CC - A747-2021

Auto 747 /21

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE

JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar FUERO PENAL MILITAR-Alcance/FUERO PENAL MILITARJurisprudencia constitucional JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer aquellos procesos en los que exista duda sobre el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito cometido por miembros de la fuerza pública Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento de la investigación penal adelantada contra miembros de la Fuerza Pública que presuntamente, como contraprestación por la entrega de una suma de dinero, habrían permitido la fuga de una persona cobijada con medida de aseguramiento que se encuentra bajo su custodia en un centro de detención transitorio. Las actuaciones descritas contradicen abiertamente las funciones encomendadas a los integrantes de la Policía Nacional. Asimismo, pese a que tuvieron origen en una actividad lícita de la institución policial, tuvieron resultados completamente opuestos a la finalidad que la Constitución le asigna. Por consiguiente, no se cumple el elemento funcional como requisito para activar el fuero penal militar en los términos del Artículo 221 de la Constitución.

Referencia: Expediente CJU-636

Conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Ciento Sesenta y Tres (163) de Instrucción Penal Militar de Antioquia y el Juzgado Primero (1°) Penal del Circuito de Rionegro.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., primero (1°) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de julio de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral impuso detención preventiva en establecimiento carcelario a Jefferson Humberto Hurtado1. Aunque su reclusión se dispuso en el Centro Penitenciario y Carcelario de La Ceja2, esta no pudo hacerse efectiva y, por esa razón, se encontraba en la estación de policía de Carmen de Viboral.

2. El 18 de agosto de 2019, el detenido aparentemente se fugó de las referidas instalaciones de la Policía. Para el momento de su evasión, presuntamente contó con la cooperación del Patrullero Wilson Alexander Aguirre Correa y del Auxiliar de Policía Jhon Alexander Rúa Tobón, quienes estaban a cargo del turno de vigilancia.

Como contraprestación por permitir la fuga, habrían recibido la suma de $2.500.0003. En el expediente obra declaración rendida bajo juramento por la hermana del señor Hurtado en la que manifestó que, a finales de julio de 2019, entregó $2.300.000 en efectivo al uniformado Alexander Rúa, quien estaba acompañado por otro integrante de la institución de apellido Aguirre, en una cafetería ubicada en la esquina del parque donde se encuentra la estación de policía del Carmen de Viboral4. Agregó que la entrega de esa suma la hizo por instrucciones de su hermano, quien le indicó que “iba a realizar el negocio con

los policías” y que los agentes “le iban a colaborar para trasladarlo a una cárcel”. Asimismo, puso de presente conversaciones telefónicas con su hermano en las que, a la pregunta de cómo pudo fugarse, él responde que los policías “lo ayudaron”.

3. Por lo anterior, el mismo día de los hechos, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar, de oficio, profirió auto de apertura de indagación preliminar contra los dos integrantes de la Policía Nacional por el presunto delito de favorecimiento de la fuga en modalidad culposa5. En el desarrollo del proceso, se advirtió que Wilson Alexander Aguirre Correa y Jhon Alexander Rúa Tobón se encuentran privados de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario de 1 La detención preventiva se impuso en el marco de la investigación por tentativa de hurto agravado, porte ilegal de armas de fuego y concierto para delinquir. 2 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 117. 3 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 266. Así lo afirma el escrito de acusación del 18 de agosto de 2019, citado en la providencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia del 21 de mayo de 2020. 4 La declaración fue rendida ante el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia el 15 de

marzo de 2021. Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folios 482 y ss. 5 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 1. 2 Medellín (Pedregal) por orden del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro6.

4. El 20 de marzo de 2020, la Fiscalía General de la Nación, por los mismos hechos relatados, formuló escrito de acusación contra los dos miembros de la Policía por los delitos de cohecho propio y favorecimiento de la fuga7. El 15 de mayo de 2020, durante la audiencia de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, el abogado defensor de Wilson Alexander Aguirre Correa “impugnó la competencia”8. Argumentó que su representado es un miembro de la Policía Nacional en servicio activo, investigado por presuntos delitos cometidos con ocasión de este. Particularmente, para el día en que se presentó la fuga, fungía como comandante de guardia, es decir, como encargado de la estación de Policía por tiempo determinado y, en consecuencia, desarrollaba actividades propias del servicio. Agregó que los punibles en investigación también están previstos en la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar). Por estas razones, manifestó que debe ser juzgado por la justicia penal

militar9. Por su parte, el defensor público de Jhon Alexander Rúa Tobón no presentó argumentación adicional, pero coadyuvó la petición10.

5. En respuesta a los argumentos de la defensa, la Fiscal 28 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia expuso que la conducta que se investiga es un delito contra la administración pública

(cohecho), pues se habrían omitido los deberes funcionales a cambio de una suma de dinero y, de ese modo, se favoreció la fuga de un ciudadano. Manifestó que no es una conducta delictiva que ocurra con ocasión de las actividades propias del servicio sino un delito común en el que incurren sujetos calificados (servidores públicos). Por lo tanto, la investigación y el juzgamiento de estos delitos es de competencia de la jurisdicción penal ordinaria11. 6 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folios 166, 169 y 287. 7 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folios 216 y 266. 8 El abogado defensor expuso que se refiere a la impugnación de competencia prevista en los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004. Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 304.

9 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU5021 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 259. 10 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 307. 11 Luego de la intervención de las partes, la Juez Primera Penal del Circuito de Rionegro, remitió la actuación a su superior jerárquico (Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia), de acuerdo con el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, para que se pronunciara sobre la competencia. En providencia del 21 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Antioquia se abstuvo de resolver la impugnación de competencia al considerar que el asunto debe ajustarse a un conflicto de competencias que posteriormente sea resuelto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Por consiguiente, el Juzgado debía establecer su postura acerca de si era competente y, posteriormente, remitir la actuación a la jurisdicción penal militar para que, en caso de que dispute la 3

6. El 14 de julio de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro reclamó la competencia para conocer el asunto. Indicó que el artículo 21 de la Ley 1709 de 2015, que adicionó el artículo 28A a la Ley 65 de 1993, señala que la detención en Unidad de Reacción Inmediata o establecimientos similares no

puede superar las 36 horas. En el presente caso se excedió dicho término y esta circunstancia demuestra que, si bien la labor que desempeñaban los investigados se presentó en el marco de la colaboración con la justicia, no cuenta con fundamento legal y reglamentario. Por el contrario, la Ley 65 de 1993 atribuye la función de custodia de la población privada de la libertad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. De ese modo, la vigilancia que desarrollaban los indiciados en el momento en el que se produjo la fuga no fue en cumplimiento de las funciones atribuidas a la Policía, situación que confronta el factor funcional, al no existir relación entre las funciones que legalmente deben desempeñar los miembros de la Policía y las conductas delictivas investigadas. Por consiguiente, el conocimiento de este proceso le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria. Luego de exponer las razones en las que sustentó su competencia, la autoridad judicial dispuso enviar las actuaciones a la jurisdicción penal militar y, en caso de suscitarse el conflicto de jurisdicciones, la remisión al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que lo dirima12.

7. Por su parte, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia estimó que era el competente para conocer el proceso. Adujo que la fuga se presentó cuando los investigados estaban encargados de cumplir la función asignada por la Constitución Política a la Policía Nacional13. En ese momento, Wilson Alexander Aguirre Correa se desempeñaba como jefe de información y el Auxiliar de Policía Jhon Alexander Rúa Tobón era centinela en la sala temporal

de privación de libertad de la estación de policía de Carmen de Viboral, de manera que se encontraban en turno de vigilancia14. Manifestó que las conductas investigadas guardan una relación estrecha y directa con el servicio porque habrían ocurrido como consecuencia de una extralimitación en las funciones de custodia a Jefferson Humberto Hurtado. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, expuso que competencia, sea enviado al Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirima. Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folios 265 y ss. 12 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folios 261, 308 a 311. 13 Citó el artículo 218 de la Constitución Política que establece que “la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 14 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 333. 4 la persona privada de la libertad se encontraba en la estación de policía, debido a que el Centro Carcelario de La Ceja no pudo cumplir la orden emitida por el

Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Viboral. Aunque admitió que la custodia de las personas privadas de la libertad no debería ejercerla la Policía Nacional, sostuvo que la situación de hacinamiento carcelario ha generado la necesidad de que asuma estas tareas15. En consecuencia, al estimar que la justicia penal militar era la llamada a conocer del asunto, propuso el conflicto positivo de competencia y ordenó la remisión de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo pertinente. El envío del expediente ocurrió el 7 de septiembre de 202016.

8. Mediante oficio del 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial entregó el proceso de la referencia a la Corte Constitucional.

9. El 25 de mayo de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 9 de junio del mismo año la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la magistrada sustanciadora.

Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional Al advertir que el expediente estaba incompleto, mediante Auto del 29 de junio de 2021, la Magistrada Sustanciadora ordenó al Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia que remitiera a esta Corporación la totalidad de las piezas procesales del expediente que corresponde al conflicto positivo de jurisdicción, respecto de la indagación preliminar seguida en contra de Wilson Alexander Aguirre Correa y Jhon Alexander Rúa Tobón, por la presunta comisión de los delitos de favorecimiento de fuga y cohecho propio. En cumplimiento del mencionado auto, por oficio del 6 de julio del mismo año, el

Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia remitió una copia digital de la información requerida.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de 15 Expediente digital CJU-636. Carpeta “Pruebas y Respuestas Auto 29-junio-21”, archivo “OPCJU50-21 Respuesta JUZ 163 DE JPM 2.pdf”, folio 340. 16 Expediente digital CJU-636. Carpeta “RV__ENVÍO_ENACE_Y_O_LINK_QUE_PERMITE_EL_ACCESO_AL_EXPEDIENTE_P__1243_PARA_DIRIMIR_COLISIÓN_POSITIVA_DE_COMPETENCIA_DENTRO_DE_LA_PRELIMIN AR_DE_LA_RE”, archivo “OFICIO No. 0771 DEL 18-08-2020, REMISIÓN EXPEDIENTE COPIA PRELIMINAR P - 1243 A LA SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA_.PDF”, folio 2. 5 conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 11 de la Constitución

Política17.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia

(conflicto positivo de jurisdicción)18. En ese sentido, el Auto 155 de 201919, precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber: (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones20. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional21. (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa22.

3. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque: 17“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […]

11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 18 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452

de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

20 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 21 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). 22 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción penal ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro) y otra de la jurisdicción penal militar (Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia). En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas. (ii) Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer del proceso penal seguido contra los señores Wilson Alexander Aguirre Correa y Jhon Alexander Rúa Tobón, por la posible comisión de los delitos de cohecho propio y favorecimiento de la fuga. Por lo tanto,

concurre el factor objetivo, que exige que exista un proceso judicial cuyo conocimiento se disputan las mencionadas autoridades con jurisdicción. (iii) Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal para sustentar su competencia, relacionados con el artículo 221 de la Constitución Política en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Particularmente, discutieron el cumplimiento de los factores subjetivo y funcional expuestos en la Sentencia C-358 de 199723. Asunto objeto de decisión y su metodología

4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro. Para ello, hará referencia a: (i) la regla general de competencia que asigna a la jurisdicción penal ordinaria la atribución de investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, prevista en el Código de Procedimiento Penal , y (ii) el fuero penal militar y la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Con base en tales consideraciones, (iii) se pronunciará sobre el conflicto concreto.

C. Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional

5. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia24. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos

cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan 23 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 Artículo 29 de la Ley 906 de 2004: “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”. 7 relación con el mismo. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena25.

6. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas. En particular, respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, se establece que su conocimiento corresponde a una jurisdicción especial, como se expondrá a continuación.

D. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia26

7. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales

militares27. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense28 que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad29. Asimismo, se sustenta en la necesidad 25 Artículo 30 de la Ley 906 de 2004: “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”. 26 Las consideraciones de esta sección se basan en lo expuesto en el Auto 496 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Sentencia C-084 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Sentencia C-084 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil . El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico

especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”. 29 Sentencias C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-372 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. “Sobre esa base, lo ha expresado esta Corporación, el fuero penal militar encuentra pleno respaldo institucional en la necesidad de establecer un régimen jurídico especial, materializado en la denominada Justicia Penal Militar, que resulte compatible con la especificidad de las funciones que la Constitución y la ley le han asignado a la fuerza pública, y que a su vez resulte coherente y 8 de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constituciones que le son propias30.

8. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación expuso que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de

policía31. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio32. armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense. A este respecto, en la Sentencia C-457 de 2002, la Corte destacó que la razón de ser de la Justicia Penal Militar radica, “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”, las cuales son en esencia incompatibles con las reglas generales y comunes que el orden jurídico existente ha establecido para la jurisdicción ordinaria”. 30 Sentencia C-326 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El carácter especializado de las actividades de la Fuerza Pública como fundamento del fuero penal militar también se expuso en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. Al respecto el Delegatario de la Alianza Democrática M-19, Álvaro Echeverry Uruburu expresó: “la razón por la cual se confiere fuero de los militares no es por su carácter deliberante, sino por la especificidad de su función; es decir, no puede un civil juzgar las acciones propias de los militares por razón de la complejidad de la actividad. Entonces, por eso

deben ser sus pares quienes los juzguen en acto de guerra, en actos militares; esa es la razón”. El Ministro de Gobierno respaldó esta postura: “no es solo un problema de quien juzga como lo señala correctamente el doctor Echeverri Uruburo sino también de la naturaleza de los delitos que pueden cometerse en ejercicio de la actividad militar y de policía, esa es la razón por la cual la presencia de ciertos delitos que no pueden cometer los civiles: la deserción, la cobardía, etc, ha aconsejado en todos los ordenamientos constitucionales o en casi todos al menos la presencia de tribunales especiales compuestos por sus pares que juzguen la actividad de los militares y de los miembros de la policía, (…)”. Asamblea Nacional Constituyente (1991). Informe de la Sesión de la Comisión Tercera del día 24 de abril de 1991. Bogotá: Presidencia de la República, Centro de Información y Sistemas para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente, pp. 27-29. 31 Sentencias C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-372 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 32 Ibid. 9

9. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos33, la Sentencia C-084 de 201634, señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito35.

Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es

decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado36. Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”37, pues estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

10. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos

casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la