CC - C010-2018

Sentencia C-010/18

DETERMINACION DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)-Acorde con la Constitución en el entendido de que los contribuyentes podrán compensar el exceso de base mínima presunta en los periodos gravables 2013 y 2014 El problema jurídico que debe abordar la Corte es el siguiente: ¿Los artículos 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2014 violan el principio de equidad tributaria vertical al no haber incluido la compensación de exceso de base mínima presunta en los periodos gravables de 2013 y 2014? Para abordar el problema enunciado, la Corte i) realiza un breve recuento de las generalidades del concepto de impuesto, sus elementos, específicamente la base gravable y el uso de rentas presuntivas; ii) analiza los beneficios y las aminoraciones estructurales en derecho tributario; iii) realiza un breve recuento de la naturaleza del CREE,; iv) se refiere al principio de equidad tributaria y, finalmente, (v) analizará la constitucionalidad de los artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2014 y fijará el alcance del fallo. La Sala Plena dio respuesta al problema jurídico planteado de la siguiente manera: (i) los artículos 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2014, incurrieron en una omisión legislativa relativa que los hace inconstitucionales por no incluir la posibilidad de compensar el exceso de

base mínima presunta en los periodos gravables 2013 y 2014. Esta omisión es contraria a la Carta Política porque viola el principio de equidad tributaria (arts. 95-9 y 363 CP) en su dimensión vertical. (ii) encontró que la norma estableció un límite al principio de equidad que no era razonable ni proporcionado. En efecto, la exclusión de ese descuento afectó gravemente un principio constitucional sin beneficiar a otro. (iii) No obstante, ante los efectos inconstitucionales que podrían generarse con una declaratoria de inexequibilidad simple la Corte adopta una decisión de exequiblidad condicionada mediante un fallo integrador, en el sentido de que los artículos 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2014, son constitucionales en el sentido de que los contribuyentes podrán compensar el exceso de base mínima presunta en los periodos gravables 2013 y 2014. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Función negativa y positiva/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios para determinar su existencia/COSA JUZGADA FORMAL Y COSA

JUZGADA MATERIAL-Alcance/COSA JUZGADA ABSOLUTA Y

COSA JUZGADA RELATIVA-Conceptos CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUSTITUIDA O DEROGADA-Criterios para verificación de producción de efectos Esta Corporación ha establecido que el análisis de la vigencia o eficacia de una norma sustituida o derogada comprende el estudio de los siguientes aspectos: (i) las cláusulas de vigencia del cuerpo normativo que hizo el

cambio, (ii) los elementos de la práctica judicial relevantes, (iii) los fenómenos de eficacia social pertinentes o (iv) cualquier otro criterio 2 aplicable que demuestre que la norma continúa con la producción de sus consecuencias. ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Principio pro actione DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Indicación precisa del objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la Corte Constitucional es competente El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fija las condiciones o requisitos mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, exigiéndole a los ciudadanos en la presentación de las mismas, que (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales que consideran violadas y (iii) expliquen las razones o motivos por los cuales estiman que tales normas superiores han sido desconocidas. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia Para la jurisprudencia de esta Corporación el concepto de la violación requiere que los argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: i) claros, es decir, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ii) ciertos, la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; iii) específicos, en la medida que se precise la manera en que la norma acusada vulnera un precepto o preceptos

de la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y verificables entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, lo que hace inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y globales; iv) pertinentes, el reproche debe ser de naturaleza constitucional pues no se aceptan reproches legales y/o doctrinarios; y, v) suficientes, debe exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio y que despierten duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura Las omisiones legislativas relativas se presentan cuando el Legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”. Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los 3 demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos de procedencia Aunque existen diversas formulaciones de los requisitos que debe reunir una

demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, la sentencia C-833 de 2013 hace una lista detallada de la siguiente forma: i)Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; ii) La disposición acusada debe excluir de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; iii) La exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; iv) La falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; v) La omisión surge como consecuencia del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al Legislador; iv) Debe tenerse en cuenta si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o si por el contrario; iv) Se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas. INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas jurisprudenciales La Corte estableció las reglas jurisprudenciales de procedencia de la integración de unidad normativa cuando: i) La demanda versa sobre una disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de tal forma que su interpretación y aplicación

depende de integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura constitucional. De no realizarse la integración de normas, se podría incurrir en un fallo inhibitorio; ii) La disposición normativa objeto de control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y, iii) No se verifica ninguna de las causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra “(…) intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: “(1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”. 4 NATURALEZA JURIDICA DEL TRIBUTO-Concepto El concepto de tributo en la Constitución y como ha sido entendido por la Corte, comprende: i) un sentido amplio y genérico, pues en su definición están contenidos los impuestos, tasas y contribuciones; ii) constituye un ingreso público destinado al financiamiento de la satisfacción de las necesidades por parte del Estado a través del gasto; iii) tiene origen en la ley como expresión de la “potestad tributaria” derivada del “poder de imperio”, además de ser

una manifestación del principio de representación popular; y iv) su naturaleza es coactiva. TRIBUTO-clasificación/IMPUESTO-características TRIBUTO-Elementos/TRIBUTO-Sujeto activo/TRIBUTO-Sujeto pasivo/TRIBUTO-tarifa/TRIBUTO-Hecho generador/TRIBUTO-Base gravable BENEFICIO TRIBUTARIO-Concepto/BENEFICIOS TRIBUTARIOS Y MINORACIONES ESTRUCTURALESDistinción/MINORACIONES ESTRUCTURALES-Finalidad IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREENaturaleza/IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE-Destinación específica PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia

constitucional/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA

EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional SENTENCIAS INTEGRADORAS INTERPRETATIVAS, ADITIVAS Y SUSTITUTIVAS-Técnicas de modulación de los fallos de constitucionalidad

Referencia: Expediente D-11769

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012.

Demandantes: Alejandra García Jaramillo y

María Margarita Parra Gómez.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dos mil dieciocho (2018) 5 La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo

Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, así como de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas Alejandra García Jaramillo y María Margarita Parra Gómez presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.” La demanda fue admitida a través de Auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), únicamente en relación con el cargo por violación del principio de equidad tributaria vertical que genera una presunta omisión legislativa relativa. En esta misma providencia se comunicó la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, a los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público; a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y al Departamento Nacional de Planeación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a las facultades de derechos de las universidades de Antioquia, del Norte de Barranquilla, Externado de Colombia y Sergio Arboleda, en virtud de lo contemplado en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos y proferido el concepto de rigor por el señor Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012: Texto original de la Ley 1607 de 2012: “LEY 1607 DE 2012

(diciembre 26) Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. 6 (…) ARTÍCULO 22. La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones [,] rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 361, 36-2, 36-3, 36-4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario y de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, las deducciones de que

tratan los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1, 124-2, 126-1, 127 a 131, 1311, 134 a 146, 148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177, 177-1 y 1772 del mismo Estatuto y bajo las mismas condiciones. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4o del Decreto 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario. Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los periodos correspondientes a los 5 años gravables 2013 a 2017 se podrán restar de la base gravable del impuesto para la equidad, CREE, las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario.”

III. LA DEMANDA Las accionantes consideraron que la norma acusada violó los artículos 95

numeral 9° y 363 de la Constitución, puesto que al establecer la base gravable del impuesto de renta para la equidad, en adelante CREE, no tuvo en cuenta la capacidad tributaria del contribuyente razón por la cual desconoció el principio de equidad1. Con fundamento en lo anterior, presentaron un cargo por omisión legislativa relativa, por cuanto el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, excluye la posibilidad de compensar el exceso de base mínima del impuesto sobre la renta para la equidad CREE para los años 2013 y 2014, puesto que desde el 1 Folio 2 cuaderno principal. 7 año 2015 ya existe una ley que lo regula2, no obstante haber sido modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 20143. Para sustentar el cargo presentaron las siguientes razones:

1. La ausencia de inclusión de la compensación por exceso de base mínima del CREE produce una repercusión directa en los contribuyentes al hacerlos tributar sobre una renta presunta que puede ser mucho mayor a la real. En efecto, el impuesto consagra una base gravable que no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del sujeto pasivo en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario.

Lo anterior genera una renta presuntiva que de ser mayor debería tener la posibilidad de compensarse en los siguientes años, de tal suerte que su exclusión para los años 2013 y 2014 afecta la equidad vertical entendida como progresividad4. ii. El artículo acusado presenta rasgos confiscatorios porque la renta presuntiva puede resultar mayor a la capacidad de pago y esto configura que la

tarifa no sea soportable para el sujeto pasivo. iii. El diseño del CREE no toma en cuenta la capacidad de pago de los sujetos obligados, pues la imposibilidad de hacer la compensación de que trata el artículo 189 del Estatuto Tributario constituye una carga tributaria excesiva sobre quienes atraviesan por momentos de bajos ingresos frente a quienes están en una situación de solvencia económica5. 2 Folio 6 cuaderno principal. 3 El texto del artículo reformado es el siguiente: “ARTÍCULO 22. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36-1, 36-2, 363, 45, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario. También se restarán las deducciones de los artículos 107 a 117, 120 a 124, 126-1, 127 1, 145, 146, 148, 149, 159, 171, 174 y 176 del Estatuto Tributario, siempre que cumplan con los requisitos de

los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, así como las correspondientes a la depreciación y amortización de inversiones previstas en los artículos 127, 128 a 131-1 y 134 a 144 del Estatuto Tributario. Estas deducciones se aplicarán con las limitaciones y restricciones de los artículos 118, 124-1, 1242, 151 a 155 y 177 a 177-2 del Estatuto Tributario. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4o del Decreto número 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario. Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los periodos correspondientes a los cinco años gravables 2013 a 2017, se podrán restar de la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario.”

4 Folios 6 y 7 cuaderno principal. 5 Folio 7 cuaderno principal. 8 En esa medida, las ciudadanas solicitan a la Corte declarar la existencia de una omisión legislativa relativa del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, al no incluir la posibilidad de compensar el exceso de base mínima del CREE para los periodos 2013 y 2014. Por tal razón, pretenden que esta Corporación profiera una decisión similar a la contenida en la sentencia C-291 de 2015, es decir, una exequibilidad condicionada, en el sentido de que se permita realizar la compensación para las situaciones no consolidadas que se dieron en los mencionados periodos gravables6.

IV. INTERVENCIONES

Intervenciones institucionales: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN7

La entidad pública radicó ante la Secretaría General, el doce (12) de diciembre de 2016, escrito de intervención en el que solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE la norma demandada, con fundamento en las siguientes razones: i) El impuesto de renta y la equidad CREE: expresó que el CREE fue creado para aliviar las cargas parafiscales sobre la nómina, mediante un impuesto específico que gravara las utilidades que a su vez se afectan por el coste laboral, es decir, quien tenga más carga laboral pagará menos impuestos. Adicionalmente realizó un recuento de los antecedentes gubernamentales y legislativos del mencionado impuesto8. ii) El hecho generador y la base gravable: indicó que la norma acusada no contiene una indefinición del hecho generador y adicionalmente la expresión

“ingresos que sean susceptibles”9 es constitucional, puesto que la naturaleza del CREE es análoga al impuesto sobre la renta y complementarios, por lo que los ingresos que genera el tributo son los que obtiene un contribuyente en el año gravable, los cuales conforme al artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, son aquellos que generan un aumento de los activos, una disminución de los pasivos o una combinación de los dos. En otras palabras, el ingreso debe generar un enriquecimiento o capitalización en cabeza de quien lo recibe, es decir, debe incrementar el patrimonio en el correspondiente periodo fiscal10. Conforme a lo expuesto, manifestó que la norma acusada indica con claridad el hecho generador del tributo. Sin embargo, advirtió que las demandantes confundieron el hecho generador del tributo con la base gravable. En ese sentido, presentó la definición de la base gravable como elemento del impuesto, los métodos para su determinación11 y señaló que su depuración se realiza mediante la aplicación de deducciones y exclusiones12. 6 Folio 9 cuaderno principal. 7 Folios 40-71 cuaderno principal. 8 Folios 42-43 cuaderno principal. 9 Folio 45 cuaderno principal. 10 Ibídem. 11 Folio 47 cuaderno principal, 12 Folios 47-48 cuaderno principal. 9 No obstante, advirtió que el resultado que se obtenga será la base gravable del CREE, la cual no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente del año gravable inmediatamente anterior, por lo que se presenta una base presunta mínima13. Conforme al artículo 95-9 de la Constitución, los ciudadanos tienen el deber

material de tributación y además, el Legislador tiene una amplia facultad de configuración en materia tributaria que le permite fijar con discrecionalidad los elementos del gravamen14. Por tal razón, el hecho de que el Legislador no hubiese ordenado para el CREE las deducciones comprendidas en diferentes normas del Estatuto Tributario para otros gravámenes, no configura una omisión legislativa, por lo que no existe un texto legal incompleto como lo exponen las demandantes15. En conclusión, reiteró su solicitud de constitucionalidad del 22 de la Ley 1607 de 201216. Ministerio de Hacienda y Crédito Público17 El interviniente radicó ante la Secretaría General de esta Corporación, el doce (12) de diciembre de 2016, escrito mediante el cual solicitó a la Corte declararse INHIBIDA de proferir un fallo de fondo y en subsidio la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la norma acusada18, con fundamento en lo siguiente:

1. Ineptitud sustantiva de la demanda: expresó que el concepto de violación es un requisito que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad y que implica una “carga material profunda” que no se demuestra con la presentación de cualquier tipo de razones o motivos, sino que exige unos mínimos argumentativos que no pueden ser vagos, abstractos, imprecisos o globales19.

Con fundamento en lo anterior, manifestó que la demanda carece de certeza porque la sustentación de la alegada inconstitucionalidad recae sobre una interpretación incorrecta y deducida erróneamente por las demandantes y no sobre una proposición jurídica real y existente, pues manifestaron que el

Legislador tenía la obligación de establecer los mismos factores de depuración que proceden para el impuesto sobre la renta20. De esta manera, adujo que los accionantes no realizaron una exposición adecuada de los cargos, los cuales además carecen de pertinencia en la 13 Folio 48 cuaderno principal. 14 Folio 49 cuaderno principal. 15 Folio 50 cuaderno principal. 16 Folio 51 cuaderno principal. 17 Folios 92-99 cuaderno principal. 18 Folios 95v-96 cuaderno principal. 19 Folio 93 cuaderno principal. 20 Folio 93v cuaderno principal. 10 medida en que el reproche se fundamenta en consideraciones legales y doctrinarias y no constitucionales21. ii. Oposición a los cargos formulados en contra del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012: inició su argumentación con el análisis del origen y estructuración del CREE22; su naturaleza independiente frente al impuesto de renta23; y finalmente la ausencia de omisión legislativa. Frente a este último argumento, expuso que la prosperidad del cargo por omisión legislativa relativa depende de una exigencia establecida en la Carta respecto de una condición o tratamiento específico, requisito que no se cumple en el presente asunto24. Organizaciones Academia Colombiana de Jurisprudencia25 La institución expresó que las pretensiones de las demandantes ESTÁN LLAMADAS A PROSPERAR, por las siguientes razones26: i) El impuesto analizado grava el enriquecimiento, el cual es medido en función de la utilidad fiscal o de la renta líquida fiscal ordinaria, aspecto determinante para identificar el índice de capacidad contributiva.

1. El régimen de base mínima presunta aplicable en aquellos eventos en los que la base real es inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año inmediatamente anterior, solo es admisible si el exceso entre la base mínima y la real es susceptible de compensar contra las bases reales de los años subsiguientes, o de los cinco años subsiguientes a que alude el artículo 22-3 del Estatuto Tributario, tal como fue adicionado por el artículo 14 de la Ley 1739 de 2014.

En otras palabras, si un contribuyente debe liquidar el impuesto sobre una base gravable superior a la que realmente le corresponde, como sería la base mínima presunta, debe contar con la oportunidad de compensar el exceso de base con las utilidades fiscales o rentas líquidas ordinarias de los periodos subsiguientes, con lo cual, el tributo puede recobrar su dimensión de equidad. iii) Conforme a lo expuesto, los contribuyentes que tributen sobre su verdadera utilidad fiscal, y no sobre bases mínimas inferiores, están gravadas con el impuesto en condiciones de ostensible privilegio respecto de los que liquidan sobre la base mínima. Es decir, si no se permite la compensación del exceso de base, la tarifa real para el contribuyente que paga sobre la base mínima, calculada mediante la división del importe del tributo sobre su utilidad fiscal real, sería más alta que 21 Folio 94 cuaderno principal. 22 Folio 94 cuaderno principal. 23 Folio 94v cuaderno principal. 24 Folio 95v cuaderno principal. 25 Folios 36-39 cuaderno principal. 26 Folio 38 cuaderno principal.

11 la de quienes no se encuentren en esas circunstancias, lo cual también desconoce el principio de igualdad. Finalmente indicó que los fundamentos de la demanda coinciden con lo expuesto por la Corte en la sentencia C-291 de 201527. Instituto Colombiano de Derecho Tributario28 El interviniente radicó ante la Secretaría General de la Corte, el catorce (14) de diciembre de 201629, documento en el que solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la norma acusada, en el sentido de incluir la compensación del exceso de base presuntiva en los términos del artículo 14 de la Ley 1739 de 2014, para que se aplique a todas las situaciones no consolidadas amparadas por el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 y que comprenda su vigencia y el momento en que deje de producir efectos jurídicos30. Para sustentar su petición, presentó los siguientes argumentos: i) La norma acusada fue modificada por los artículos 11, 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, lo cual implica que el efecto de la acción de inconstitucionalidad versa sobre el tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, hasta la aplicación de las normas contenidas en la Ley 1739 de 2014. Se trata de una norma que no rige actualmente, pero que es susceptible de generar efectos, toda vez que las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los mencionados periodos se encuentran dentro del lapso para ser objeto del procedimiento de determinación oficial del

impuesto31. ii) Se configura la tacha de inconstitucionalidad, puesto que no reconocer la compensación por exceso de base presuntiva obliga al contribuyente a tributar sobre un supuesto económico ficto –como ocurriría de no poder deducir las pérdidas de ejercicios anteriores-, aspecto que fue regulado posteriormente con el artículo 14 de la Ley 1739 de 201432. El interviniente realizó una extensa transcripción de la sentencia C-291 de 2015, y aseguró que al igual que en aquella oportunidad, en el presente asunto se configuró la violación de la equidad tributaria en su dimensión vertical33. Intervenciones ciudadanas 27 Folio 39 cuaderno principal. 28 Folios 101-110 cuaderno principal. 29 Debe aclararse que el término para las intervenciones vencía el doce (12) de diciembre de 2016, sin embargo el despacho de la Magistrada Sustanciadora, a petición del interviniente, mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2016, amplió el término para que ese instituto presentará su concepto hasta el quince (15) del mismo mes y año, por lo que fue presentado oportunamente. Al respecto ver folios 113-114 cuaderno principal. 30 Folio 110 cuaderno principal. 31 Folio 104 cuaderno principal. 32 Folio 109 cuaderno principal. 33 Folio 110 cuaderno principal. 12 La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, radicó ante la Secretaría General de esta Corporación, intervención en la que manifestó que C