CC - C035-2009

Sentencia C-035/09

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PRECONSTITUCIONAL-Procedencia CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Constitución vigente al momento del otorgamiento La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los requisitos que rigen el otorgamiento y el ejercicio de las facultades extraordinarias son aquellos dispuestos en el ordenamiento superior vigente para cuando son conferidas y ejercidas, y que conforme a él es que se debe establecer la constitucionalidad de la competencia del Congreso para realizar la habilitación legislativa y la competencia del Presidente para desarrollarla. COMPILACION DE NORMAS-Procedencia a través de decreto extraordinario En lo que tiene que ver con la actividad compilatoria llevada a cabo por el Ejecutivo en el Decreto 1333 de 1986, contentivo del Código de Régimen Municipal y dentro del cual se inserta la disposición aquí acusada, la Sala observa que el mismo, fue expedido con apoyo en las facultades extraordinarias otorgadas en ese entonces al Presidente de la República para “Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración Municipal. (...). Facultades cuyo otorgamiento y ejercicio para ese objeto se ajustaba a la Constitución Nacional de 1886, entonces vigente, que no contenía una norma expresa como la que ahora se recoge en el artículo 150-10 superior. IMPUESTO DE DELINEACION URBANA-No fue decretado por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias/IMPUESTO DE DELINEACION URBANA-Gravamen establecido por el legislativo La historia legislativa del impuesto de delineación muestra con claridad que

el mismo no fue “decretado” por el Gobierno Nacional con motivo de la expedición del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, sino que tal gravamen se encontraba vigente en el ordenamiento para cuando tal Decreto fue expedido, de manera que lo que en realidad hizo el legislador extraordinario, ateniéndose a las facultades que le habían sido conferidas, fue compilar la normatividad entonces existente, contenida en ese momento en la Ley 97 de 1913 que autorizó al Concejo de Bogotá para crearlo y reglamentarlo, y la Ley 84 de 1915 que lo autorizó a todos los demás concejos municipales. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL DE NORMA PRECONSTITUCIONAL-Inexistencia por tratarse de cargos diferentes Expediente D-7422 2 Si bien mediante Sentencia C-1043 de 2003, la Corte estudió demanda de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, en contra del literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, disposición referente al impuesto de delineación que autorizaba al Concejo Municipal de Bogotá para crear el mencionado tributo, organizar su cobro y darle el destino que juzgara más conveniente, en la que su cargo central consistía en sostener que “el Congreso de la República no puede autorizar a los concejos municipales para crear impuestos, precisándose que el Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal había incluido este tributo dentro del acápite denominado “Otros impuestos municipales” y que concretamente tal gravamen había

quedado recogido en el literal b) del artículo 233 de dicho Código, por lo que debía entenderse que el literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 se encontraba derogado por el Código de Régimen Municipal, razón por la cual la Corte no examinó la constitucionalidad del literal g) de la Ley 97 de 1913, como tampoco estudió la norma de dicho Código que compiló la legislación entonces vigente relativa al referido impuesto de delineación, contenida en el literal b) del artículo 233 de ese ordenamiento, norma aquí acusada. De igual manera, mediante Sentencia C-517 de 2007 la Corte estudió la demanda presentada en contra, entre otras normas, del literal b) del artículo 233 Decreto 1333 de 1986, disposición que ahora nuevamente se acusa de inconstitucional, siendo los cargos aducidos en esa oportunidad: (i) uno de carácter general, que se formulaba en contra de todas las normas entonces acusadas, referentes a gravámenes municipales sobre la propiedad inmueble; y (ii) otro de carácter particular, relativo concretamente al impuesto de delineación regulado en dicho literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, decidiendo la Corte declarar la exequibilidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, únicamente por los cargos analizados, en consideración a que en virtud del principio de autonomía, las corporaciones de representación popular tenían asignadas competencias de orden tributario, pero que la propia Carta, en el numeral 4 de su artículo 313, les atribuía a los concejos municipales la competencia para votar los tributos y los gastos

locales “de conformidad con la Constitución y la ley” y a que dicho principio de autonomía tributaria de las entidades territoriales, respecto de los gravámenes sobre la propiedad inmueble, debía desenvolverse en perfecta compatibilidad con la unidad nacional y no cabía interpretarla en forma separada ni de modo absoluto, por lo cual dichas entidades no contaban con una soberanía tributaria para efectos de creación de dichos impuestos.

PRINCIPIO UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE

AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Necesidad de armonizarlos PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Evolución jurisprudencial respecto de la fijación de los elementos del tributo por las entidades territoriales ENTIDADES TERRITORIALES-Autonomía impositiva subordinada a la Constitución y la Ley/AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Determinación de los elementos de Expediente D-7422 3 la obligación tributaria por asambleas y concejos distritales y municipales dentro de parámetros mínimos fijados por el legislador Refiriéndose de manera particular a la autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria, y más concretamente a la potestad que la Constitución les reconoce para la imposición de gravámenes, la jurisprudencia ha hecho ver que aunque de la lectura del artículo 338 superior parecería deducirse una total autonomía impositiva de los departamentos y municipios, sin embargo ello no es así, pues dicha disposición debe interpretarse en íntima relación con el artículo 287-3 de la Carta, conforme al cual tal autonomía impositiva se encuentra subordinada

tanto a la Constitución como a la ley. De lo anterior ha concluido la Corte que para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere siempre de una ley previa que autorice su creación, y que sólo cuando se ha creado legalmente el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y utilizarlo. Asimismo, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo. IMPUESTO DE DELINEACION-Tributo cumple la exigencia de parámetros mínimos fijados por el legislador/IMPUESTO DE DELINEACION-Norma que lo establece concilia los principios de unidad y autonomía en materia de facultades impositivas/IMPUESTO DE DELINEACION-No desconoce el principio de legalidad tributaria El artículo sí contiene la autorización expresa dada a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá para imponer el tributo llamado “impuesto de delineación”, cumpliéndose así, el primer parámetro mínimo que ha sido exigido por la jurisprudencia al legislador en relación con las normas relativas a impuestos territoriales. Asimismo, como la norma sí define el hecho gravable, con lo cual logra la identificación plena del tributo, distinguiéndolo de otros impuestos que recaen sobre la propiedad inmueble, la Corte estima que el segundo parámetro mínimo que se exige al legislador fijar en relación con los

impuestos territoriales, esto es, la fijación de hecho gravado, también está contenido en la norma. Adicionalmente, la norma de rango legal que se examina también contiene la definición de los sujetos activos de la obligación tributaria, pues al respecto indica con toda precisión que “los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá” son quienes podrán crear el tributo, “organizar su cobro” y darle “el destino que juzguen más conveniente”, con lo que la norma avanza en la delimitación de los elementos de la obligación tributaria, yendo más allá del mínimo exigido por la jurisprudencia, pero dejando librada a la labor de los concejos la determinación de los demás elementos de dicha obligación, a saber, la base gravable y la tarifa. AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES E IMPUESTO DE DELINEACION-Excesos en la definición del hecho Expediente D-7422 4 gravado no constituye un problema de inconstitucionalidad/AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES E IMPUESTO DE DELINEACION-Excesos en la definición del hecho gravado constituye un asunto de ilegalidad que compete a la jurisdicción contencioso administrativa AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES E IMPUESTO DE DELINEACION-Aplicación de base gravable y tarifa diferentes no implican inconstitucionalidad de la norma

Referencia: expediente D-7422

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del artículo 233 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, “por el cual

se expide el Código de Régimen Municipal”.

Actor: Marcel Tangarife Torres

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Marcel Tangarife Torres demandó la inconstitucionalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, por estimar que viola los artículos 150 numerales 10 y 12, 313 numeral 4, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia.

II. NORMA DEMANDADA

Expediente D-7422 5 A continuación se transcribe la norma acusada, con la advertencia de que dentro de su texto se subrayan y resaltan las expresiones parcialmente acusadas: “DECRETO NÚMERO 1333 DE 1986 (abril 25) “POR EL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 11 de 1986 y oída la Comisión Asesora a que ella se refiere,

“DECRETA:

“… Artículo 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de

Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: a) Impuesto de extracción de arena, cascajo y piedra del lecho de los cauces de ríos y arroyos, dentro de los términos municipales, sin perjudicar el laboreo y el aprovechamiento legítimos de las minas y de las aguas. b) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes. c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.”

III. LA DEMANDA Inicialmente el demandante aclara que no se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en relación con el objeto de la presente demanda, pues a pesar de que esta Corporación en la Sentencia C-517 de 20071 ya se pronunció sobre el mismo literal que ahora se acusa, en aquella oportunidad tanto el cargo principal de constitucionalidad como otros aducidos en forma secundaria básicamente consistían en alegar la incompetencia del legislador para establecer gravámenes a la propiedad inmueble, por cuanto dicha facultad supuestamente estaría en cabeza de los municipios en forma exclusiva, como se deduciría de lo preceptuado por el artículo 317 superior. Al descartar la anterior acusación, la Corte declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, pero únicamente por cargos examinados en esa

1 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-7422 6 oportunidad. Como la presente demanda propone unos cargos de

inconstitucionalidad diferentes, a juicio del actor resulta viable. Aclarado lo anterior, la demanda entra explicar por qué la disposición acusada viola el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. Al respecto, recuerda que dicho numeral prohíbe al Congreso revestir de facultades extraordinarias al Presidente de la República para “decretar impuestos”. Ahora bien, dado que el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que permite a los municipios y al Distrito de Bogotá crear el impuesto de delineación, fue expedido por el legislador extraordinario en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, dicha norma está afectada de inconstitucionalidad sobreviviente. Prosigue la demanda afirmando que la disposición acusada también desconoce el numeral 12 del artículo 150 de la Carta y el artículo 338 ibidem. Para explicar esta aseveración, recuerda que la primera de estas normas confiere al legislador la función de establecer las contribuciones fiscales y la segunda indica que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los elementos del tributo. Recordado lo anterior, afirma que el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 es inconstitucional, “pues al autorizar a los consejos municipales la creación del impuesto de delineación, tan sólo definió el hecho generador y no determinó los demás elementos del tributo como son los sujetos activo y pasivo, la tarifa y la base gravable, y tampoco fijó el sistema y el método para establecer los costos y los beneficios de los que depende la tarifa.” Agrega que la jurisprudencia constitucional ha dicho

que si bien el legislador puede autorizar a las entidades territoriales para la creación del tributo, la correspondiente ley “al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos”.2 En un tercer cargo de inconstitucionalidad, la demanda afirma que el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 desconoce los principios de legalidad (C.P. art. 338), equidad y progresividad del tributo (C.P. art. 363), así como el de eficiencia tributaria (C.P. art. 363). En cuanto a lo primero, nuevamente la demanda insiste en que el desconocimiento del principio de legalidad tributaria recogido en el canon 338 superior se produciría porque la norma acusada define “únicamente el hecho generador del impuesto de delineación, dejando por fuera los sujetos pasivo y activo, la tarifa y la base gravable.” (Negrillas y subrayas propias del texto). Al respecto, afirma que el señalamiento de los elementos del tributo por parte del legislador puede ocurrir por dos caminos: a) que sea el Congreso mediante ley quien, en virtud de lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 150, fije los elementos del impuesto de delineación, de manera que con base en ello los concejos lo establezcan; b) que el Congreso de la República cree el impuesto o autorice su creación, “pero con fundamento en los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4, 338 le corresponde a los concejos municipales la 2 Sentencia C-004 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. Expediente D-7422 7 determinación de los elementos del impuesto de delineación… En este último

caso, la Ley debió señalar al menos los límites dentro de los cuales el acuerdo municipal correspondiente debe fijar el contenido concreto de los elementos del tributo.” (Negrillas propias del texto) Respecto de la violación del principio de equidad tributaria, dice la demanda que tanto desde un punto de vista horizontal, que exige que las instituciones sean aplicadas de una manera razonable y uniforme a todos los contribuyentes con ingreso real igual, como a partir de un criterio vertical, según el cual a cada contribuyente se le debe imponer una obligación conforme a sus niveles de ingreso, la norma acusada resulta inconstitucional; pues al no definir los elementos del tributo, “ante un mismo hecho gravable un municipio podrá crear el impuesto en condiciones inequitativas respecto a otro municipio que puede crearlo en condiciones menos gravosas para el contribuyente; o en un municipio el impuesto es creado en condiciones diferentes a las de otro municipio, lo que evidencia su inequidad.” En relación con la presunta vulneración del principio de progresividad tributaria, el actor sostiene que el mismo tiene por objeto garantizar la equidad vertical del tributo. Y que en cuanto la norma acusada no define los elementos del impuesto de delineación, “los concejos municipales pueden adoptar acuerdos municipales que no tengan en cuenta el principio de progresividad tributaria…, lo que convertiría este tributo en inconstitucional por regresivo.” (Negrillas propias del texto). Finalmente, explicando porqué el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 viola el principio de eficiencia tributaria, la demanda afirma que por la misma razón referente a la falta de señalamiento legal de los elementos del

tributo, se deja un amplio margen de discrecionalidad a los concejos municipales, los cuales “pueden crear dicho impuesto en condiciones de ineficiencia tributaria.”

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención de la Cámara Colombiana de la Construcción -Camacol-.

En representación de la Cámara Colombiana de la Construcción -Camacol-, intervino oportunamente dentro del proceso la ciudadana Beatriz Uribe Botero, presidenta ejecutiva y representante legal de la asociación gremial. Sostiene la interviniente que la demanda es procedente, por cuanto “(l)a estructura del impuesto de delineación cuenta con un alto grado de indeterminación y vaguedad en el marco previsto por el legislador.” Estima que ni de la lectura de la disposición, ni de la de otras normas legales vigentes o de algunas derogadas que mencionaban el tributo, es posible establecer cuál es la base gravable, el sujeto pasivo, la tarifa o el momento de causación del impuesto en cuestión. Esta situación, afirma, “ha conllevado a que su estructura resulte ser muy diferente de un municipio a otro y se presenten Expediente D-7422 8 notables distancias respecto a los emolumentos que pueden llevarse a cabo por obras de construcción similares en diferentes ciudades.” Además, la ley tampoco fijó parámetros sobre los cuales se puedan determinar los elementos de la obligación tributaria, “lo que permitió a las autoridades locales realizar miles de interpretaciones que generan incertidumbre tributaria… y abrió la posibilidad de que los municipios entraran a establecer los elementos, llenando los vacíos de la ley, y de paso, atribuyéndose una facultad para la

cual no estaban habilitados.” En relación con el principio de legalidad del tributo, dice Camacol que el artículo 338 de la Constitución Política debe interpretarse en forma armónica con los cánones 287, 300 numeral 4 y 313 numeral 4 ibídem. En este sentido debe entenderse que la norma superior autoriza a las entidades territoriales a establecer ciertos tributos, pero dentro de los límites consagrados en la Constitución y la ley, “pues de otra manera no se materializarían los principios de eficiencia y equidad tributaria.” Para ello, agrega, es menester que el legislador predetermine los elementos del tributo, sin lo cual no queda garantizada la efectividad de los principios de certeza, igualdad y equilibrio tributario, “pues cada ente territorial señala de manera diversa los elementos del tributo”. Refiriéndose al hecho generador de la obligación de pagar el impuesto de delineación, dice la entidad interviniente que si bien la norma acusada dispone que el tributo se hace exigible por la construcción “de nuevos edificios o la refacción de los existentes”, no determina el alcance del concepto “edificios”, el de “construcción”, ni el de “refacción de los existentes”, circunstancia que ha producido diferencias muy notables en la regulación adoptada por distintos municipios, especialmente en lo concerniente al hecho generador, la base gravable y la tarifa del impuesto. Mediante la presentación de un cuadro comparativo, la intervención ilustra sobre estas diferencias, mostrando cómo en algunas ciudades se ha ampliado el hecho gravado para cobijar situaciones como la “urbanización”, la “parcelación”, o la “demolición”, etc. Denuncia

también, que la ausencia de un marco jurídico preciso impide identificar quién es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, admitiéndose las posibilidades de que sea el propietario, el constructor o quien tramita la respectiva licencia. Además, la inexistencia e indeterminación de la base gravable, “ha permitido que los órganos locales regulen de manera divergente el tributo, lo cual afecta el principio de igualdad a nivel local y contraría el principio unitario...” Así, Bogotá y otras ciudades han considerado que la base gravable es el presupuesto de obra, mientras que Medellín y otras han señalado que dicha base la constituye “el número de metros cuadrados licenciados”. Finalmente, en cuanto a la tarifa todos los municipios y el Distrito de Bogotá la han señalado en distintos porcentajes, lo cual confirma la dispersión de criterios que repercute en la violación del derecho a la igualdad, pues se permite que “de acuerdo con su residencia los contribuyentes estén sometidos a un régimen impositivo particular…”. De todo lo anterior, Camacol concluye que se evidencia “la oscuridad de la disposición creadora del tributo,… que ha generado múltiples problemas Expediente D-7422 9 interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación…”. Esta indeterminación redunda en el desconocimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria a que alude el artículo 363 de la Constitución, “que demanda que los particulares tengan derecho a estar sometidos a la misma estructura del régimen tributario.” Además, vulnera el numeral 9° del canon 95 superior, que consagra la obligación de los ciudadanos de contribuir a los

gastos del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. Finalmente, la intervención arguye que la norma acusada desconoce el principio de eficiencia del tributo, pues a su parecer es evidente que “la inexistencia de estructuras tributarias claras y bien definidas implica la generación de costos…, tanto para la autoridad local como para los agentes privados que deben cumplir con la obligación tributaria.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, la intervención de Camacol aboga por la declaración de inexequibilidad de la norma acusada.

2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En defensa de la disposición acusada y en representación del Ministerio de la referencia, intervino en tiempo oportuno la ciudadana Nathalia Surcar Jaramillo. En relación con el primer cargo de inexequibilidad propuesto en la demanda, conforme al cual el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 estaría afectado de inconstitucionalidad sobreviviente, en cuanto su alcance regulador sería el de decretar un impuesto contra la expresa prohibición del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, que no permite conceder facultades extraordinarias para decretar impuestos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma que tal acusación no debe prosperar. En sustento de esta posición alega que la constitucionalidad del Decreto acusado debe examinarse a la luz de la Constitución Nacional de 1886 y no de la de 1991, toda vez que dicho Decreto se expidió bajo la vigencia de aquella3. Agrega que al tenor del numeral 12 del artículo 76 del ordenamiento constitucional anterior, no existía

la prohibición de conceder facultades legislativas para decretar impuestos. Además, señala que la jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en que el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviviente no opera cuando se trata del examen sobre los requisitos necesarios para el otorgamiento de facultades extraordinarias.4 Profundizando aun más en las razones por las cuales el primer cargo de la demanda no resulta aceptable, la intervención prosigue poniendo de relieve que las facultades extraordinarias en virtud de las cuales se expidió el Decreto 3 En sustento de esta posición la intervención cita la Sentencia C-176 de 1996. 4 En sustento de esta posición la intervención cita las Sentencia C-416 de 1992, C-1030 de 2002 y C-647 de 1997. Expediente D-7422 10 aquí parcialmente acusado fueron concedidas al Ejecutivo para “codificar disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y funcionamiento de la Administración municipal.” Al respecto, sostiene que la Corte Suprema de Justicia en su momento explicó que no había impedimento de rango constitucional que impidiera que un código se conformara por varias leyes5, por lo cual concluye que a la luz de la Constitución anterior no existían límites que prohibieran conceder facultades al Ejecutivo para codificar leyes vigentes, incluyendo aquellas de tipo tributario como la referente al impuesto de delineación urbana. Pasando a refutar el segundo cargo de la demanda, referente al presunto desconocimiento del principio de legalidad tributaria, afirma el Ministerio de Hacienda que no es cierto que la ley mediante la cual se decreta un impuesto

deba contener la totalidad de los elementos de la obligación tributaria, “toda vez que, en virtud de la autonomía otorgada a las entidades territoriales en la Constitución Política de 1991, éstas pueden establecer algunos de sus elementos, siempre y cuando exista una Ley expedida por el Congreso de la República que así lo autorice.” Añade que una de las atribuciones de las que constitucionalmente gozan las entidades territoriales es la de determinar los elementos de los impuestos dentro del ámbito de su jurisdicción, sobre la base de una ley previa que dichas entidades desarrollan para concretizarla. Lo anterior, dice, es una manifestación de la autonomía que caracteriza la descentralización administrativa consagrada en la Carta vigente. Ahora bien, dicha autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria no es absoluta, por que se encuentra limitada por la Constitución y la Ley (C.P. Arts. 287-3 y 338)6.

3. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Dentro de la oportunidad legal prevista, intervino dentro del proceso el ciudadano Paul Cahn-Speyer W., miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. En relación con el primer cargo de inconstitucionalidad propuesto en la demanda, la intervención postula que el mismo no es de recibo, puesto que “el tránsito constitucional no deroga automáticamente las normas creadas bajo el amparo de la Constitución anterior, principalmente porque no se puede exigir al legislador cumplir normas formales inexistentes al momento de expedir las leyes.” En relación con la acusación concerniente al desconocimiento del principio de legalidad tributaria, dice la Academia interviniente que esta Corporación se ha

5 La intervención cita la Sentencia proferida por al Corte suprema de Justicia el 14 de abril de 1977. 6 En sustento de esta posición la intervención cita las Sentencias C-944 de 2003, C-495 de 1998 y C-1043 de 2003. Expediente D-7422 11 pronunciado muchas veces sobre el asunto del alcance de la competencia de las entidades territoriales para la creación de tributos, materia respecto de la cual se le ha dificultado adoptar una posición consistente, relativa al grado de autonomía de dichos entes, que concilie dicha independencia con la seguridad jurídica de los contribuyentes, la máxima de representación popular del tributo y el principio unitario de la forma de Estado. Señala que la Corte ha adoptado tres diferentes posturas al respecto: (i) inicialmente, una que se situaba en la “predilección por la legislación nacional”; (ii) más adelante, dice, la Corte acogió otra corriente de pensamiento que propendía por una autonomía relativa de los municipios y departamentos a la hora de decidir en materia impositiva. Dentro de esta postura, dice que la jurisprudencia señaló que si la ley creadora no definía directamente la base gravable del impuesto, pero esa base era razonablemente determinable, la norma no resultaba inconstitucional. De donde se colegía que la autonomía era importante, pero que la ley debía señalar unos parámetros mínimos que respondieran al principio unitario del Estado. En esta posición ecléctica, dice, cabía distinguir entre leyes que crean el tributo y leyes que autorizan a las entidades territoriales para imponerlo, siguiendo ciertos

parámetros. En el primer caso, la ley debía fijar directamente todos los elementos de la obligación tributaria, vaciando de contenido la competencia de las entidades territoriales. En el segundo caso, de todas maneras la ley debía proporcionar ciertos parámetros o directrices, dentro de las cuales en un “marco residual”, los departamentos y municipios especifican los elementos constitutivos del tributo. (iii) Finalmente, afirma que en una tercera posición jurisprudencial la Corte “si bien reconoce la autonomía territorial, permite un elemento volitivo al legislador, dejando en sus manos la suerte de tal autonomía. Puede crear el tributo adoptando todos sus elementos esenciales, o autorizarlo simplemente describiendo el hecho generador, permitiendo que los órganos legislativos territoriales decidan libremente sobre los demás elementos del tributo.” A juicio del interviniente, sólo si el control de constitucionalidad se ejerce desde la perspectiva de la tercera postura, la norma acusada puede ser considerada como ajustada a la Constitución. No así bajo las otras dos posiciones, debido a la indeterminación absoluta que la disposición presenta respecto de los elementos de la obligación tributaria. En todo caso, la intervención opina que la