CC - A557-2018

Auto 557/18 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se desconoció precedente constitucional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se niega por cuanto no se desconoció la cosa juzgada constitucional Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-721 de 2017. Expediente T-6.026.987

Peticionario: Luis Gabriel Fernández Franco, Director Técnico de la Dirección Jurídica del

Ministerio de Salud y Protección Social

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional en uso de sus facultades constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-721 de 2017, proferida por la Sala Primera de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Luis Gabriel Fernández Franco, en condición de Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, entidad accionada dentro del proceso de la referencia, el 2 de marzo de 2018, solicitó la nulidad de la Sentencia T-721 de 2017, por haberse producido un presunto cambio irregular de jurisprudencia y el desconocimiento de la cosa juzgada,

frente al precedente jurisprudencial estructurado a partir de la Sentencia C239 de 1997. La acción de tutela y las decisiones de instancia

2. La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, actuando en calidad de representante legal de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, el 18 de noviembre de 2016, instauró acción de tutela contra FAMISANAR E.P.S., por la presunta violación a los derechos fundamentales a una muerte digna, al debido proceso administrativo y al derecho de petición, los cuales consideró vulnerados por esta entidad por no realizar el procedimiento de eutanasia a su hija, con fundamento en los siguientes hechos: - La accionante manifestó que su hija fue diagnosticada con “EPILEPSIA” desde los dos años y medio. - Con el propósito de curar dicha enfermedad, fue intervenida quirúrgicamente el 7 de julio de 2008. Sin embargo, después de la operación, “quedó presentando una DISCAPACIDAD MENTAL

ABSOLUTA QUE LA INHABILITA PARA TOMAR DESCICIONES

(SIC), PARA SUBSISTIR SIN AYUDA, PARA ADMINISTRAR SUS BIENES Y DISPONER DE ELLOS (…)”. - Según informó la demandante, debido a las “innumerables circunstancias que hemos tenido que vivir durante más de 8 años, tiempo durante el cual hemos sufrido un verdadero calvario y conscientes de que la salud de LINA MARIA no se va a mejorar”, se decidió adelantar un proceso de interdicción que correspondió por reparto al Juzgado de Familia del Circuito de Funza (Cundinamarca), el cual, mediante Sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, declaró en

estado de interdicción por discapacidad absoluta a LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ y, en consecuencia, designó como curadora principal a su madre, SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ y como suplente a su padre, JORGE ENRIQUE MOSQUERA. - De acuerdo con lo señalado por la demandante, los múltiples padecimientos degenerativos le impedían a LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ y a su familia tener una vida digna. Por consiguiente, el 25 de octubre de 2016, solicitó a FAMISANAR E.P.S., adelantar los trámites correspondientes para realizar la eutanasia a su 2 hija. No obstante, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela no se había dado respuesta.

3. Mediante escrito allegado el 24 de noviembre de 2016, la EPS FAMISANAR manifestó que su deber es garantizar el acompañamiento al paciente y a su familia durante el proceso de muerte digna, por lo tanto, solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva y vincular a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL. En cualquier caso, advirtió que no existía vulneración de los derechos fundamentales de la representada, porque la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no se encuentra legitimada para solicitar la realización del procedimiento de muerte digna, de acuerdo con lo estipulado en la Resolución 1216 de 2015.1

4. A través de escrito del 29 de noviembre de 2016 la Fundación Cardio Infantil informó que en esa misma fecha se convocó a Comité Interdisciplinario en el cual se efectuó el análisis del caso, procedimiento

consignado en acta de carácter confidencial. Por lo cual dijo haber obrado con la debida diligencia; consideró que era FAMISANAR E.P.S. la encargada de ofrecerle los servicios de que trata el artículo 14 de la Resolución 1216 de 2015.2 En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso, por no existir vulneración de los derechos fundamentales alegados en la tutela por parte de esta entidad.

5. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito del 29 de noviembre de 2016, solicitó su desvinculación del proceso, teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegaban conculcados no procedía de una acción u omisión atribuible a esta entidad.

6. El Ministerio de Salud y Protección Social explicó que en el marco de la Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998, en concordancia con el Decreto 4170 de 2011, así como de las disposiciones contenidas en el Decreto 780 de 2016, Único del Sector Salud y Protección Social, el Ministerio de Salud y Protección Social es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social y, en esa medida, sus funciones principales son formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, 1“Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014, en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad.”

2En torno a las funciones de la EPS en relación con los pacientes. 3 salud pública y promoción social en salud y, por ello, le corresponde la

formulación de las políticas, planes generales programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar las normas administrativas, técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, de lo que se deriva que esa entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de salud. Por consiguiente, solicitó ser desvinculado del trámite de tutela.

7. El Juzgado Octavo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, a través de fallo del 2 de diciembre de 2016, amparó el derecho fundamental a una muerte digna de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ. Consideró que existe un protocolo propio que rige la petición encaminada a hacer efectivo el derecho fundamental a morir dignamente, trámite que debe ser célere y contar con acompañamiento para el paciente y la familia en todas las etapas del proceso. Además, para ese despacho no son aceptables las excusas de FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACION CARDIO INFANTIL I.P.S., por cuanto ninguna se considera responsable de asumir el proceso.

En razón de lo anterior, ordenó a FAMISANAR E.P.S. y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S. que, en el término de 48 horas, informen a la accionante lo decidido por el Comité Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad –CCIDMD el 29 de noviembre de 2016, indicando lugar, fecha y hora en que se adelantaría el procedimiento para que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ pueda morir con dignidad, una vez se cumpla con el control exhaustivo que debe practicar el Ministerio de Salud y

Protección Social, según el numeral 7.9 del Art. 7 de la Resolución 1216 de 2015.3 Finalmente, previno a FAMISANAR E.P.S. para que preste acompañamiento psicológico y permanente a la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ y le informe de las etapas que se han de surtir en el proceso a practicársele a su hija.

8. Luego de impugnada la decisión4, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, emitió fallo revocatorio del dictado

3Respecto a la función del Comité Científico Interdisciplinario para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de remitir al Ministerio de Salud y Protección Social un documento en el cual reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento, a fin de que éste realice un control exhaustivo sobre el asunto. 4 en primera instancia, el 6 de febrero de 2017. Los argumentos se concentraron en lo siguiente: (i) El Comité Científico Interdisciplinario sí se pronunció y lo hizo a través de una respuesta negativa, frente a la solicitud de activar el procedimiento enfocado a la muerte digna de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ. (ii) Es claro que la enfermedad padecida por ella no estaba clasificada como “terminal” y, por ende, no se enmarcaba en los presupuestos jurisprudenciales, ni en lo establecido en la Resolución 1216 de 2015 para dar aplicación al procedimiento eutanásico. (iii) No existía certeza del grado de complejidad de la enfermedad padecida

por la representada. (iv) No existía, siquiera de forma sumaria, la voluntad anticipada de la paciente de querer morir y tampoco capacidad para tomar decisiones. (v)En los términos de la Resolución 1216 de 2015 la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no ostentaba la calidad de “sustituta” frente al consentimiento para efectuar el procedimiento reclamado. (vi) La solicitud de la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no se basaba, por lo que dice en el escrito de tutela, en el sufrimiento de su hija, sino que su “familia padece un dolor FÍSICO, MORAL, ESPIRITUAL Y SOCIAL” (vii) La declaratoria de interdicta de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ no hacía tránsito a cosa juzgada, por tratarse de un proceso de jurisdicción voluntaria y su condición podía cambiar. (viii) La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no había tramitado el suministro de cuidados paliativos para su hija, a pesar de que una valoración positiva a ese respecto existía hace más de 2 años. (ix) Como quiera que habían transcurrido 8 años desde que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ se encontraba incapacitada, no había urgencia en la petición que se elevó para que sea tramitada por vía de tutela. 4 FAMISANAR E.P.S., por medio de escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, manifestó su inconformismo con el fallo de primera instancia, alegó que la Resolución 1216 de 2015 establece entre las obligaciones de las entidades promotoras de salud “14.5 Tramitar con celeridad las solicitudes de sus

afiliados que pretendan hacer efectivo el derecho a morir con dignidad,” y, en su criterio, demostró que realizó el trámite ante la institución prestadora de salud, FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S, para que se convoque al Comité Técnico Científico correspondiente, el cual se llevó a cabo y concluyó en que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ no cumplía con los requisitos para la realización del procedimiento reclamado vía tutela, decisión que no puede desconocer el juez. Por consiguiente, pidió revocar el numeral segundo del fallo aludido. La FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S, mediante escrito del 6 de diciembre de 2016, impugnó la decisión del a quo al considerar que el 29 de noviembre de 2016 realizó el Comité Interdisciplinario, donde se efectuó el análisis del caso de LINA MARIA y se verificó el cumplimiento de los criterios establecidos por la sentencia T-970 de 2014, concluyéndose que la paciente no cumplía con los requisitos allí establecidos, lo cual quedó registrado en el acta correspondiente, bajo la confidencialidad que para estos casos establece la norma y dando continuidad al procedimiento establecido (se anexa el acta). Por lo anterior, solicitó revocar la orden segunda del fallo. 5 La Sentencia T-721 de 2017 cuya nulidad se solicita

9. De acuerdo con los hechos narrados en la acción de tutela, correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si la E.P.S. FAMISANAR y la I.P.S.

FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, vulneraron el derecho a morir

dignamente y el de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo

aquél, de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, al:

(i) No haber seguido de forma rigurosa el trámite regulado en la Resolución 1216 de 2015, para el procedimiento eutanásico, y omitido una respuesta respecto del resultado del mismo, con ocasión de la petición elevada por la accionante el 25 de octubre de 2016; (ii) Haber omitido dar una respuesta a la solicitud de limitar el esfuerzo terapéutico respecto de la enfermedad por ella padecida, efectuada por la accionante el 21 de enero de 2016 y, en tal sentido, no haber procedido en garantía de los derechos de la paciente; y (iii) Al no haberle suministrado oportunamente los servicios de cuidados paliativos.

10. Antes de presentar la síntesis de la sentencia cuya nulidad se solicita, es importante precisar que en el trámite de revisión de los fallos de instancia, mediante Auto del 10 de julio de 2017, para lograr un mejor proveer dentro del proceso objeto de revisión, se procedió a decretar algunas pruebas5 y a

5

Se solicitó: 1) A la accionante allegar copia de la historia clínica de LINA MARIA, copia de las solicitudes presentadas ante FAMISANAR E.P.S. e I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, así como las respuestas correspondientes, en caso de haberlas y los demás documentos que se estimen relevantes para respaldar los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela; 2) a los padres de LINA MARIA, se les pidió absolver los

interrogantes que a continuación se plantean: ¿Cuándo tomó la decisión de solicitar, en representación de LINA MARIA, la garantía del derecho a morir dignamente?; ¿qué motivó tal decisión?, ¿En qué consisten los padecimientos de LINA MARIA?; ¿se queja de dolor?; ¿cómo lo manifiesta?; ¿cuál es, en su concepto, el grado de intensidad del mismo?, en su criterio, ¿cómo se ve afectada la dignidad de LINA MARIA, en virtud de la enfermedad que padece, a tal punto de solicitar, en su presentación, la garantía del derecho a morir dignamente?, condiciones de existencia de LINA MARÍA, los hábitos de cuidado diario respecto de LINA MARIA, en qué consisten las crisis de LINA MARIA, y cuáles son las medidas que se han tomado al respecto, cuáles son las consecuencias de esas crisis y el estado de LINA MARIA, con posterioridad a éstas, si cuenta con el apoyo permanente de profesionales médicos que asistan a LINA MARIA, si tienen conocimientos especializados o han recibido instrucciones para el cuidado de LINA MARIA, cómo les ha afectado los padecimientos de LINA MARIA, incluyendo la situación socioeconómica, precisen si en su consideración existe para LINA MARIA una alternativa diferente a la eutanasia, informen si en el su núcleo familiar hay consenso respecto a la solicitud de eutanasia para LINA MARIA, cuál es su situación socioeconómica y si reciben algún auxilio externo, si además de LINA MARIA tiene otras personas a cargo, quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de dónde derivan sus ingresos económicos y si tienen alguna

profesión, arte u oficio, si son propietarios de bienes muebles o inmuebles e informen la relación de gastos 6 solicitar concepto de expertos en la materia. Por este medio, se ordenó oficiar al Ministro de Salud y Protección Social, al Defensor del Pueblo, al Superintendente Nacional de Salud, a la Presidencia de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, a la Presidenta de la Fundación Colombiana de Ética y Bioética, al Dr. Rodrigo Uprimny Yepes y al Dr. Moisés Wasserman Lerner, con el fin de invitarles a participar en este proceso, a través de informes y conceptos técnicos.

11. Analizados los elementos probatorios allegados, la Sala constató que resultaba necesario el decreto de pruebas adicionales, dirigidas a que FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S. despejaran algunas inquietudes derivadas de sus mismas respuestas6. Por lo mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.). 3) A FAMISANAR E.P.S. y a la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL se les solicitó copia simple de la historia clínica de LINA MARIA, concepto del (los) médico(s) tratante(s) de LINA MARÍA, sobre (i) el diagnóstico de su enfermedad, evolución, estado actual, pronóstico de la misma (expectativa de vida), en donde se evidencie si la enfermedad que aquella padece a) se encuentra en fase terminal, según lo dispuesto en los artículos 2 de la Ley 1733 de 2014 y la Resolución No. 1216 de 2015 y/o b) es crónica, degenerativa e

irreversible de alto impacto en la calidad de vida, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1733 de 2014; (ii) los procedimientos médicos realizados y próximos a realizar; se establezca, a través de medios objetivos, (iii) el grado de intensidad del dolor que padece una persona con las mismas afecciones de LINA MARIA; y (iv) demás elementos que se estime pertinentes. Informar cuál ha sido la atención prestada en torno a los cuidados paliativos para LINA MARIA, si a ellos hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido por los artículos 4 de la Ley 1733 de 2014 y 4 de la Resolución No. 1216 de 2015. Informar si a la accionante, SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, en calidad de madre y curadora principal de LINA MARIA; así como a JORGE ENRIQUE MOSQUERA, padre y curador suplente, en el transcurso del tiempo en el que se ha agravado la situación de su hija, posterior al procedimiento quirúrgico efectuado el 7 de julio de 2008, para contrarrestar la epilepsia, se les ha dado a conocer de forma clara, detallada y comprensible, por parte del médico(s) tratante(s), el diagnóstico, estado, pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles respecto de la enfermedad de LINA MARIA, así como de los riesgos y consecuencias en caso de rehusar el tratamiento ofrecido, según lo dispuesto por el artículo 5, numeral 2 de la Ley 1733 de 2014. Informar si ha tenido lugar la solicitud de una segunda opinión de médico(s) experto(s), en torno al diagnóstico, estado,

pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles respecto de la enfermedad de LINA MARIA, según lo dispuesto por el artículo 5, numeral 3 de la Ley 1733 de 2014. Concepto médico sicológico de la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, en calidad de curadora principal de LINA MARIA, en el cual se establezca su capacidad para solicitar la garantía del derecho a morir dignamente de su hija, con el fin de descartar que sea producto de “episodios anímicos críticos o depresivos”. Concepto médico sicológico de los miembros del núcleo familiar de LINA MARIA, es decir, madre, padre y hermano, en relación con la enfermedad sufrida por ella, sus padecimientos, los de la familia y la solicitud de aplicación de la eutanasia. Informar si se ha prestado acompañamiento a la paciente y a su familia (sicológico, médico y social), desde cuándo, tipo de acciones adelantadas en ese sentido y demás aspectos relevantes. Copia simple del expediente administrativo de LINA MARIA, donde se verifique (i) afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) trámite adelantado respecto de la petición elevada por su madre y curadora principal SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, para la aplicación de la eutanasia (acta del Comité Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad), entre otros, y (iii) demás que resulten relevantes. 4) Al Juzgado de Familia del Circuito de Funza (Cundinamarca) remita, en calidad de préstamo, el

expediente completo del proceso de interdicción No. 206 de 2016, adelantado por ese despacho en favor de

LINA MARIA.

6 Se solicitó 1) a FAMISANAR E.P.S., absolver los interrogantes planteados y remitir a esta Sala la información y los documentos que a continuación se relacionan: (i) En Acta de Reuniones, sin número, del 21 de enero de 2016 (folios 652 y 653, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S.) se 7 tanto, el 31 de agosto de 2017 se profirió Auto de mejor proveer, a fin de obtener información precisa, que para el Magistrado Sustanciador resultaba de relieve, a efectos de resolver el asunto bajo examen. En consecuencia, se suspendieron los términos, hasta que hubiera recibido y valorado el acervo probatorio arrimado y por el término máximo consagrado en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.”

12. Al estudiar el caso concreto, en forma previa la Sala hizo referencia a la carencia actual de objeto por daño consumado y, al efecto, encontró que:

(i) El estado en que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”; con una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica y no podía considerarse como una paciente en estado final de vida, tampoco era posible evaluar semiológicamente la percepción del dolor, dado el compromiso neurológico que presentaba.7 Conceptos médicos respecto de los consigna que “La familia expresa su decisión de solicitar el desacondicionamiento terapéutico para la

paciente Lina María Mosquera, identificada con CC 1073064626. Se le informa que de acuerdo a la solicitud realizada se deben establecer ciertas condiciones legales y clínicas y se explica a la familia las implicaciones de dicha decisión” (negrillas fuera de texto). Informe a qué condiciones legales y clínicas se hacía referencia, si las mismas se corroboraron en el caso particular de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ, a través de qué procedimientos y, en general, qué actuaciones se desplegaron para atender la solicitud realizada por la familia de la paciente. (ii) En Acta de la Junta Interdisciplinaria de Cuidado Paliativo, que se observa en la historia clínica de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, realizada el 19 de diciembre de 2016, se establece como plan de análisis y manejo: “ (…) SE SUGIERE DISMINUIR FRECUENCIA DE REHABILITACIÓN FÍSICA Y FONO NO ESCALONAMIENTO TERAPEUTICO EN CASO DE INFECCIÓN SE SUGIERE ANTIBIOTICO DE PRIMERA LÍNEA UNICAMENTE, EN CASO DE HIPOTENSIÓN NO COLOCAR LÍQUIDOS PARENTERALES EN CASO DE COMPLICACIONES NO TRASLADO A CENTRO DE SALUD, MANEJO EN CASA, NO REANIMACIÓN EN CASO DE PARO CARDIO-RESPIRATORIO, APOYO PERMANENTE POR PSICOLOGÍA A FAMILIA Y CUIDADORES CONTINUA CON LA MISMA NUTRICIÓN ENTERAL DESCRITA. Plan de manejo: PACIENTE NO PALIATIVA” (folio 181 del cuaderno 3; folio 657, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S.). Informe si se tuvieron en cuenta

las recomendaciones citadas, en qué sentido, en qué momento, efectos producidos; en caso contrario, informe las razones para desestimarlas. (iii) Informe si tiene conocimiento de la realización de otros Comités Científicos-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad, aparte del llevado a cabo el 29 de noviembre de 2016, en el caso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ (Acta de Reunión 001 del 6 de marzo de 2017, folio 646, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S). En caso afirmativo deberá allegar las actas de dichos comités. Lo anterior, en desarrollo de los artículos 13 y 14 de la Resolución 1216 de 2015. 2) A la I.P.S FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL informe si dentro de los Comités de Ética Hospitalaria que realiza la entidad se ha tratado el caso de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ, con el fin de garantizar sus derechos como paciente en forma estricta y oportuna, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3, numeral 3 de la Resolución 13437 de 1991. 7En documento allegado el 22 de agosto de 2017, precisó al efecto que en el último estudio practicado a la paciente (05-07-17), se concluyó que presenta“álteración funcional vía somatosensorial a nivel central’, lo cual indica que hay una alteración de la conducción sensitiva (del sentir) a nivel central (cerebro), es decir que, el impulso nervioso que transmite la información sensitiva (calor, frío, tacto, presión e incluso dolor) no llega de

8 cuales, en todo caso, en el expediente no hubo uniformidad, pues en torno a la finalidad de la enfermedad, en un principio se dijo que no era posible establecerla y sobre la percepción del dolor obra un concepto que concluye que “hay causas claras sobre intensidad del dolor”. 8 Así las cosas, no había claridad en este caso respecto de si se trataba de una enfermedad terminal y si esta le ocasionaba fuertes dolores a la paciente, razones que impidieron que se le aplicara el procedimiento para la muerte anticipada o “eutanasia”, según lo dispuesto en la sentencia T-970 de 2014 y en la Resolución 1216 de 2015. No obstante, lo que se reclama por parte del Juez constitucional no es la aplicación de la “eutanasia”, sino el agotamiento del procedimiento establecido en la Resolución 1216 de 2015, además en garantía de los derechos de petición y debido proceso, así hubiese sido para que al final del mismo se diera una respuesta desfavorable a las pretensiones de la familia de la paciente, en especial de su madre y representante legal. (ii) Ahora bien, tomando en consideración que la muerte anticipada o “eutanasia” es apenas una de las dimensiones a través de las cuales es posible materializar el derecho a la muerte digna, y comprendiendo que a la familia de la paciente le era indiferente el procedimiento aplicado, mientras se le garantizaran sus derechos, pues reclamaron para ella también la limitación del esfuerzo terapéutico o reorientación de las medidas asistenciales, la Sala igualmente enfocó su estudio en esta forma de protección del derecho a morir

con dignidad y en la referida al suministro de los servicios de cuidados paliativos. forma adecuada al cerebro de Lina María Mosquera y por tanto no lo puede expresar o interpretar como una sensación de dolor, calor, presión, frio, etc.” A lo anterior, agregó que “la evaluación médica que puede realizar el profesional para estratificar el dolor corresponde a una calificación subjetiva que da el mismo paciente sobre la percepción del mismo, y no puede ser remplazado por la opinión de un tercero.” 8Así lo estableció la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, en documento arrimado el 25 de julio de 2017, al afirmar que“(…) se considera que la paciente tiene causas claras sobre intensidad de dolor dada su patología de base y su condición actual de salud, aunque se desconozca el origen, por lo que el grado de intensidad de dolor se podrá determinar a través de escalas conductuales diseñadas y validadas para el estado cognitivo que cursa la paciente.” Ver folios 156 a 158, cuaderno 3. 9 (iii) La EPS FAMISANAR y la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL informaron del deceso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, el 16 de septiembre de 2017, en las instalaciones de ésta última, hecho que tuvo lugar aproximadamente un año y nueve meses después de elevada la primera solicitud, el 21 de enero de 2016 (limitación esfuerzo terapéutico),9 tendiente a la garantía de su derecho a una muerte digna, prolongando su existencia en condiciones no congruentes con la condición humana. Al efecto, la sentencia

C-239 de 1997 advirtió que “si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad”. En el caso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, ante la imposibilidad de manifestar su voluntad, podía sustituir su consentimiento su representante legal, tal como lo señala la Ley 1733 de 2014.10 Pues su madre convivió con ella durante sus primeros 15 años de vida, mientras crecía y se desarrollaba, consciente de las afecciones propias de su enfermedad y quien de forma admirable cuidó de ella en su hogar, durante los últimos 8 años, después del procedimiento quirúrgico que desencadenara el episodio que la llevó al “estado vegetativo permanente”, presa del cual murió. La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, por tanto, era una persona tan cercana a su hija, que bien podía expresar en su nombre, que la vida que sostuvo en la etapa final de su enfermedad no era digna, según sus convicciones y creencias religiosas, dónde querría pasar su enfermedad y junto a quiénes. Sin embargo, ese clamor no fue escuchado, sino hasta el final de sus días, cuando fue hospitalizada por última vez en la FUNDACIÓN CARDIO

INFANTIL.11

LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ murió, pero no de la forma que hubiese querido, tal como lo hizo saber su madre, pues el desarrollo de su enfermedad hacia la muerte pudo haber sido más corto, más digno, menos

degradante para ella y su familia, pero se prolongó por la inoperancia de la EPS e IPS en la garantía de sus derechos como paciente con una enfermedad 9Ver folios 652 y 653, cuaderno pruebas. 10Artículo 5º, numeral 7 de la Ley 1733 de 2014, pues ese mismo artículo en el numeral 4º se precisa el derecho a la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales. 11Ver folios 313 a 318, cuaderno 3. 10 crónica, degenerativa e irreversible, con alto impacto en su calidad de vida, respecto de la readecuación de las medidas asistenciales. Por lo cual se consumó el daño que pretendía evitarse. En ese mismo sentido, y por cuanto guarda una estrecha relación con lo expuesto, la Sala quiso resaltar que se transgredió de forma flagrante el derecho de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo el derecho a la muerte digna. Ya que a la petición de limitación del esfuerzo terapéutico o reorientación de las medidas asistenciales, elevada el 21 de enero de 2016, ratificada el 8 de marzo del mismo año y a aquellas en las que se solicitaba la práctica de la eutanasia del 5 de mayo, 19 de septiembre y 25 de octubre 2016, nunca se les dio una respuesta de fondo, clara, precisa, congruente con lo solicitado y, mucho menos, oportuna. De otro lado, no hubo oportunidad en el suministro de los servicios de cuidados paliativos para la paciente y su familia, consumándose un daño psicológico, evidente en su núcleo familiar, pues únicamente se realizaron 3

sesiones al efecto,12 producto del cumplimiento de la orden del Juez de primera instancia, es decir, por la necesidad de acatar la orden judicial y evitar las consecuencias jurídicas que en caso contrario podrían derivarse. (iv) En ese orden, el proceder que se describe contraviene lo dispuesto en la Resolución 13437 de 1991 del Minis