CC - A2857-2023

A2857-23COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

REPÚBLICA DE COLOMBIA LogotipoD generada automáticCORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena

AUTO 2857 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-4213.

Conflicto de jurisdicciones suscitado por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

Bogotá D. C., Quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribucione constitucionales y legales, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. De acuerdo con el expediente remitido por la justicia penal militar (en adelante JPM), el 18 de mayo de 2020, en la vereda Totumito del municipio de Cúcuta

(Norte de Santander) se llevó a cabo la orden de operaciones Control Territorial No. 011 “Melquisedec”[1], emitida por el Comando del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR. Hermógenes Maza”[2]. Durante el desarrollo de las actividades operacionales de erradicación manual se presentó una “manifestación social por vías de hecho por parte la población civil”[3].

2. En particular, a la Escuadra ARGON 1 le fue asignada la función de “asegurar las avenidas de aproximación y los puntos críticos del lugar”[4]. Aquella unidad

social por vías de hecho por parte la población civil”[3].

2. En particular, a la Escuadra ARGON 1 le fue asignada la función de “asegurar las avenidas de aproximación y los puntos críticos del lugar”[4]. Aquella unidad estaba comandada por el cabo primero Óscar Javier Roa Poveda. Conforme al expediente en mención, llegaron a la vereda Totumito varios civiles con machetes y palos en las manos. Según el relato suministrado por los militares a la JPM, el cabo primero Roa Poveda intentó dialogar con la comunidad, pero se presentaronvarias situaciones de violencia[5]. Aquel afirmó que algunos civiles intentaron quitarle el fusil a un soldado profesional. Adujo que, en ese momento, uno de ellos lo sujetó por los brazos y otros más se dirigían con “machete en mano”.

Indicó que, “al ver comprometida la vida e integridad [suya] y la del soldado”, cargó su fusil y lo accionó “en legítima defensa”[6]. De acuerdo con lo expuesto en el expediente, en estos hechos, el señor Emérito Digno Buendía Martínez perdió la vida.

3. El Segundo Comandante de la Trigésima Brigada agregó que el personal militar

orgánico del pelotón ARGON 1 del Batallón de Alta Montaña No. 1 “SUMAPAZ”[7] fue un “blanco” para los civiles. Precisó que un soldado profesional resultó herido por arma de fuego y que un subteniente fue secuestrado. Ambas conductas fueron desplegadas, “al parecer por (…) la población civil”[8]. Añadió que otros tres manifestantes resultaron heridos por armas de fuego.

4. Mediante auto del 18 de mayo de 2020, el Juzgado 36 de Instrucción Penal

población civil”[8]. Añadió que otros tres manifestantes resultaron heridos por armas de fuego.

4. Mediante auto del 18 de mayo de 2020, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta (en adelante Juzgado 36 de IPM) comenzó una investigación preliminar en averiguación de responsables y con “delito por establecer”[9]. Esto, con ocasión de los hechos que involucran al cabo primero Óscar Javier Roa Poveda y a otros miembros de las fuerzas militares.

5. Posteriormente, el 1° de julio de 2020, la Fiscalía 1° Seccional de la Unidad de Vida e Integridad Personal de Cúcuta (en adelante la Fiscalía 1° Seccional de Cúcuta) inició una indagación formal en el asunto por el delito de homicidio[10].

El apoderado de los militares involucrados le solicitó a la Fiscalía que remitiera las diligencias adelantadas a la JPM. El 6 de julio siguiente, el ente acusador informó que la noticia criminal seguiría en la justicia ordinaria porque aquella se encontraba activa[11].

6. En auto del 7 de julio de 2020, el Juzgado 36 de IPM afirmó que el conocimiento del proceso debía permanecer en ese despacho. Esa autoridad judicial consideró que los investigados tenían la calidad de militares en servicio activo para el momento de los hechos y la conducta desplegada guardaba relación íntima, próxima y directa con el servicio. Por lo anterior, manifestó que la competencia radicaba en la JPM[12].

7. El 23 de marzo de 2021, la Fiscalía 1° Seccional de Cúcuta remitió la investigación a la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de la

competencia radicaba en la JPM[12].

7. El 23 de marzo de 2021, la Fiscalía 1° Seccional de Cúcuta remitió la investigación a la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de la misma ciudad (en adelante Fiscalía 127), adscrita a la Dirección Nacional Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos[13]. El 11 de junio de 2021, el Juzgado 36 de IPM dispuso el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para que estudiara la viabilidad de adjudicar la competencia del presente proceso a la JPM[14].

8. Con fundamento en los hechos anteriores, se suscitó un incidente de conflicto entre jurisdicciones previo al presente asunto, que fue resuelto mediante el Auto1065 de 2022[15]. En esa ocasión, la Corte emitió una decisión inhibitoria porque no existió pronunciamiento alguno por parte de la jurisdicción penal ordinaria y, por lo tanto, no se configuró un conflicto jurisdiccional. Adicionalmente, concluyó que la Fiscalía 1° Seccional de Cúcuta “no emitió directamente ningún pronunciamiento en el que reclamara de forma clara, expresa y con fundamentos jurídicos, su competencia jurisdiccional para conocer el presente proceso; y tampoco discutió jurídicamente la manifestación de competencia por parte de la autoridad de la jurisdicción penal militar”[16]. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena dispuso la devolución del expediente al Juzgado 36 de IPM.

9. En auto del 20 de diciembre de 2021, el Juzgado 36 de IPM envió el expediente de la referencia al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta (en adelante Juzgado 18 de IPM). El 23 de diciembre siguiente, ese último despacho avocó el conocimiento del asunto[17].

10. El 10 de abril de 2022, la Fiscalía 127 solicitó una audiencia preliminar para plantear un conflicto entre jurisdicciones[18]. Aquella diligencia le correspondió al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de

Cúcuta[19].

11. Por medio de auto del 16 de enero de 2023, el Juzgado 18 de IPM reclamó la competencia para conocer de la investigación por los hechos ocurridos el 18 de mayo de 2020[20]. Argumentó que el personal castrense se encontraba en el desarrollo de una operación militar. Por lo tanto, afirmó que las conductas indagadas tienen “nexo íntimo con el servicio encomendado”[21] a los miembros de la Fuerza Pública investigados. Aseveró que los soldados actuaron con apego a las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Explicó que los involucrados “eran militares en servicio activo, agregados operacionalmente al GMMAZ” por lo tanto, su comportamiento debía sujetarse al artículo 1° del Código Penal Militar. Fundamentó su postura en los artículos 93, 217 y 221 de la Constitución, la Sentencia T-806 del 2000 y “pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo Superior de la Judicatura”[22]. De lo anterior, remitió copia a la Fiscalía mencionada.

12. Mediante correo electrónico[23] del 14 de abril de 2023, la Fiscalía 127

del Consejo Superior de la Judicatura”[22]. De lo anterior, remitió copia a la Fiscalía mencionada.

12. Mediante correo electrónico[23] del 14 de abril de 2023, la Fiscalía 127 solicitó que se convocara a la audiencia innominada y se citara al Juzgado 18 de IPM[24]. Esto para adelantar la diligencia encaminada a suscitar un conflicto entre jurisdicciones. Esa Fiscalía informó que en el expediente a su cargo aún no se había formulado imputación. Manifestó que el asunto debía ser investigado por la jurisdicción ordinaria penal porque se trata de un homicidio agravado, originado en un forcejeo entre “cultivadores de coca y dos soldados a quienes intentaron despojar de sus fusiles”[25].

13. En efecto, la Fiscalía 127 aseveró que la conducta que se investiga corresponde a un homicidio agravado. En ese sentido, citó el Auto 1113 de 2021 y afirmó que “este ingrediente que señala el Auto de la Corte Constitucional (graves violaciones a los DDHH), no se presenta (sic)”[26]. Por lo anterior, explicó quelo que “en evidencia se observa es un homicidio distinto al señalado en el artículo 135 del Código Penal homicidio en persona protegida, lo que comúnmente se conoce como una ejecución extrajudicial, que es un delito que atenta contra las personas y bienes protegidos por el DIH”[27]. En consecuencia, descartó que se configurara una grave violación a los derechos humanos porque, en su criterio, la

conducta investigada no corresponde a una ejecución extrajudicial[28]. Concluyó que le correspondería al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta decidir “si se declara legalmente trabado el conflicto entre jurisdicciones”[29].

14. A través de un mensaje de correo electrónico[30], el Juzgado 18 de IPM adujo que no era su deber asistir a la audiencia mencionada anteriormente. Insistió en que ya se había manifestado sobre la reclamación de competencia en el proceso objeto de discusión[31].

15. En la audiencia innominada del 20 de abril de 2023[32], la Fiscalía 127 manifestó que no estaba legitimada para promover el conflicto de jurisdicciones directamente porque no tiene funciones de carácter jurisdiccional, de acuerdo con “el acto legislativo que creó el sistema penal oral acusatorio”[33]. Por lo anterior, afirmó que había insistido en la celebración de la audiencia y citación de la JPM para que fuera el juez penal ordinario quien reclamara “legalmente” la competencia en nombre de dicha jurisdicción y se suscitara el conflicto. El fiscal consideró que la investigación debe ser adelantada por la jurisdicción ordinaria penal porque los sucesos objeto de indagación no tienen relación directa con el servicio militar.

16. En particular, el fiscal argumentó que, conforme a los elementos materiales probatorios recaudados, se evidenció que en los hechos ocurridos el 18 de mayo de 2020 “la función desplegada por el cabo Roa Poveda y también por los

soldados que habrían accionado sus armas de fuego, no estaría ligada directamente (…) al servicio activo que legal y constitucionalmente ha asignado la ley y la Constitución a los miembros de la fuerza pública”[34], por lo que hay duda en torno a que la conducta desplegada esté relacionada directamente con el servicio. Para el fiscal “estos militares excedieron su función (…) en una manera absolutamente desproporcionada”[35]. Afirmó que “la conducta que se tipificaría (…) sería “un homicidio agravado con dolo, atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas del suceso, no podemos hablar de una ejecución extrajudicial o lo que se llama comúnmente como un homicidio en persona protegida (…) o los delitos tipificados por el derecho internacional humanitario”[36]. Advirtió que “la fiscalía puede plantear directamente ese conflicto entre jurisdicciones únicamente en etapa de investigación”[37], pero señaló que en el presente asunto, hay una etapa de indagación preliminar.

17. Por lo expuesto, la Fiscalía 127 aseveró que “esta investigación debe ser adelantada por la jurisdicción ordinaria”[38] y que el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta estaba revestido con funciónjurisdiccional para considerar si el conflicto entre jurisdicciones estaba planteado y remitirlo a la Corte Constitucional[39].

18. Posteriormente, en la misma audiencia, el Juzgado 18 de IPM sostuvo que no

se iba a referir “ni a la situación fáctica ni a los argumentos para reclamar la competencia”[40]. Dejó constancia de que se afecta la celeridad del proceso por ese “trámite atípico que se realiza sobre tal investigación”[41].

19. Por lo anterior, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta dispuso la remisión del asunto de la referencia a la Corte Constitucional[42]. Ese despacho manifestó que “se encontraba trabado el conflicto positivo de competencia ya que se hizo por las dos jurisdicciones, la fiscalía en representación de la justicia ordinaria y la justicia penal militar, mediante auto del 16 de enero de 2023”[43]. Sin embargo, no obra en el expediente ningún elemento que permita concluir que se cumplió con dicha remisión.

20. Mediante mensaje de correo electrónico del 24 de mayo de 2023 el Juzgado 18 de IPM remitió a la Corte el expediente de la referencia[44]. Lo anterior, con el fin de que “se estudie la viabilidad de adjudicar la competencia de la presente investigación” a dicho despacho[45].

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

21. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de

2015[46].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

22. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo). Esta Corporación ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, tal y como estos fueron definidos por la Corte Constitucional[47].

23. La Sala encuentra acreditado el presupuesto subjetivo porque, en la controversia, convergen dos autoridades pertenecientes a diferentes jurisdicciones que formularon manifestaciones respecto de la competencia de sus jurisdicciones respecto del conocimiento de la causa penal descrita en los hechos mencionados.

De un lado, el Juzgado 18 de IPM reclamó la competencia para conocer de lainvestigación por los hechos ocurridos el 18 de mayo de 2020. Por otra parte, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta decidió enviar el expediente de la referencia a la Corte. Ese despacho consideró que, a partir de los argumentos expuestos por la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de Cúcuta[48], se configuraba un conflicto entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar.

24. La Corte advierte que si bien el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta no señaló explícitamente que reclamaba para sí la

competencia, sí manifestó que “se encontraba trabado el conflicto positivo de competencia ya que se hizo por las dos jurisdicciones, la fiscalía en representación de la justicia ordinaria”. Al analizar este pronunciamiento, la Corte estima que, a partir de una lectura extensiva del mismo puede concluirse que la autoridad judicial estimó que los argumentos para solicitar la competencia ya habían sido expuestos por la Fiscalía General de la Nación.

25. En ese orden de ideas, la Sala entiende que, en principio, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta habría suscitado el conflicto entre jurisdicciones a partir de las explicaciones expuestas por la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de Cúcuta[49]. Lo cierto es que, al admitir los argumentos del ente acusador relativos a que el conocimiento le correspondía a la jurisdicción ordinaria sin expresar su oposición a ellos, ese despacho actuó de conformidad con la validación de la competencia de dicha autoridad judicial. De lo contrario, si el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta hubiese considerado que la causa debía ser de conocimiento de la justicia penal militar, habría resuelto remitir el asunto a esa jurisdicción e ignorar el pedido de la fiscalía.

26. Con todo lo anterior, la Corte reconoce que el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta no acudió a una fórmula precisa

para efectuar su reclamo de competencia, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo, la Sala encuentra necesario flexibilizar el estudio del presupuesto subjetivo por razones de prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia de la administración de justicia.

27. En el Auto 989 de 2022, la Corte consideró superado el presupuesto subjetivo en una hipótesis similar. En esa providencia, explicó “la importancia de la correcta utilización de las formas jurídicas para evitar las vaguedades y ambigüedades consustanciales al lenguaje. De ahí que lo ideal o deseable en el marco de este tipo de solicitudes sea el correcto uso de expresiones y órdenes encaminadas a hacer lo más expreso posible el deseo de promover el conflicto entre jurisdicciones, por lo que, desde esta consideración hace un llamado a que se atiendan estas solemnidades”. Esa misma providencia evidenció que tales formalidades no pueden ser un impedimento para la prevalencia del derecho sustancial, la tutela judicial efectiva y el acceso a la administración de justicia[50].

28. En efecto, si la autoridad judicial no acató correctamente sus deberes en relación con la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, resulta desproporcionado que las consecuencias negativas sean trasladadas a los ciudadanos cuando, por lo demás, tal asunto ya fue objeto de decisión inhibitoria por la Sala Plena por ausencia de pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria.Por lo expuesto, pese a que la manifestación del juez de control de garantías no

fue categórica, se puede deducir de ella que ese despacho avaló la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del presente asunto, con el fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y los demás principios involucrados.

29. De modo que es necesario preservar los principios de celeridad[51] y economía procesal[52], así como el acceso a la administración de justicia[53]. La dilación en la determinación de la jurisdicción competente ha afectado el adecuado curso del proceso penal que se inició respecto de los sucesos en la operación de erradicación en la vereda Totumito de la ciudad de Cúcuta. Por ende, la flexibilización de este presupuesto busca asegurar la eficacia del proceso penal y la debida conservación del material probatorio recolectado sobre los hechos que están siendo objeto de indagación. De esta manera, la Corte encuentra acreditado el presupuesto subjetivo[54].

30. El presupuesto objetivo se encuentra satisfecho, toda vez que hay una causa judicial sobre la cual versa el conflicto. Esto es la investigación de los responsables por los hechos ocurridos el 18 de mayo de 2020 en los cuales, al parecer, el señor Emérito Digno Buendía Martínez perdió la vida.

31. Por último, respecto del presupuesto normativo, por un lado, el Juzgado 18 de IPM reclamó la competencia del asunto porque consideró que el personal castrense se encontraba en el desarrollo de una operación militar y, por ello, existe un “nexo íntimo con el servicio encomendado”[55]. Citó los artículos 93, 217 y

221 de la Constitución y 1° del Código Penal Militar, la Sentencia T-806 del 2000 y “pronunciamientos jurisprudenciales” del Consejo Superior de la Judicatura[56]. Por otro, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta encontró suscitado el conflicto entre jurisdicciones y remitió el asunto a la Corte con base en las razones esbozadas por el ente acusador.

32. Este Tribunal ha flexibilizado el análisis del presupuesto normativo con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y la celeridad. Esto cuando se evidencian falencias en la argumentación de las autoridades judiciales y la falta de referencia expresa a alguna norma por parte de estos, “máxime si se toma en cuenta que el otro juez inmerso en el conflicto sí presentó fundamentos de carácter legal”[57].

33. En esta ocasión, la Sala encuentra necesario flexibilizar este requisito para garantizar el principio de celeridad y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes esperan la definición de la eventual responsabilidad penal que se derive de los hechos investigados. Adicionalmente porque los argumentos del Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta se sustentan en los fundamentos de la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de Cúcuta, a partir de los cuales es posible discernir la posición de dicha autoridad. Así, la Corte concluye que si el juez de control de garantías hubiese considerado que la causa no debía ser de conocimiento de la jurisdicción

ordinaria, habría ordenado el envío del caso a la justicia penal militar.34. Aunado a lo expuesto, la Sala no puede perder de vista que estos mismos hechos fueron objeto de análisis por parte de la Corte en el Auto 1065 de 2022. Allí, la Sala Plena se declaró inhibida porque no existió pronunciamiento alguno por parte de la jurisdicción ordinaria que reclamara o rechazara el conocimiento del asunto. Con todo, el caso vuelve a ser de conocimiento de este Tribunal. Por esta razón, además de encontrarse configurados los anteriores presupuestos, la Corte estima que es indispensable estudiar de fondo esta controversia. No obstante, la Sala Plena destaca que la flexibilización de los presupuestos que permiten la configuración de los conflictos entre jurisdicciones es excepcional y responde a una valoración que debe efectuarse en cada caso concreto. Así, esta perspectiva no constituye la regla general y, en el presente asunto, se justifica, tal como ya se estableció, por prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia de la administración de justicia y por el tiempo que ha transcurrido sin que se haya definido la jurisdicción competente.

35. A continuación, la Sala sintetiza las conclusiones respecto de la acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, en el presente asunto.

Presupuestosubjetivo

haya definido la jurisdicción competente.

35. A continuación, la Sala sintetiza las conclusiones respecto de la acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, en el presente asunto.

Presupuestosubjetivo Se encuentra cumplido porque la controversia se originó entre autoridadesde distintas jurisdicciones que reclamaron su competencia, a saber: elJuzgado 18 de IPM y el Juzgado 1° Penal Municipal con Función deControl de Garantías de Cúcuta. En relación con esta última autoridad, laSala Plena flexibilizó este presupuesto en atención a la prevalencia delderecho sustancial, celeridad y eficacia de la administración de justicia.Aunque ese despacho no realizó una solicitud de manera expresa pararadicar en cabeza suya el asunto, acogió los argumentos expuestos por laFiscalía General de la Nación como ya se mencionó.

Presupuestoobjetivo El conflicto objeto de la decisión se fundamenta en la investigación de los presuntos responsables por los hechos ocurridos el 18 de mayo de 2020 en los cuales, al parecer, el señor Emérito Digno Buendía Martínez perdió la vida. Presupuestonormativo Las autoridades en colisión manifestaron los fundamentos constitucionales y legales para negar su competencia respecto del proceso referido. Por un lado, el Juzgado 18 de IPM reclamó la competencia del asunto porque consideró que el personal castrense se encontraba en el desarrollo de una operación militar y, por ello, existe un “nexo íntimo con el servicio encomendado”. Citó los artículos 93,

217 y 221 de la Constitución y 1° del Código Penal Militar, la Sentencia T-806 del 2000 y “pronunciamientos jurisprudenciales” del Consejo Superior de la Judicatura. Por otra parte, en relación con el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Sala Plena flexibilizó este requisito con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y la celeridad. Así, esta Corporación concluyó que el mencionado despacho validó los fundamentos de la Fiscalía 127 Especializada contra el Crimen Organizado de Cúcuta para reclamar la competencia de la investigación en cabeza de la jurisdicción ordinaria penal. Esto es que los sucesos objeto de indagación no tuvieron una relación directa con el servicio militar y que la conducta que se tipificaría “un homicidio agravado con dolo”. La Fiscalía citó el Auto 1113 de 2021 de esta Corporación.

3. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[58]

36. La Constitución Política establece que, como regla general, la competencia para sancionar a quienes cometen una conducta punible es de las autoridades que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.37. Esta Corporación ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan

mediante la JPM no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. En consecuencia, la configuración del fuero requiere de dos elementos: (i) subjetivo consistente en ser miembro de la fuerza pública en servicio activo); (ii) funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[59]. Esta exigencia implica que “la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[60].

38. A su turno, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio activo debe “darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública y si tal vínculo estrecho no existe o persisten dudas sobre su configuración, el juzgamiento corresponderá a la justicia ordinaria”[61].

39. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, se debe analizar el contexto fáctico en el que se cometió el presunto acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la

operación o el acto propio del servicio. Si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar[62]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, en consecuencia, aquel adoptó un tipo de comportamiento “distinto al constitucional y legalmente esperado”[63], el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, pues se trata de un delito común[64].

4. Caso concreto

40. La investigación adelantada en contra de los militares implicados en los hechos del 18 de mayo de 2020, en la vereda Totumito del municipio de Cúcuta

(Norte de Santander) cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. Los hechos investigados están en una etapa preliminar en ambas jurisdicciones. De acuerdo con los datos que figuran en el expediente, el caso se encuentra en fase de averiguación de responsables en la JPM y, hasta el momento, la Fiscalía General de la Nación no ha formulado imputación. Para la Sala, es claro que el asunto involucra la actuación de integrantes de las fuerzas militares. Estos últimos conformaron el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR. Hermógenes Maza” [65] que llevaba a cabo la orden de operaciones Control Territorial No. 011 “Melquisedec”. Todos sus integrantes eran miembros activos

del Ejército Nacional para ese entonces. Este hecho nunca fue objeto de discusión por parte de la jurisdicción ordinaria ni en el marco de la indagación preliminar ante la justicia penal militar. De lo expuesto, es posible concluir que se acredita este presupuesto.41. Sobre el elemento funcional y la relación directa, próxima y evidente con la prestación del servicio. Respecto del nexo entre los hechos investigados y la función constitucional y legal atribuida a la fuerza pública, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido varios lineamientos que, en últimas, exigen verificar que la conducta: (i) ocurrió en el cumplimiento de una labor encargada a la Fuerza Pública; y, (ii) tiene un vínculo directo y claro con la actividad del servicio porque podrían constituir una extralimitación, desvío o exceso en el ejercicio de sus funciones[66]. Esas situaciones deben surgir claramente de las pruebas recolectadas en el proceso. Esta valoración no constituye un pronunciamiento de fondo sobre el caso objeto de controversia, por el contrario, es una evaluación de los hechos investigados con el fin de establecer si están o no relacionados con la prestación del servicio de los miembros de la fuerza pública para determinar la jurisdicción competente.

42. Los hechos objeto de investigación, al parecer, ocurrieron durante el ejercicio de una función legal asignada a los militares involucrados en los sucesos mencionados. Esto porque, de acuerdo con el material probatorio que obra en