 2022. 30Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2012, reiterada en el Auto 751 de 2021. 31Cfr. Corte Constitucional. Auto 206 de 2021, reiterado en el Auto 751 de 2021. 32Ibid. 33Cfr. Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. En el cual se cita para el efecto la Sentencia C-463 de 2014. 11 Expediente CJU-1130 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

(i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, (iv) si las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para impartir justicia (institucional).

D. Caso concreto: la Jurisdicción Penal Ordinaria es la competente para conocer del proceso penal iniciado en contra de Omar del Cristo

Velilla Navas

32. Según lo confirmó la Sala, en el caso de la referencia se presentó un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo (sucre) y el Resguardo Indígena de Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo analizados en los fundamentos jurídicos 14-20 de esta providencia. En este marco, la Corte debe determinar si el conocimiento de la causa que dio origen al precitado conflicto corresponde a la Jurisdicción Especial Indígena o si, por el contrario, su conocimiento es competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Para tal efecto, la Sala pasará a verificar la configuración de los cuatro factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena.

31. De acuerdo con lo expuesto, la Sala procede a analizar los factores indispensables para determinar la competencia jurisdiccional en el presente caso. a) Factor personal. Requiere que la Corte verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena.”34 Frente a este

presupuesto, la sala encuentra que se cumple con el requisito. El señor Omar Del Cristo Velilla Navas hace parte del resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. En efecto, en el plenario obra ce