CC - A923-2021

Auto 923/21

SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA

E INCIDENTE DE DESACATO-Competencia excepcional de la Corte Constitucional INCIDENTE DE DESACATO DE SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD-Rechazar por improcedente SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Se rechaza por cuanto los solicitantes o los resguardos que representan no fueron parte o intervinientes, tampoco son terceros afectados con esas decisiones Referencia: solicitud de apertura de incidente de desacato de las sentencias C056 de 1993, C-154 de 1997, T-523 de 1998, T-500 de 2000, T-033 de 2001, C094 de 2003, C-124 de 2004, T-214 de 2005, C-208 de 2007, C-614 de 2009 y T049 de 2013.

Solicitantes: Melva Martínez Méndez,

Jhon Jairo Yatacue Trochez, José Cruz Dagua, Manuel Libardo Cuetia Ramos, María Luz Dary Campo Quitumbo y Adriano Medina Cuetia.

Magistrados ponentes: Diana Fajardo Rivera

Alejandro Linares Cantillo Antonio José Lizarazo Ocampo Paola Andrea Meneses Mosquera Cristina Pardo Schlesinger Alberto Rojas Ríos Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Las magistradas y los magistrados ponentes, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, profieren el presente auto que resuelve la solicitud de apertura de incidente de desacato de las sentencias C-056 de 1993, C-154 de 1997, T-523 de 1998, T-500 de 2000, T-033 de 2001, C-094 de 2003, C-124 de 2004, T-214 de 2005, C-208 de 2007, C-614 de 2009 y T-049 de 2013.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de junio de 2021, mediante dos escritos enviados a la Corte Constitucional -por correo electrónico-, Melva Martínez Méndez, Jhon Jairo Yatacue Trochez, José Cruz Dagua, Manuel Libardo Cuetia Ramos, María Luz Dary Campo Quitumbo y Adriano Medina Cuetia, quienes ostentan el Gobierno y la representación legal del Resguardo de Jambaló (comunidad indígena Nasa), presentaron solicitud de apertura de incidente de desacato contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, porque consideran que dichas entidades desconocen la ratio decidendi y la parte resolutiva de las sentencias C-056 de 1993, C-154 de 1997, T-523 de 1998, T-500 de 2000, T-033 de 2001, C-094 de 2003, C-124 de 2004, T-214 de 2005, C-208 de 2007, C-614 de 2009 y T-049 de 2013.

2. En el primer escrito, señalaron que el Ministerio y la Secretaría desconocen el derecho fundamental de la Comunidad a ser protegida, al

obligar a sus etnodocentes a concursar en caso de que quieran ser nombrados en propiedad, ignorando que en estos eventos no es aplicable el Decreto 1278 de 2002 sino el anterior Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979), y que incluso la Corte Constitucional ordenó la creación de un estatuto docente especial para los pueblos indígenas. Agregaron que acuden al desacato porque han presentado varias acciones de tutela, las cuales han sido rechazadas por los jueces constitucionales al estimar que el mecanismo idóneo para atender sus reparos es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, solicitaron (i) el inmediato reconocimiento, respecto de doce docentes, de los títulos académicos (licenciaturas, especializaciones y maestrías) desde la fecha de su expedición por alguna universidad o normal legalmente reconocida;1 y (ii) que en los decretos de nombramiento de esos etnoeducadores se agreguen “las normas vinculantes: Ley 115 y el Decreto 804, la norma que contiene el ESTATUTO DOCENTE ordenado por la Corte Constitucional es decir el decreto 2277 de 1979 y disponer la inmediata inscripción en el ESCALAFÓN del citado Decreto 2277/79 a los Etnodocentes listados, con retroactividad a su fecha de nombramiento en PROVISIONALIDAD (…).”2

3. Con el segundo escrito reiteraron varias de sus consideraciones, y solicitaron que (i) se declare que el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca han desacatado la Constitución, la Ley 115 de 1994, el Decreto 804 de 1995, “así

como a las ‘RATIO DECIDENDI’ y PARTES RESOLUTIVAS” de las sentencias C-056 de 1993, C-154 de 1997, T-523 de 1998, T-500 de 2000, T033 de 2001, C-094 de 2003, C-124 de 2004, T-214 de 2005, C-208 de 2007, C-614 de 2009 y T-049 de 2013;3 y (ii) se ordene “remediar de inmediato las violaciones a los DERECHOS FUNDAMENTALES de nuestra COMUNIDAD INDÍGENA DE JAMBALÓ, de nuestras familias y estudiantes y ETNODOCENTES, nombrándolos EN PROPIEDAD (CONTRATO REALIDAD) y resarciendo los daños causados mediante la reliquidación de 1 Primera solicitud, página 63. 2 Ibidem., páginas 63-64. 3 Segunda solicitud, página 33. tiempos, reconocimiento de títulos, salarios y prestaciones desde la fecha de su primer contrato hasta el presente.”4

4. A continuación, las magistradas y los magistrados ponentes presentarán una síntesis de las sentencias que se consideran incumplidas, para poder analizar la solicitud de apertura de incidente de desacato.

1. Sentencia C-056 de 19935

5. En la Sentencia C-056 de 1993, la Corte se pronunció respecto de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 163 (incisos 2° y 3°) y 167 del Decreto Ley 222 de 1983 (“Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan

otras disposiciones”), relacionados con los contratos administrativos de prestación de servicios. En criterio del accionante las normas demandadas vulneraban el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 39, 48, 53, 55, 56, 122, 123 y 125 de la Constitución. De un lado, señaló que los preceptos demandados desconocían que las personas naturales que prestan servicios de carácter permanente y desempeñan funciones administrativas en las entidades públicas, bajo un contrato de prestación de servicios, tienen la categoría de servidores públicos y, por ende, los derechos inherentes a dicha condición. Del otro, indicó que la prohibición de pactar prestaciones sociales en este tipo de contratos era contraria a los derechos laborales que deben reconocerse a todo trabajador, con independencia de la denominación que se asigne a la modalidad de contratación.

6. La Corte declaró la exequibilidad de las normas demandadas porque consideró que la autorización al “gobierno” para celebrar contratos de prestación de servicios se encontraba dentro del margen de configuración legislativa y era razonable. Además, advirtió que la prohibición del pacto de prestaciones sociales en este tipo de contratos estaba justificada por la naturaleza del contrato de prestación de servicios y su objeto, que es diferente al del contrato laboral. Por último, determinó que la diferencia de trato entre el contratista independiente y los empleados públicos y trabajadores oficiales era constitucional, en atención a las divergencias que existen entre ambas figuras, dadas por la condición de independencia y autonomía del primero y el carácter

de trabajadores dependientes de los segundos. Con todo, la Corte resaltó que, ante el abuso de las formas jurídicas, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, habrá lugar “a desestimar un aparente contrato de prestación de servicios que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona se regirán por las normas laborales más favorables.”

2. Sentencia C-154 de 19976 4 Ibidem., página 34.

5 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Ciro Angarita Barón. 6 M.P. Hernando Herrera Vergara.

7. En esta Sentencia la Corte estudió una demanda que se presentó contra el numeral 3o. -parcialdel Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ("por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa”). En dicha oportunidad, los accionantes alegaron una presunta afectación de los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 93, 94, 122, 123, 125 y 366 de la Constitución Política, así como de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T.

8. En ese sentido, consideraron que se le permitía a la administración pública contratar por prestación de servicios a personas para que desarrollen las mismas actividades o funciones públicas que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos, vinculados a las plantas de cargos de las entidades contratantes, con las mismas obligaciones y deberes que aquellos, con lo cual se

generaba un trato desigual y discriminatorio entre contratistas y servidores públicos en materia de garantías y derechos laborales. Asimismo, plantearon una supuesta violación al derecho al trabajo, porque la disposición acusada establecía, expresamente, que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral ni prestaciones sociales, contrariando el principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Por lo tanto, con la discriminación aludida insistieron en el desconocimiento de la vigencia de los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados y que hacen parte de la legislación interna.

9. La Corte declaró exequible las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en la norma demandada, porque no encontró una vulneración de los preceptos constitucionales. En particular, destacó que los demandantes partían de una premisa equivocada al no diferenciar los elementos propios de los contratos de prestación de servicios con los de trabajo, sin perjuicio de la práctica inconstitucional del uso de los primeros. Al respecto, precisó que si se demostraba la existencia de una relación laboral, en virtud del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato de prestación de servicios se tornaría en laboral, “lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con

respecto al empleado público.”

3. Sentencia T-523 de 19987

10. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de una persona que prestó sus servicios profesionales en asesoría jurídica y administrativa, como asistente en el despacho del alcalde municipal de Yopal, y a quien presuntamente le negaron el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales. No obstante, la Corte confirmó la decisión de tutela de instancia, que denegó por improcedente el amparo por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, por cuanto el ordenamiento jurídico disponía de otros medios 7 M.P. Hernando Herrera Vergara. judiciales de defensa a los que el accionante podía acudir a efectos de resolver la controversia (que su vinculación con la administración estuvo regida por un contrato laboral y no por uno de prestación de servicios).

4. Sentencia T-500 de 20008

11. En la Sentencia T-500 de 2000, la Corte revisó dos acciones de tutela en las que se solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. En ambos casos los accionantes tenían contratos de prestación de servicios a través de los cuales ejercían la labor encomendada por el contratista. No obstante, alegaron que se cumplía con los elementos de un contrato laboral. La Corte encontró que solo en uno de los casos bajo revisión se cumplía con cada uno de los elementos de un contrato laboral y concedió la protección de los derechos fundamentales.

5. Sentencia T-033 de 20019

12. En la Sentencia T-033 de 2001, la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por varios docentes vinculados al municipio de Tierralta, Córdoba,

a través de contratos de prestación de servicios. Los actores solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, pues consideraban que estaban en permanente subordinación, cumplían horarios y recibían un salario, elementos que configuraban una relación laboral. Por ello, a través de la acción de tutela requirieron el reconocimiento de todas las prestaciones sociales. La Corte amparó los derechos fundamentales de los docentes, pues consideró que su vinculación con el municipio se hizo a través de verdaderos contratos de carácter laboral que estaban encubiertos bajo la modalidad más conveniente al contratante. En consecuencia, ordenó a la Alcaldía Municipal de Tierralta cancelar los salarios pendientes a favor de los accionantes.

6. Sentencia C-094 de 200310

13. Contra el numeral 29 del Artículo 4811 de la Ley 734 de 200212 fue presentada una demanda de inconstitucionalidad ya que, en criterio del accionante, vulneraba los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 123 y 209 de la Constitución Política, por cuanto (i) la potestad del Estado de sancionar disciplinariamente está sometida a garantías sustanciales y procesales, como el principio de legalidad; (ii) la norma carecía de claridad y precisión; (iii) lo anterior equivalía a establecer una presunción de falta disciplinaria siempre que se celebrara un contrato de prestación de servicios; y (iv) también a una “discriminación injustificada” respecto de los operadores privados, quienes sí

8 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 9 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) // 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.” 12“Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. tenían libertad para adoptar las medidas que fueran más convenientes para sus intereses de cara a la realización de los principios de calidad y eficiencia. La Corte decidió declarar la exequibilidad de la norma demandada, tras considerar que “tipifica como falta disciplinaria un comportamiento dotado de ilicitud sustancial y que por lo tanto resulta compatible con los fundamentos constitucionales de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos”, sin desconocer el principio de legalidad, consagrar una presunción de falta disciplinaria ni generar un tratamiento diferenciado injustificado.

7. Sentencia C-124 de 200413

14. En esta providencia la Corte analizó una demanda presentada contra las expresiones “salvo los aportes al régimen de seguridad social que serán pagados por el Congreso” contenidas en el parágrafo del Artículo 388 de la Ley 5ª de 1992 (modificado por el Artículo 1º de la Ley 186 de 1995), por la presunta afectación de los artículos 13 y 209 de la Constitución Política, por permitirle a los contratistas de las Unidades de Trabajo Legislativo del Congreso reclamar, a modo de reembolso, los dineros pagados por ellos como

aportes al régimen de seguridad social, sin que ello fuera posible para los demás contratistas del Estado vinculados mediante contrato de prestación de servicios.

15. La Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones demandadas al constatar la afectación al principio de igualdad. Lo anterior, por cuanto encontró una diferencia de trato injustificada entre los contratistas del Estado vinculados por contrato de prestación de servicios, en los términos del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo de los Congresistas. La Corte agregó que el hecho de que estos últimos contratistas resultaran eximidos de realizar aportes contrariaba, además, el principio de solidaridad, frente a la obligación de todos de aportar al sistema de seguridad social.

8. Sentencia T-214 de 200514

16. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de un celador que solicitaba la declaración de contrato realidad por las labores realizadas en el E.S.E Centro de Salud “Cartagena de Indias” con ocasión de una orden de prestación de servicios. La acción de tutela fue declarada improcedente, debido a que el actor de ese entonces tenía a su disposición otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción laboral. A su vez, indicó que no se evidenciaba un perjuicio irremediable que tornara procedente el mecanismo de amparo de derechos fundamentales.

9. Sentencia C-208 de 200715

13 M.P. Álvaro Tafur Galvis. AV. Jaime Araújo Rentería. 14 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

17. La Corporación resolvió una demanda dirigida contra el Decreto 1278

de 2002.16 Según el accionante, esa norma no reguló de manera especial lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos, sometiendo a dichos grupos a los normas previstas para el régimen general de carrera, incurriendo en una omisión legislativa relativa, razón por la que solicitó que se declarara su inexequibilidad parcial e inaplicabilidad “respecto a todos los pueblos y docentes indígenas o que atiendan población indígena en el territorio colombiano.”

18. Luego de referirse a la omisión legislativa relativa, el reconocimiento y protección que la Constitución y el derecho internacional otorgan a la identidad cultural, el derecho de los grupos étnicos a la identidad educativa y a la consulta previa y el régimen legal de educación para las comunidades nativas; la Corte concluyó que el Legislador “incurrió en una omisión legislativa relativa,[17] consistente en haberse abstenido de regular lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos indígenas. Con dicha omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un régimen educativo especial,[18] ajustado a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida.

De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos indígenas a que los

programas y los servicios de educación a ellos destinados se desarrollen con su participación y cooperación, siendo éste el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional.”

19. Por tanto, resolvió declarar exequible el Decreto 1278 de 2002, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, 16“Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. 17“(…) el hecho de que el Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso

al servicio educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera y por concurso público de méritos, no lo hace inconstitucional. La inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta, única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia.” 18“De acuerdo con tal estatuto, la provisión de cargos docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas estaría llamado a regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él previsto, lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas generales, pueda aspirar a dichos cargos, desconociéndose la premisa de que los

docentes de estas comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas y conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la Constitución Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación (Ley 115 de 1994).” con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias.”

10. Sentencia C-614 de 200919

20. La Corte resolvió una demanda interpuesta contra el inciso 4° del Artículo 2 (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el Artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.20 Según la demandante, el texto atacado vulneraba lo dispuesto en los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política. De acuerdo con ella, la norma prohibía la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, toda vez que exigía la creación de los empleos correspondientes.

Esta exigencia obstaculizaba otras formas de vinculación laboral o funcional con las entidades estatales que pueden ser más expeditas que el trámite que se requiere para una vacante laboral en el marco de la administración pública. Señaló que la norma impugnada desconocía el Artículo 53 de la Constitución,

“al ser la propia ley, la que está estableciendo límites para que no se celebren contratos de prestación de servicios como forma de desarrollar funciones públicas permanentes, en el entendido que se establece una restricción a la suscripción de contratos de prestación de servicios, como forma legal de laborar para las entidades públicas.”

21. La Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió declarar la constitucionalidad de la norma por los cargos presentados. Para el efecto, señaló que la modalidad de vinculación a través del contrato de prestación de servicios debe ser excepcional y para atender funciones ocasionales. De manera que, la norma atacada protege las garantías de la relación laboral en el marco de las relaciones con la administración.

22. Del mismo modo, la Sala señaló que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes de la administración, es una medida idónea y necesaria porque obliga a los nominadores a respetar los concursos de méritos, así como, evita que se desconozcan las garantías de un contrato laboral.

23. Con todo ello, la Sala dio cuenta que en la realidad la norma no cumple con la suficiente eficacia, ya que las entidades de la administración cada vez más reducen sus plantas de personal y aumentan la contratación por prestación de servicios, configurándose el fenómeno de las “nóminas paralelas”. Por lo anterior, la Corte instó a los órganos de control para que, en el marco de sus

19 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa. AV. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo. 20“ARTICULO 1o. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: // Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (Negrillas originales). funciones constitucionales y legales, vigilaran el cumplimiento de la norma atacada y reiteró la inconstitucionalidad de los procesos de deslaborización. Finalmente advirtió que “la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral”.

11. Sentencia T-049 de 201321

24. La Sala Novena de Revisión analizó dos acciones de tutela presentadas por los gobernadores indígenas de los cabildos Yanacona y Guambía -en representación de dichos cabildos y sus comunidades indígenasen contra de

la Secretaría de Educación del Cauca y la Gobernación del Cauca, por el nombramiento en provisionalidad y no en propiedad de docentes o etnoeducadores para las comunidades indígenas involucradas. Para abordar el estudio del caso, la Sala se pronunció sobre (i) las comunidades indígenas como sujetos de derechos fundamentales y la legitimación por activa de los gobernadores de los cabildos Indígenas en los casos en los que reclaman la protección de los derechos fundamentales de las comunidades y resguardos que representan mediante acción de tutela; (ii) la protección constitucional a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas; (iii) la protección a una educación especial o etnoeducación que respete y desarrolle la diversidad e identidad cultural y étnica de las comunidades indígenas; (iv) el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela; y (v) el régimen de ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas con especial referencia a la población indígena.22 21 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 En este punto, la Sala precisó que “(…) como hasta el momento no se ha expedido la normatividad correspondiente para regular el nombramiento en propiedad de etnoeducadores, la cual se encuentra en proceso de consulta previa con las comunidades indígenas, esto implica, que de conformidad con lo decidido por esta Corte en la sentencia C-208 de 2007, las disposiciones que continúan vigentes y siguen regulando el tema son las contenidas en la Ley General de Educación -Ley 115 de 1994y demás normas

complementarias -como el Decreto 804 de 1995-. Estas normas prescriben que la selección de los etnoeducadores por parte de las autoridades competentes se hará en concertación con los grupos étnicos (artículo 62 de la ley 115 de 1994), pero además impone requisitos y prelaciones tales como que: (i) Los docentes seleccionados ‘deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano’ (artículo 62 de la ley 115 de 1994); (ii) ‘podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de normalista’ pero ‘en el evento de existir personal escalafonado, titulado o en formación dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como etnoeducadores, éste tendrá prelación para ser vinculado’ (artículo 12 del decreto 804 de 1995); y que (iii) tendrán prelación para ser elegidos ‘los miembros de las comunidades en ellas radicados’ (artículo 62 de la ley 115 de 1994).”

25. Al resolver los casos concretos, la Sala concluyó que las entidades accionadas vulneraron (i) “los derechos de las comunidades indígenas tutelantes a la garantía de una etnoeducación”; y (ii) el “derecho fundamental a la consulta previa de las Comunidades Indígenas tutelantes por parte del Departamento del Cauca, pues el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores en sus territorios ancestrales, es indudablemente una medida que debe consultarse con las comunidades indígenas, mientras se decide la

normatividad relativa al estatuto de etnoeducación; pues esta medida afecta directa y sensiblemente a estas Comunidades Indígenas; y por tanto, no debió haber sido adoptada unilateralmente por la Gobernación del Cauca, sin antes surtir un proceso de consulta previa.”

26. En consecuencia, la Sala decidió “ORDENAR a la Gobernación del Cauca y su Secretaría de Educación Departamental que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, (…) adelante el proceso de concertación mediante la consulta previa con las comunidades indígenas para el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores de las comunidades del Cabildo Indígena Yanaconas (…); y de las comunidades indígenas del Cabildo Guambía–Silvia-, ambos del Departamento del Cauca, procesos de consulta que deberán adelantarse de conformidad con sus usos y costumbres. Una vez sean finalizados dichos procesos, la Gobernación del Cauca y su Secretaría de Educación Departamental deberá proceder al nombramiento en propiedad de los docentes escogidos. En relación con aquellos nombrados en provisionalidad, ORDENAR que las comunidades y resguardos de los Cabildos Indígenas tutelantes de Yanaconas y Guambía-Silvia, ambos del Departamento del Cauca, dentro del ámbito de su autonomía y en coordinación con las autoridades de educación del Departamento, decidan sobre las consecuencias de dichas designaciones. ORDENAR al Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, que los procedimientos de concertación y consulta previa deberán adelantarse sin afectar la

continuidad y la oportuna prestación del servicio de educación dentro de los Resguardos Indígenas.”

II. CONSIDERACIONES

1. El trámite de cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato. Reiteración de jurisprudencia23

27. De acuerdo con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, ante el incumplimiento de una decisión proferida en un fallo de tutela, el beneficiario puede acudir ante las autoridades judiciales competentes en aras de asegurar su debida observancia. Para tal efecto, el régimen procesal del juicio de amparo consagra el trámite de cumplimiento y el incidente de desaca