CC - C025-2009

Sentencia C-025/09

DERECHO A LA DEFENSA-Garantía del debido proceso/DERECHO A LA DEFENSA-Definición/DERECHO A LA DEFENSAImportancia Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado DERECHO A LA DEFENSA EN MATERIA PENALModalidades/DEFENSA MATERIAL Y DEFENSA TECNICADiferencias El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado

defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS-Importancia en los sistemas penales de tendencia acusatoria DERECHO A LA DEFENSA-Ámbito de aplicación en el proceso penal comprende toda actuación incluida la etapa preprocesal/DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Su aplicación se extiende a la etapa preprocesal La posición de la Corte ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a luz de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación. Esta posición de la Corte ha sido reiterada en sus pronunciamientos que abarcan tanto el modelo mixto de tendencia inquisitiva inicialmente adoptado por la Constitución del 91 y desarrollado básicamente por el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, como el sistema procesal penal de tendencia acusatoria incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por la Ley

1142 de 2007. DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Carácter intemporal El carácter intemporal del derecho a la defensa técnica fue determinado al adelantarse el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el derecho a la defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la calidad de imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación. Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso. SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Propósitos del nuevo modelo procesal penal Las finalidades perseguidas con la introducción del nuevo modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la función investigativa y de acusación de

la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante la etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de garantías, a quien se le asigna la función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa. JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Competencias asignadas Al juez de control de garantías se le asignaron en el nuevo sistema procesal penal competencias para adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad; (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; e (vi)

igualmente autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. Es por ello que al juez de control de garantías le corresponde examinar si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, (i) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Rasgos estructurales del procedimiento aplicable/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapas comprende, términos y actividades que se cumplen en ellas

FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA

ACUSATORIA-Ente acusador/FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Funciones/FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-No ejercicio de funciones jurisdiccionales/FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Actos que impliquen restricción de derechos fundamentales sometidos a control del juez de garantías En el nuevo sistema procesal penal la labor del ente de investigación se desarrolla con especial énfasis en la función acusatoria, enfocándose en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia

del procesado. En ese sentido, los actos de la Fiscalía no son jurisdiccionales sino de investigación, con excepción de aquellos que impliquen restricción de los derechos fundamentales de las personas, los cuales deben ser en todo caso controlados por el juez de garantías, quien los autoriza y convalida en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales. La Fiscalía General de la Nación quedo facultada para ejercer el principio de oportunidad e imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, las cuales no requieren, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello, pero sí están sometidas a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías.

AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Eventos en que procede/AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Propósito La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del Juez de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de

información dejada al navegar por internet u otros medios similares; (ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales. AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Labor fiscalizadora del juez de control de garantías no sustituye ni reemplaza derecho de defensa de los implicados AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Participación del indiciado y su defensor/AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Participación del imputado y su defensor Es claro que cuando las diligencias se practican después de formulada la imputación, el imputado y su defensa pueden participar en la audiencia de control de legalidad si lo desean, para realizar el contradictorio; pero cuando éstas se llevan a cabo antes de formulada la imputación, durante la indagación preliminar, las normas correspondientes permiten dos interpretaciones posibles respecto de la presencia en la audiencia del implicado y su defensor: una primera interpretación excluyente que llevaría a entender que en dicha audiencia no se permite la participación del implicado y su defensor cuando la misma se practica durante la etapa de indagación, la

que resulta inconstitucional, pues no existe justificación válida para que se limiten los derechos a la defensa y a la igualdad en la etapa de indagación; y una segunda interpretación incluyente en sentido opuesto a la anterior, es decir, que sí es posible la participación del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior cuando ésta tiene lugar en la etapa de la indagación, que se ajusta plenamente a la Carta en la medida en que, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa del investigado durante la etapa de indagación y, concretamente, su participación en la audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias contenidas en las normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. DERECHO DE DEFENSA EN AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Se vulnera al no permitirse la participación al indiciado y su defensor/DERECHO DE DEFENSA EN AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-No admite excepciones basadas en la condición de la persona investigada al interior de las etapas del proceso penal En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para

asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa del primero.

Referencia: expediente D-7226

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra los artículos 237 (parcial), 242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de la Ley 906 de 2004“por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: Edgar Saavedra Rojas y otro.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas y Javier Mauricio Hidalgo Escobar, demandaron los artículos 237

(parcial), 242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007. Mediante Auto del treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó además comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al

Director del Colegio de Defensores Públicos de Bogotá, y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y Andes, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS A continuación se transcriben las disposiciones objeto de censura, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 y a la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.673 de 28 de junio de 2007, subrayando y destacando los apartes que se acusan en la demanda: “LEY 906 DE 2004

(agosto 31) “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” El Congreso de la República DECRETA (…) Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. (Subrogado art. 16 de la Ley 1142 de 2007). Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la

orden. Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar. (…) ARTÍCULO 242. Actuación de agentes encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir

obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados. Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física. Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239. En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos. En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.

ARTÍCULO 243. Entrega vigilada. El fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que el indiciado o el imputado dirige, o de cualquier forma interviene en el transporte de armas, explosivos, municiones, moneda falsificada, drogas que producen dependencia o también cuando sea informado por agente encubierto o de confianza de la existencia de una actividad criminal continua, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la realización de entregas vigiladas de objetos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o simple tenencia se encuentre prohibida. A estos efectos se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el territorio nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmente entrenados y adiestrados. En estos eventos, está prohibido al agente encubierto sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado. Así, sólo está facultado para entregar por sí, o por interpuesta persona, o facilitar la entrega del objeto de la transacción ilegal, a instancia o por iniciativa del indiciado o imputado. De la misma forma, el fiscal facultará a la policía judicial para la realización de vigilancia especial, cuando se trate de operaciones cuyo origen provenga del exterior y en desarrollo de lo dispuesto en el capítulo relativo a la cooperación judicial internacional. Durante el procedimiento de entrega vigilada se utilizará, si fuere posible, los medios técnicos idóneos que permitan establecer la

intervención del indiciado o del imputado. En todo caso, una vez concluida la entrega vigilada, los resultados de la misma y, en especial, los elementos materiales probatorios y evidencia física, deberán ser objeto de revisión por parte del juez de control de garantías, lo cual cumplirá dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes con el fin de establecer su legalidad formal y material. ARTÍCULO 244. Búsqueda Selectiva en bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público. Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos. En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información. ARTÍCULO 245. Exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la

huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación. Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material.”

III. LA DEMANDA

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Los demandantes consideran que las disposiciones parcialmente acusadas contenidas en la Ley 906 de 2004, contravienen lo dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 29 y 229 de la Constitución Política, el artículo 14 del Pacto Universal de Derechos Humanos y el artículo 8 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

2. Fundamentos de la demanda A manera de consideración general, los actores comienzan por destacar que fue uno de los propósitos del legislador dentro del sistema penal con tendencia acusatoria el que en la etapa de investigación preliminar o previa no se pudiera ejercer el derecho a la defensa, lo cual fue consignado a partir del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, de cuyo tenor literal se desprende que sólo a partir del momento en que la persona adquiera la condición de imputado tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, a ejercer la defensa material y técnica.

Partiendo de esa consideración, sostienen que el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, tal y como fue subrogado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, estableció que a la diligencia de control de legalidad de las pruebas obtenidas en allanamientos sólo podrán asistir el fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos, sin que haya lugar al efectivo ejercicio del derecho a la participación de la defensa; situación que, por vía de analogía, predican igualmente de algunos procedimientos que no establecen expresamente el trámite a seguir para el control de legalidad posterior, entre los que se encuentran la actuación de los agentes encubiertos -artículo 242-, la entrega vigilada -artículo 243-, la búsqueda selectiva de bases de datosartículo 244y el examen de ADN -artículo 245comprendidos en el mismo ordenamiento, por cuanto tales diligencias se llevan a cabo antes de la formulación de la imputación, lo cual significa que hasta antes de ese momento no se puede ejercer el derecho a la defensa. A juicio de los demandantes, el derecho a la participación de la defensa debe ser ejercitado, incluso, en los controles posteriores realizados a las pruebas obtenidas en las diligencias previstas en los artículos arriba referidos, como quiera que en ellas se define indiscutiblemente la legalidad del procedimiento. En ese sentido, afirman que las normas objeto de reproche constitucional prescinden de la participación de uno de los sujetos procesales esenciales en la dinámica del sistema penal con tendencia acusatoria, cual es, la defensa, pues al no ser tenida en cuenta para efectos del control posterior ante el juez de control garantías frente a diligencias de allanamientos, interceptaciones

telefónicas y de correspondencia, y recuperación de información dejada en internet, favorece la posición de la Fiscalía en lo que guarda relación con el derecho a la defensa, a la contradicción probatoria, a la igualdad de las partes y al debido proceso, en tanto se limita temporalmente el ejercicio de la defensa sólo al momento en que se adquiera la calidad de imputado o en que se es capturado. En ese orden de ideas, los actores proceden a demostrar que las normas acusadas contienen la prescindencia señalada anteriormente, de la siguiente manera: Artículo 242. Actuación de agentes encubiertos. Para los demandantes, si bien la orden que expide el Fiscal deviene legítima para utilizar agentes encubiertos, en tanto con ello se fortalece la política criminal del Estado y se dota eficazmente a este último para combatir el delito, lo cierto es que en la diligencia de revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías, prevista en el citado artículo, se excluye la participación de la defensa, por cuanto como quedó expuesto anteriormente, no ha sido formulada la imputación. De ahí que se advierta una seria afectación a los derechos a la igualdad de armas y al debido proceso, como quiera que no se permite la participación activa y contradictoria en el marco de la diligencia de control de legalidad ante el juez de garantías, todo lo cual se predica del tenor literal del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, al no permitir el efectivo ejercicio del derecho a la defensa mientras no se haya adquirido el carácter de parte como imputado. Artículo 243. Entrega vigilada. A este respecto, estiman igualmente que la

participación de la defensa es nula dentro de la audiencia de revisión de legalidad formal y material de los elementos probatorios y de la evidencia física recaudada, ya que, por vía de analogía, el operador jurídico se remite a la interpretación contenida en el artículo 237 del ordenamiento procesal penal. Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de datos. Frente a este precepto, los actores indican de igual manera que la participación de la defensa se ve truncada para refutar la legalidad de la actividad investigativa adelantada por la policía judicial, por lo que la sola intervención del fiscal, de los funcionarios de la policía judicial y de los testigos o peritos, contraviene abiertamente los artículos 2, 13, 29 y 228 de la Constitución Política, y los Tratados Internacionales de derechos humanos que forman parte d