CC - C037-2021

Sentencia C-037/21

PROCEDIMIENTO DE CESION DE CONTRATOS ESTATALES-Regulación por el legislador (…) al margen de que el mecanismo de selección del cesionario correspondiente no puede ser sino el de la selección objetiva que ya regula el EGCP - todo ello, por supuesto, dentro del marco del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad que contempla la Carta Política como reglas mínimas sustantivas inherentes a cualquier procedimiento administrativo y judicial-, la Corte verifica que el reglamento de la cesión contractual que prevé el artículo 9 de la Ley 80 no es un asunto que el Legislativo pueda ordinariamente delegar en el Ejecutivo. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidades para su presentación ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDADLegitimación para interponerla A diferencia de la acción de tutela, que puede ser presentada por “toda persona” cuando sus derechos fundamentales resulten trasgredidos o amenazados (CP, artículos 86), la legitimación en la causa por activa para presentar acciones de inconstitucionalidad se encuentra sujeta a ciertas condiciones sobre las cuales ya ha reparado esta Corporación. LEGITIMACION POR ACTIVA EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ciudadano en ejercicio/ CIUDADANIA-Forma de acreditarla ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de legitimación de extranjeros para instaurarla INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda RESERVA DE LEY-Definición

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA

REPUBLICA-Alcance

POTESTAD REGLAMENTARIA-Límites POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa

RESERVA DE LEY EN ESTATUTO GENERAL DE

1 CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICAJurisprudencia constitucional FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA REGULACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIALConcesión por el legislador (…) la delegación en el Ejecutivo para regular un procedimiento administrativo como ciertamente lo es el que contempla el parágrafo 2º demandado, solo puede ocurrir cuando el Ejecutivo lo faculta extraordinariamente para el efecto con arreglo a lo previsto en el artículo 150 (numeral 10) superior. Tal situación se justifica si se considera que, como lo ha reiterado recientemente el Consejo de Estado, “mediante acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, esto es, con efectos extra-orgánicos , y si la ley no regula estos mínimos procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado en el artículo 2º del CPACA, como norma supletoria para estos casos”. PROCEDIMIENTO-Concepto En el mundo del derecho, por procedimiento se entiende un conjunto de reglas jurídicas dirigidas a ordenar y regular un determinado proceso jurídico. Se trata, pues, de ordenamientos jurídico-instrumentales exclusivamente encaminados a la efectiva implementación del derecho sustancial, teleológicamente dirigidos a la efectivización de este. Son, entonces, reglamentos administrativos mediante los cuales, so pretexto de implementar las normas sustantivas, no pueden invadir el ámbito propio

del legislador para crear una disposición sustancial no prevista por la ley. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Regulación legal DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Manifestación del principio de legalidad

Referencia: Expediente D-13.704

Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artículo 6º y la totalidad del 8º de la Ley 2014 de 2019, “Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones”. 2

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el señor Styven Boyacá Calderón y las señoras Ana María Moncada Zapata, Isabel Aldana Salazar y Sofía Catherina Ekmeiro Alberti demandaron la inexequibilidad parcial del parágrafo 1º y la inexequibilidad total del parágrafo 2º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, adicionados por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 “(p)or medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así

como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones”, así como el artículo 9A que el artículo 8º de la mencionada Ley 2014 le adicionó a la citada Ley 80. La demanda fue radicada en el expediente D-13704. Mediante Auto del veintinueve (29) de abril de 2020, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda y les otorgó a los demandantes el término de ley para que la corrigieran de conformidad con las razones expuestas en dicha providencia. Los demandantes presentaron nuevo escrito en donde subsanaron su demanda; escrito que dio lugar a que mediante Auto del dieciocho (18) de mayo de 2020 la magistrada sustanciadora dispusiera su admisión, la fijación en lista de las normas demandadas por el término de diez (10) días para permitir la participación ciudadana, la comunicación del proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación para que, si lo estimaran conveniente, se pronunciaran sobre las razones que justificarían la constitucionalidad de las normas sometidas a control; la invitación a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a varias instituciones de educación superior para que intervinieran en el proceso de constitucionalidad dentro del término de fijación en lista; y el traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. Una vez en firme el auto admisorio de la demanda, intervinieron

oportunamente: (i) la Universidad del Rosario, a través de la señora María Teresa Palacio Jaramillo y el señor Felipe Hadad Álvarez; (ii) el ciudadano 3 Leopoldo Juan Miguel Pava Montoya; y (iii) la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de los ciudadanos Clara María González Zabala y José Andrés O’Meara Riveira, respectivamente. El Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.

II. LAS NORMAS DEMANDADAS El texto de las normas demandadas, tal como fueron publicadas en el Diario Oficial 51.182 del 30 de diciembre de 2019 y como quedaron después de corregida y admitida la demanda inicialmente presentada1 (ver sección III infra), es el que se transcribe a continuación (se resaltan en subraya y negrilla los apartes legales demandados): LEY 2014 DE 2019

(diciembre 30) Diario Oficial No. 51.182 de 30 de diciembre 2019 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 6o. INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Modifíquese el artículo 9o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Artículo 9o. De las inhabilidades e incompatibilidades

sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que 1 La demanda se dirigió inicialmente contra la totalidad de los parágrafos 1º y 2º que la Ley 2014 de 2019 le añadió al artículo 9º de la Ley 80 de 1993, y contra la totalidad del artículo 9A añadido a esta última ley por el artículo 8º de la mencionada Ley 2014. 4 renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. PARÁGRAFO 1o. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato.

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses. ARTÍCULO 8o. Adiciónese un nuevo artículo 9A a la Ley 80 de 1993, el cual será del siguiente tenor: Artículo 9A. Efectos de la declaratoria de cesión unilateral del contrato. En firme el acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato por actos de corrupción. La entidad que la haya declarado deberá compulsar copias a las autoridades fiscales, disciplinarias y penales para las investigaciones de su competencia. (…)”

III. LA DEMANDA Luego de inadmitida, los demandantes corrigieron su demanda, desistiendo de los cargos2 por violación al debido proceso, al principio de legalidad, al non bis in ídem y a la separación de poderes3. No obstante, lograron 2 Según se recordó en Sentencia C-441 de 2019 (MP José Fernando Reyes Cuartas), “no es posible desistir de la acción pública de inconstitucionalidad, una vez la demanda ha sido admitida por esta Corporación” (Énfasis fuera de texto) 3 En su escrito de corrección, los demandantes consideraron que en el auto inadmisorio la magistrada sustanciadora “se pronunció de fondo a favor de las normas (demandadas) por los cargos de violación del debido proceso, del principio de legalidad, violación del non bis in ídem y de la separación de poderes” por lo cual “resulta(ba) entonces innecesario persistir en los aludidos cargos”. No obstante, la

Sala observa que los actores erraron al indicar que la suscrita magistrada se hubiera pronunciado de fondo 5 acreditar el cumplimiento de todos los requisitos para la admisión de los cargos por la violación a la propiedad privada; al principio de buena fe; a los principios de moralidad pública, transparencia y selección; a la libertad de asociación; y la reserva de ley. Estos últimos cargos estos fueron sustentados de la siguiente manera: (i) Cargo contra la expresión “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil” que prevé el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 Los demandantes señalaron que antes de que se expidiera el parágrafo 1º demandado “el efecto de la inhabilidad sobreviniente era la cesión del contrato por parte del contratista inhábil escogiendo este a su sucesor, sin que se hicieran nugatorios los derechos del contratista respecto de las inversiones o prestaciones que había ejecutado hasta el momento de la cesión” (énfasis fuera de texto); posibilidad ésta que fue eliminada con el parágrafo 1º demandado. En este sentido insistieron en que la expresión “sin indemnización alguna (sic)” que prevé el primer inciso del parágrafo 1º demandado despojaría al contratista sobrevinientemente inhábil de “los pagos causados, a los que se encuentra obligada la entidad contratante por conceptos al acaecimiento de la inhabilidad”; para luego preguntarse sobre la naturaleza de la indemnización y sobre cuál sería el efecto útil de

la norma demandada. En soporte de lo anterior los actores pasaron luego a referirse a la Sentencia C-207 de 2019, en donde al estudiar la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 tal y como quedó reformado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 20184, la Corte habría sostenido que “los titulares de derechos adquiridos en un contrato estatal deben ser protegidos si demuestran haber obrado con buena fe, y por lo tanto no tendrán que soportar las consecuencias de la pérdida de la indemnización con ocasión de una sanción, como de la que trata el parágrafo demandado”. Con fundamento en la anterior argumentación, la magistrada sustanciadora admitió los cargos por violación a la propiedad privada (CP, artículo 58) y al principio de la buena fe (CP, artículo 83). Esto, tras indicar que “si la expresión demandada se interpretara con el alcance que le dan los accionantes, bien podría presentarse una posible tensión entre la disposición y los derechos y principios protegidos en la Carta Política” (ii) Cargos contra la expresión “será la entidad contratante la sobre los cargos de violación al debido proceso, al principio de legalidad, al non bis in idem y a la separación de poderes -pues lo que indicó el despacho fue que la construcción de dichos cargos “carec(ió) de certeza y pertinencia, por cuanto están construidos sobre una interpretación aislada, subjetiva e indirecta de la norma, que no surge del tenor literal ni de la interpretación sistemática de la disposición, sino de supuestos construidos por los demandantes que no se adecuan a la realidad

jurídica” (Ver numeral 6 de las consideraciones del Auto del 29 de abril de 2020 dictado en este proceso). 4 “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” 6 encargada de determinar el cesionario del contrato” que prevé el segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 Los demandantes solicitaron la inexequibilidad de la expresión “será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato” que prevé el segundo inciso del parágrafo 1º demandado por violación al artículo 209 de la Carta. Según adujeron, la mencionada expresión legal facultaría a la Administración “para señalar a dedo el contratista cesionario” y sin establecer ningún tipo de criterio o parámetro para ello; situación que resultaría contraria a los principios de transparencia, moralidad y selección objetiva. Para la magistrada sustanciadora lo anterior permitió la admisión del cargo por la referida violación constitucional. Por otra parte, en su corrección de la demanda los actores también sostuvieron que la mencionada expresión violaría el derecho de libre asociación (CP, artículo 38) tras considerar que la ratio decidendi de la Sentencia C-221 de 1996 no sería aplicable en el proceso de la referencia pues en tal providencia se partió de que “el contratista es quien cede su contrato a un tercero, previa autorización de la Entidad, y para el caso de los consorcios y uniones temporales, el cesionario será elegido de acuerdo

con la afinidad y conocimiento de los demás integrantes de esta estructura plural. En el segundo escenario (norma demandada), es la administración quien elige quién va a reemplazar al contratista inhabilitado”. Ante tal explicación la magistrada sustanciadora consideró como superada la falta de suficiencia advertida en el auto inadmisorio cuando concluyó que “lo que se acusa es que, al delegar a la entidad contratante la escogencia del tercero cesionario, se desconoce la voluntad del consorcio o unión temporal en su intención de asociarse o no con ese tercero y se le impone una decisión que, al tenor de los demandantes, iría en contra de la libertad de escoger con quien asociarse”; lo que dio lugar a la admisión del cargo. (iii) Cargo contra el parágrafo 2º con que el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 modificó el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 Los demandantes también señalaron que el parágrafo 2º acusado violaría el artículo 150 superior, según el cual al Legislativo le compete, por regla general, desarrollar la Constitución y dictar normas con fuerza de ley. De acuerdo con los actores tal situación chocaría con que el Congreso le hubiera conferido al Gobierno Nacional la potestad de reglamentar el procedimiento de la cesión de contrato por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente de que trata el artículo 9º de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. Para la magistrada sustanciadora, el que en el escrito de subsanación de la demanda se hubiera identificado

“como la carencia sustancial más relevante, el que no se (hubiera) regulado el mecanismo de selección ni las condiciones que (debería) cumplir el beneficiario de la cesión”, permitió la admisión del cargo. 7 (iv) Cargo contra el artículo 9A que el artículo 8º de la Ley 2014 de 2019 le adicionó a la Ley 80 de 1993 Finalmente, aunque no fue materia de subsanación, la magistrada sustanciadora dispuso la admisión del cargo ejercido contra el artículo 9A que el artículo 8º de la Ley 2014 de 2019 le adicionó a la Ley 80 de 1993; cargo este que, de conformidad con la demanda inicial, surgiría de la unidad normativa que dicho artículo conformaría con los parágrafos 1º y 2º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014.

IV. INTERVENCIONES

1. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario La Universidad del Rosario, a través de los ciudadanos María Teresa Palacio Jaramillo5 y Felipe Hadad Álvarez6, solicitó que se declarara la constitucionalidad de las normas demandadas. Con relación al parágrafo 1º, consideraron que los demandantes confundieron dos figuras jurídicas: el delito y la infracción. Al respecto, indicaron que la expresión “o cuando administrativamente se haya sancionado” refiere a una infracción que puede ser establecida por el Estado, pues su poder sancionatorio no se agota en el ámbito penal, sino que también puede ejercerse a través de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Agregaron que la norma debería interpretarse en conjunto con el

ordenamiento jurídico “para poder concluir que serán las entidades que tienen dentro de sus funciones de inspección, vigilancia y control, las que, previa observancia del debido proceso, puedan establecer la comisión de una infracción administrativa que involucre la materialización de actos de corrupción, en ningún momento se está creando una potestad excepcional”. Sobre la facultad de la entidad contratante de seleccionar al nuevo contratista para efectos de la cesión unilateral, sostuvieron que la interpretación de los demandantes sería equivocada, pues lo que procedería es que la entidad acudiera a cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en la ley. Finalmente, estimaron que la figura de la cesión unilateral no se asimilaría a una confiscación por cuanto que: (i) nadie podría obtener un beneficio por un hecho de corrupción; y (ii) la norma no indicaría la imposibilidad de reconocer el pago de lo ejecutado por el contratista para honrar compromisos con terceros.

2. Leopoldo Juan Miguel Pava Montoya 5 Directora de la Especialización de Contratos Estatales y su Gestión. 6 Docente de pregrado y especialización.

8 El interviniente solicitó que se declarara la inconstitucionalidad parcial del parágrafo 1º que prevé el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. Para este efecto, el señor Pava Montoya indicó que con la expresión “o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista”, se crearía una nueva inhabilidad y con ello se desconocería lo regulado en el literal (j) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; esto es, que

existiera una decisión judicial condenatoria. Además, planteó que con dicha expresión se estaría autorizando a las autoridades administrativas para que instruyeran sumarios y establecieran la responsabilidad penal por la comisión de algún delito de corrupción, vulnerando de este modo el inciso 3º del artículo 116 superior y el principio de separación de poderes.

3. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

y Agencia Nacional de Contratación Pública Clara María González Zabala7 y José Andrés O’Meara Riveira8 solicitaron que se declarara la exequibilidad de las normas demandadas. En desarrollo de su intervención argumentaron que la expresión “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil”, impediría el enriquecimiento ilícito del contratista conforme lo prevé la sentencia C-207 de 2019. Añadieron que, si el contratista inhábil pretendiera algún reconocimiento, podría reclamar la liquidación por la nulidad absoluta de que trata el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Además, explicaron que el nuevo contratista asumiría los derechos y obligaciones que tenía el anterior y que, por lo tanto, la cesión no afectaría a los terceros de buena fe. También aludieron a la exposición de motivos de la norma demandada, para luego afirmar que el propósito de esta consiste en excluir a los corruptos sin que se paralice la obra, “pues en las entidades públicas existía el temor de aplicar la renuncia a la ejecución porque implicaba terminación unilateral, y los actos de corrupción no estaban contemplados como una causal para la terminación en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993”. Así mismo señalaron que, en el tercer debate en la Comisión

Primera del Senado, la parlamentaria ponente explicó que la finalidad del proyecto era la de permitir la cesión del contrato y que el Estado impusiera las condiciones, para no tener que adelantar el largo procedimiento de terminación del contrato o el de caducidad. Con relación a la expresión “será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato”, los citados intervinientes afirmaron que la misma no implicaría que la entidad contratante omitiera los principios de la contratación estatal, sino que por el contrario, “al momento de ejercer esta facultad la administración (tendrían) que observar claramente los fines de la contratación y de la función pública, que no son otros que preservar el interés público y el bienestar social, lo que 7 En calidad de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 8 En calidad de Director General de la Agencia Nacional de Contratación Pública. 9 lleva(ría) a que se seleccionen aquellos contratistas que satisficieran las condiciones y requisitos para alcanzar tales objetivos”. En cuanto al derecho a libre asociación, los mencionados intervinientes señalaron que los miembros de la estructura plural no estarían obligados a permanecer en ella, pues podían solicitar la cesión de su postura y salir de la misma, previa autorización de la entidad contratante. Respecto al parágrafo 2º del artículo 6º de la Ley 2014 de 2019, estimaron que con este no se desbordaría la potestad reglamentaria del presidente de la República ni se desconocerían las facultades reservadas al Legislador. Sustentaron su postura citando las providencias C-119 de 2020 y C-949 de

2001 y, especialmente, sostuvieron que la argumentación expuesta en la sentencia C-508 de 2002 justificaría la autorización otorgada al Gobierno para regular el procedimiento de cesión unilateral. Además, indicaron que el Legislador habría regulado en la Ley 80 de 1993 los elementos sustanciales del procedimiento de cesión unilateral del contrato por actos de corrupción, dejando un marco de reglamentación al Gobierno. Finalmente, recordaron el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, para después señalar que su contenido orientaría toda la actuación contractual, incluido el procedimiento para la cesión unilateral, por lo que el Gobierno nacional, al ejercer su potestad reglamentaria, debería observar los parámetros definidos por el Legislador y respetar los principios de la contratación pública.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador General de la Nación presentó en oportunidad el concepto de su competencia y le solicitó a la Corte (i) declararse inhibida para pronunciarse sobre el artículo 8º de la Ley 2014 de 2019; y (ii) declarar exequible el artículo 6º (parcial) de dicha ley.

En apoyo de su solicitud el Ministerio Público manifestó lo siguiente:

1. Comenzó por señalar que con relación al artículo 8º de la Ley 2014 de 2019 no se cumpliría con los presupuestos exigidos para el control constitucional dado que las normas demandadas no conformarían una unidad jurídica. En palabras del Procurador: “no se encuentra una relación intrínseca entre las expresiones acusadas y el artículo 8 ídem (que adiciona el artículo 9ª a la Ley 80 de 1993)”. Además, indicó que no se

habrían presentado argumentos sobre la inescindibilidad de las normas impugnadas. En este orden el Procurador solicitó que la Corte Constitucional se declarara inhibida para emitir un pronunciamiento con relación al artículo 8º de la Ley 2014; artículo este que le añadió un artículo 9A a la Ley 80 de 1993. 10

2. Posteriormente, solicitó que se declarara la exequibilidad del artículo 6 (parcial). Para ello la Vista Fiscal comenzó por referirse al cargo por vulneración al derecho a la propiedad privada y al principio de la buena fe. Indicó que, así como fue señalado en la etapa de admisión, deberían diferenciarse las distintas figuras contractuales como, por ejemplo, las fórmulas para establecer las prestaciones recíprocas por la terminación de un contrato de tipo APP declarado nulo y para establecer la indemnización por la cesión de contrato.

Recordó que, en la exposición de motivos de la Ley 2014, la norma se justificó en su potencial persuasivo ante la falta de eficacia de otros mecanismos diseñados para controlar la corrupción en la administración pública y porque no existía en el ordenamiento una causal de terminación unilateral por la comisión de actos de corrupción. También se refirió al debate legislativo para señalar que la medida de cesión unilateral coexiste con la caducidad y no la sustituye. Así mismo, afirmó que en las discusiones en el Congreso se “destacó que la ausencia de indemnización se explicaba porque la decisión del caso estaba precedida por una sanción o condena y que no quedaba al arbitrio de la administración”. Sobre la cesión del contrato mencionó que esta figura exigiría un rol activo

de la Administración para asegurar la ejecución del objeto contractual, pues el contrato no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar los fines del Estado. Respecto a la procedencia de la indemnización, afirmó que la sentencia C207 de 2019 no sería aplicable al caso concreto, pues “pese al esfuerzo interpretativo de los demandantes, no se encuentra parámetro alguno que permita comparar el pago de lo ejecutado en un contrato estatal APP declarado nulo absoluto, materia del referido pronunciamiento de la Corte, con la indemnización de un contrato, que contará con un cesionario”. Finalmente, indicó que la afirmación de los demandantes, según la cual la cesión del contrato: “le(s) arrebata incluso el derecho a percibir los pagos causados”, no correspondería al alcance de la norma.

3. Luego, respecto al cargo por vulneración de los principios de transparencia, moralidad y selección objetiva, así como libertad de asociación, expuso que la cesión del contrato es una figura regulada por distintas normas. Al respecto, citó una providencia del Consejo de Estado en la que dicho Tribunal se habría referido al artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al fundamento de la norma de cesión del contrato y al deber de la entidad contratante de observar, sin excepción alguna, las calidades de futuro cesionario.9 9 Sentencia 1999 -03028 de marzo 16 de 2015.

11 En cuanto a la libertad de asociación planteó que la norma no impediría o afectaría la facultad de los asociados de retirarse de la estructura conformada. Además, señaló que la interpretación de los demandantes sobre la norma original, esto es, que el contratista inhábil cedería su

participación a un tercero con previa autorización de la entidad contratante, también vulneraría el derecho porque “solo se garantizaría si la recomposición se definiera exclusivamente por los integrantes del contratista plural”. Por lo tanto, el Ministerio Público concluyó que la facultad de la entidad para elegir al cesionario responde a que la figura operaría por la inhabilidad sobreviviente, lo que garantizaría la mejor satisfacción del interés general sin que con ello se excluyeran medidas para facilitar la participación de los interesados.

4. Con relación al cargo por vulneración de la reserva legal y los límites de la potestad reglamentaria, la Vista Fiscal recordó que la cesión contractual no es una figura creada por la norma acusada, sino que se encontraría prevista en distintas disposiciones del ordenamiento jurídico.

Agregó que la potestad reglamentaria aplica en materia procedimental y que, además, está sujeta a las reglas definidas en la norma legal demandada. Al respecto, recordó la sentencia C-119 de 2020 sobre el alcance del Estatuto General de Contratación y el margen que corresponde para el poder reglamentario del Presidente de la República.

VI. CONSIDERACIONES PREVIAS VI.I COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

VI.II. PROBLEMAS JURÍDICOS La Corte observa que la demanda se dirige a que se resuelvan los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Vulnera el derecho a la propiedad privada de los contratistas y/o los

derechos económicos de los terceros de buena fe asociados a dichos contra