CC - A602-2022

Auto 602/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio JUSTICIA PENAL MILITAR-Carácter limitado, excepcional y restringido

Referencia: Expediente CJU-517

Conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía 108 DECVDH de Medellín y la justicia penal militar representada por el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil vestidos (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1. El CT. Omar Ojeda Oliva del Ejército Nacional reportó que el 26 de noviembre de 2004 en la vereda La Honda del municipio de Ituango

(Antioquia), el Batallón de Contraguerrillas No. 81 de la Brigada Móvil No. 11 del Ejército Nacional dio de baja a una persona sin identificar, en el desarrollo de la operación “MOTILÓN”, misión táctica “NILO”, de asalto sobre una vivienda donde habitaban los civiles María Norma Chanchi Sepúlveda y Francisco Saúl Zapata Giraldo.

2. Indicó que la mencionada operación se adelantó como consecuencia de la información recibida, según la cual la residencia era el lugar donde

presuntamente se ubicaban subversivos del grupo guerrillero FARC-EP.

3. Destacó el informe que la tropa llegó a la vivienda rural a las 04:00 horas y a las 06:00 ejecuta el asalto, encontrándose con dos personas diferentes a los habitantes usuales de la vivienda, que emprenden la huida.

Una de ellas, es retenida cerca de la vivienda y, durante su traslado a la base, un miembro de la tropa notó que el retenido llevaba un artefacto explosivo. Situación que provocó un ataque con las armas de dotación en su contra y concluyó dando la baja del NN.

4. En el registro posterior del cafetal, por el que huyó el otro sujeto, se halló un artefacto explosivo –granada de mano–, un bolso y una caneca de 5 galones con material explosivo sin identificar. Además, en la vivienda se encontraron otros de estos elementos1. El mismo día el cuerpo fue identificado como Omar de Jesús Graciano por su hermano, Darío Alonso Graciano

Jaramillo.

5. El 23 de febrero de 2005 el fiscal II de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia) remitió la investigación al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa

(Antioquia). Despacho que abrió la indagación preliminar No. 013-2004 por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004, en los que se dio la muerte del señor Omar de Jesús Graciano, cuyo expediente físico fue destruido en el año 2007 a causa de un incendio tras una explosión en el depósito de

armamento del Batallón de Artillería BAJES en la ciudad de Medellín.

6. En el año 2016, en ejercicio del derecho de petición, el padre del fallecido solicitó información sobre las actuaciones realizadas dentro de la investigación penal remitida al Juzgado 28 de Instrucción Militar por la muerte de su hijo el 26 de noviembre de 20042. El Juzgado se percató del incidente ocurrido en 2007 y de la subsiguiente ausencia de actuaciones; como consecuencia dio trámite a la reconstrucción del expediente.

7. Por lo anterior, el 13 de enero de 2017, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar solicitó copia de la investigación disciplinaria paralela No. 013/2014 a la Brigada Móvil No. 11 del Cantón Militar Brigada No. 17 para que obre como prueba en la reconstrucción del expediente3.

8. En Auto del 17 de enero de 2017, el juez 28 de Instrucción Penal Militar abrió el sumario 464 de 2017 para practicar el recaudo probatorio, individualizar autores y partícipes, comprobar la ocurrencia de los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 y establecer responsabilidades4 por el delito de homicidio. Además, ordenó tener como prueba trasladada la investigación disciplinaria que solicitó; practicar diligencias de indagatoria a los militares implicados (SV. Donado Araujo Alexander, C3. Bonilla Molano Carlos, SLP. Porras Méndez Jesús Yesid, SLP. Remicio Pachón Hilder Genir y 1 Recuento hecho en el auto del 4 de febrero de en el que se definió la situación jurídica provisional del señor

CP. Julio Betancourt Arroyave. Expediente Digital CJU-517. Carpeta 4 “11001010200020190165200 C4.pdf”, folios 7 a 20. 2 Expediente digital CJU-517. Carpeta 3 “11001010200020190165200 C3.pdf”, folio 7. 3 Ibíd., folio 19. 4 Ibíd., folios 20 a 29. 2 SLP. Betancourt Arroyave Julio) y libró misiones de trabajo para (i) identificar al personal que participó en la operación en la que ocurrieron los hechos (ii) identificar algunos datos personales de los mismos, y (iii) realizar dictamen de trayectorias de disparos.

9. Adicionalmente, tomarle declaraciones al CT. Omar Ojeda Oliva, comandante de la compañía “cobra” de la Brigada Contraguerrillas 81 de la Brigada Móvil No. 11, y a los testigos civiles de los hechos: María Norma

Chanchi Sepúlveda y Francisco Saúl Zapata Giraldo.

10. El señor Zapata Giraldo se presentó, el 10 de febrero de 2017, ante la Personería Municipal de Ituango para realizar su declaración juramentada, pero en la segunda pregunta se retiró del despacho alegando que no continuaría pues ya había realizado sus declaraciones en el momento de los hechos5.

11. La señora Chanchi Sepúlveda rindió su declaración6 el mismo día.

Señaló que el fallecido, junto con otra persona, pasaron la noche en su casa, en la vereda La Honda del municipio de Ituango. Agregó que no conocía a ninguno de los dos huéspedes, pues fue su esposo, el señor Zapata Giraldo,

quien los dejó entrar en la noche del 25 de noviembre. A las 5 de la mañana del 26 de noviembre se percata que había una persona bañándose y otra esperando para entrar. Cuando estaba en la cocina vio por la ventana un grupo de uniformados del Ejército, que procedieron a entrar a la casa. Quien esperaba el turno para bañarse salió de la casa huyendo, los soldados inmovilizaron a la persona que seguía en el baño y lo llevaron al colegio de la vereda. Cuenta que alrededor de las 8 de la mañana se escucharon disparos; en la comunidad se comentaba que el Ejercitó asesinó al señor en el portón de la escuela.

12. El hermano del fallecido, Darío Alonso Graciano Jaramillo, también presentó declaración7, la cual coincide con lo dicho por la señora Chanchi, pues niega la pertenencia del fallecido a algún grupo al margen de la ley.

Indicó que su hermano se dedicaba a la agricultura y estaba en la residencia de la señora Chanchi con unas mulas llenas de víveres, probablemente haciendo un mandado para la guerrilla de las FARC-EP8, con la finalidad de evitar daños a su vida e integridad y la de su madre, con quien vivía en la vereda Lomitas de Peque, municipio Ituango (Antioquia). Resaltó que normalmente, su hermano, solo cargaba un machete como medio de defensa, del mismo modo que lo hacían la mayoría de los campesinos de la región.

13. El informe de la Seccional de Investigación Criminal Urabá, de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol No. 302 del 27 de enero del

5 Ibíd., folio 64 6 Ibíd., folios 66 a 69 7 Ibíd., folios 70 a 72 8 El declarante resalta que era una práctica usual del grupo guerrillero forzar a los habitantes de la región a hacer mandados. 3 20179, complementado el del 4 de octubre del mismo año10 presentado por la misma entidad, determinó que la muerte del señor Graciano se dio por 7 disparos, 3 de ellos con trayectoria postero-anterior supero-inferior, uno con trayectoria ínfero-superior y 2 cuyas trayectorias no pudieron ser determinadas por tener solo orificio de entrada. Por tanto, sugirió realizar la reconstrucción de los hechos pues no se encuentra una concordancia entre los resultados del informe de necropsia y lo narrado por los miembros del Ejército Nacional que participaron en el operativo.

14. En la declaración hecha por el investigado SLP. Julio Betancourt Arroyave, este indicó que la operación se realizó para confirmar o desvirtuar la presencia de guerrilleros en una vivienda. Cuenta que él se ubicó en un puesto de observación, por lo que no es testigo de los hechos sucedidos dentro de la casa, luego, cuando se dio cuenta que la tropa se estaba desplazando con el fallecido y 2 mulas cargadas que estaban en la vivienda, se dispuso con sus acompañantes a mover una puerta para abrir paso en el camino de vuelta a la base, pero escucharon unos disparos que duraron de 15 a 20 segundos. Agregó que encontraron un galón de material explosivo en la carga de las mulas y

desplazaron el cuerpo a la zona urbana, junto con las mulas y su carga11.

15. Las declaraciones del CT. Omar Ojeda Oliva , el SV. Donado Araujo Alexander12, el C3. Bonilla Molano Carlos13, el SLP. Porras Méndez Jesús Yesid14 y el SLP. Remicio Pachón Hilder Genir15 indicaron que no tienen claros los hechos del 26 de noviembre de 2004.

16. En oficio No. 1939/108 del 12 de julio de 201916 el fiscal 108

Especializado de la DECVDH solicitó al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar que remitiera la investigación a la jurisdicción ordinaria. Advirtiendo que, en caso de no dar el traslado, de antemano proponía el conflicto de competencia entre jurisdicciones. Las irregularidades que generan la duda de que los hechos guardaran una conexidad con la prestación del servicio son las siguientes: (i) Las declaraciones de la testigo son enfáticas al resaltar que el fallecido fue retenido mientras estaba en el baño y que no se dio ningún combate, sino que solo se escucharon los disparos que le dieron de baja al señor Graciano Jaramillo. (ii) El informe No. 302 del 27 de enero del 2017, en el que se representan los disparos, revela que el fallecido se encontraba en una 9 Ibíd., folios 159 a 176 10 Ibíd., folios 211 a 213 11 Ibíd., folios 199 a 202 Ibíd., folios 137 a 147 12 Expediente Digital CJU-517. Carpeta 4 “11001010200020190165200 C4.pdf”, folios 187 a 191

13 Ibíd., folios 86 a 89 14 Ibíd., folios 101 a 105 15 Ibíd., folios 93 a 95 16 Ibíd., folios 202 a 220 4 posición de indefensión al recibir los disparos que causaron su muerte por la espalda y con trayectorias supero-inferiores. (iii) La única declaración de los militares investigados que hace un recuento de los hechos es confusa e inconsistente con el desarrollo normal de una operación militar de verificación y captura de subversivos.

17. Además, sustentó que su competencia está dictada por la obligación adquirida según el artículo 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las Observaciones Generales emitidas por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, sobre la debida diligencia en la investigación, juzgamiento y reparación de las violaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional

Humanitario.

18. Así las cosas, en su opinión, luego de analizar las inconsistencias presentadas en el material probatorio se genera una duda sobre la ocurrencia de una violación a los derechos humanos del señor Graciano y al derecho internacional humanitario. Esta duda tiene como consecuencia que no se pueda encontrar una relación directa de los hechos con la función constitucional de las FFMM, así se haya dado en desarrollo de una operación militar; no permitiendo que se pueda aplicar el fuero militar para excluir el caso de la competencia de la justicia ordinaria, en concordancia con el artículo 221 de la Constitución, las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 21 de febrero de 200117 y del 2 de octubre de 200318, y la Sentencia C-358 de

1997 de la Corte Constitucional.

19. El 19 de julio de 2019 el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar propuso ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto de competencia entre el mismo juzgado y la Fiscalía General de la Nación. Fundamentó su decisión, principalmente, en los siguientes argumentos: (i) se cumplen los requisitos del artículo 221 Superior y del Código Penal Militar para aplicar el fuero militar, pues los investigados eran miembros activos del Ejército Nacional y las conductas investigadas se dieron en desarrollo de una operación propia del servicio y (ii) no hay pruebas que permitan dar claridad a la ocurrencia de los hechos.

20. En Auto del 2 de febrero de 2021 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que decida sobre el conflicto de competencia, de acuerdo con el artículo 241-11 constitucional, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015. 17 Radicado No. 12308. 18 Radicado No. 18729.

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21. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 1º de junio de 202119.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

22. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 201520.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

23. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”21.

24. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo22, entendiendo

que: (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones23. (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional24. 19 El 1 de junio de 2021, la Secretaría General de la Corte envía a este despacho el “conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 108 Especializada de Medellín con radicado No. “11001010200020190165200” de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial –físico-, para conocer de la “investigación penal por homicidio denunciante Omar Ojeda Olida”. 20 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes

funciones: [...] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 21 Corte Constitucional, Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 22 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los Autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 23 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales (Cfr. arts. 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 24 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. art. 116 de la Constitución). 6 (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto25. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia26

25. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible.

Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

26. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido27. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos28. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida29, de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente30.

27. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los 25 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos

autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 26 El presente acápite se construye a partir de los Autos 476 de 2021 (expediente CJU-374), 488 de 2021 (expediente CJU-936) y 636 de 2021 (expediente CJU-107). Además, teniendo como referente las Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C084 de 2016 y SU190 de 2021. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2019, en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016. 29 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-1214 de 2001. 7 miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional,

esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio31. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”32.

28. Así las cosas, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado

en esencia por dos elementos, a saber: (i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir, de las fuerzas militares (el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea) o de la Policía Nacional, del presunto responsable de la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento. (ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en virtud de los cuales “[l]as Fuerzas Militares [tienen] como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (art. 217 C.P.); y la Policía Nacional tiene por fin primordial 31 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. En esa oportunidad, este Tribunal revisando una demanda de inconstitucionalidad que cuestionaba varios artículos del entonces vigente Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), estableció ciertas precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar, que fueron reiteradas

en la Sentencia T-806 de 2000, entre otras. Al respecto, señaló: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. || b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al

respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. […] || c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, debido a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción” (negrillas fuera de texto). 32 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 8 “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218 C.P.).

29. Entonces, para llegar a la conclusión de que el hecho punible ocurrió en relación con el servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente

a una función propia del cuerpo armado”33. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que, en sí misma, constituye un desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública34. De modo que tal vínculo se disuelve en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”35.

30. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”36. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias37.

31. La Sala Plena ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un

conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Esta conclusión se observa en reiteradas decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, entre otras: Auto del 19 de noviembre de 2015 (Rad. 110010102000201503483-00); Auto del 5 de febrero de 2020 (Rad. 11001010200020200004300); Auto del 2 de diciembre de 2020 (Rad. 110010102000202000048-00); Auto del 2 de diciembre de 2020 (Rad. 110010102000202000977-00); Auto del 2 de diciembre de 2020 (Rad. 110010102000202001048 00 (17749-40). 35 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016. 37 Ibídem. 9 funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar38. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al

constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común39.

32. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”40.

33. Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución41. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas,

objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”42. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo43. 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001, entre otras. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016, en la que se reitera las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015 (Rad. 37748); y Sentencia SP3747 del 11 de septiembre d