CC - C047-2022

Sentencia C-047/22

CREACIÓN DE MUNICIPIOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS SIN EL LLENO DE REQUISITOS GENERALES-Deber de consulta previa cuando afecte directamente a las comunidades indígenas CREACIÓN DE MUNICIPIOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS SIN EL LLENO DE REQUISITOS GENERALES-Deber de respetar derechos a la autodeterminación y la autonomía territorial de las comunidades indígenas (…) el hecho de que la norma demandada no prohíba crear municipios sin el lleno de los requisitos generales en territorios indígenas no autoriza al Estado para desconocer la autonomía de esos territorios ni para imponer en ellos formas de administración y gobierno ajenas a las costumbres y cosmovisiones de los pueblos que los habitan. De lo contrario, se desconocería el régimen constitucional especial que les confiere a dichos territorios el carácter de entidades territoriales y les atribuye específicas funciones dirigidas a materializar sus derechos a la autodeterminación y la autonomía territorial. La Sala insiste en que, independientemente de que la disposición demandada no lo establezca de manera expresa, es indiscutible la obligación, en cabeza del Estado, de respetar y garantizar el derecho a la autonomía territorial de las comunidades indígenas. INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia frente a norma que no se encuentra vigente ni está produciendo efectos jurídicos (…) al haber sido subrogado por el artículo 16 de la Ley 617 de 2000, el artículo 2 de la Ley 177 de 1994 no se encuentra produciendo efectos

jurídicos. En efecto, la norma que lo sustituye varió las condiciones bajo las cuales las asambleas departamentales pueden crear municipios sin el lleno de los requisitos generales. En esa medida, no es necesario interpretar ambas normas para determinar cuál de ellas rige, pues es evidente que, actualmente, esta forma excepcional de creación de municipios (i) obedece únicamente a razones de defensa nacional o a la necesidad de elevar ciertos corregimientos a la categoría de municipios y (ii) no está condicionada a que no se trate de territorios indígenas. Bajo ese orden, un pronunciamiento de constitucionalidad sobre la norma modificada carecería de objeto. SUBROGACION-Concepto/SUBROGACION-Efectos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos MUNICIPIO-Entidad fundamental MUNICIPIO-Capacidad para asunción de responsabilidades y prestación de servicios ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS-Definición Si bien el territorio nacional se encuentra dividido en departamentos y estos, en municipios, no todo el territorio del departamento hace parte de un municipio, pues algunas áreas no han sido incluidas dentro del territorio de ningún municipio. Inicialmente estas zonas se denominaron “corregimientos departamentales”. Actualmente se conocen como “áreas no municipalizadas” y son entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución, en la medida en que no reúnen los requisitos legales para su creación como municipios, en particular los requisitos de población y recursos. TERRITORIO INDIGENA-Concepto y conformación

RESGUARDO INDIGENA-Definición RESGUARDO INDIGENA-No son personas de derecho público (…) de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los resguardos indígenas, al no haberse constituido en entidades territoriales indígenas, no son consideradas como personas de derecho público. Ahora, si bien esto no obsta para que a estas comunidades se les garanticen sus derechos constitucionales, el hecho de no ser reconocidas como personas de derecho público solo se superaría con la expedición de una ley orgánica de ordenamiento territorial que tenga como fin crear las ETI, que son figuras 2 político-administrativas propias de la estructura territorial descentralizada del Estado colombiano. ENTIDADES TERRITORIALES INDIGENAS-Conformación mediante ley orgánica de ordenamiento territorial AUTONOMIA TERRITORIAL-Núcleo esencial/NUCLEO ESENCIAL DE LA AUTONOMIA-Indisponible por el legislador DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENAProtección constitucional AUTONOMIA Y AUTOGOBIERNO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS SOBRE SUS TIERRAS Y TERRITORIOS-Derechos que comprende (…) el derecho de las comunidades indígenas a la propiedad colectiva sobre sus territorios es una garantía que permite hacer efectivos sus derechos fundamentales, entre ellos, la autonomía y la autodeterminación y, especialmente, la integridad, la identidad étnica y cultural, el abastecimiento económico y, por ende, la supervivencia. Esto, en cuanto posibilita acceder a

medios de subsistencia tradicionales y desarrollar prácticas ancestrales. Esta garantía tiene sustento en los artículos 58, 63, 286, 329 y 330 de la Constitución; en los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT, así como en el artículo 21 de la CADH. DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Protección constitucional y marco normativo internacional DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Deberes del Estado

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO

MANIFESTACION DEL DERECHO A LA

AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y

3

DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS

AFECTAN CONSULTA PREVIA-Principios rectores CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos (…) la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar si una norma, programa, proyecto, plan o política es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida determinada (norma, política, plan, programa o proyecto) tiene sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) la imposición de cargas o la atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)

la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado y (v) si se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa. Por tanto, es importante llevar a cabo una evaluación caso a caso de la obligatoriedad de la medida.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE

RETROCESO EN MEDIDAS ADOPTADAS POR EL ESTADO

PARA GARANTIZAR FACETAS PRESTACIONALES DE

DERECHOS CONSTITUCIONALES-Jurisprudencia constitucional MEDIDA REGRESIVA-Escrutinio constitucional/JUICIO DE NO REGRESIVIDAD-Exigencias JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

CREACIÓN DE MUNICIPIOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS

SIN EL LLENO DE REQUISITOS GENERALES-Necesidad de 4 verificar los niveles de intensidad de la afectación directa a las comunidades indígenas

Referencia: Expediente D-14027

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 16 de la Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para

la racionalización del gasto público nacional”, y el artículo 2 de la Ley 177 de 1994, “Por la cual se modifica la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Julio César López Jamioy y otros

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el artículo 241-4 de la Constitución, y previo agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 19911, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad 1 1. Julio César López Jamioy, coordinador general de la Organización Nacional de Pueblos de la Amazonía Colombiana –OPIAC–, Camilo Guío Rodríguez, Gerardo Macuna Miraña, Fabio Valencia Vanegas, Neftalí Valencia López, Antonio Loboguerrero Herrera y Fernando Fierro Gómez presentaron demanda de 5 contra los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de la Ley 177 de 1994, cuyos textos son del siguiente tenor:

I. LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público

nacional” […] ARTÍCULO 16. Modificase el artículo 9o. de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2o. de la Ley 177 de 1994, el cual quedará así: inconstitucionalidad en contra de los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de la Ley 177 de 1994, por considerar que van en contravía de los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 13, 246, 286 y 330 de la Constitución.

2. Mediante Auto del 18 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda al encontrar que las razones presentadas no cumplieron con los requisitos de certeza, claridad, suficiencia, pertinencia y especificidad necesarios para la procedencia de la acción pública de constitucionalidad.

3. Presentado el escrito de subsanación correspondiente, mediante Auto del 11 de diciembre de 2020, el magistrado sustanciador: (i) admitió la demanda en contra de los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de la Ley 177 de 1994, por el desconocimiento de la regla de prohibición de regresividad y, en consecuencia, la presunta vulneración de los artículos 1, 7, 56 (transitorio), 246, 286, 287, 329 y 330 superiores y los artículos 1 y 2, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

2 y 4 del Convenio 169 de la OIT; (ii) rechazó la demanda en lo que respecta a la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 4, 29, 229, 230 y 246 superiores por el supuesto desconocimiento de la cosa juzgada y la supremacía constitucional.

4. Posteriormente, mediante Auto del 26 de enero de 2021, el magistrado sustanciador dispuso (i) comunicar a los presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes y al Ministerio del Interior, para que presentaran las razones que justifican la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, en particular, respecto del presunto desconocimiento de la regla de prohibición de regresividad en materia de derechos; (ii) oficiar a los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes, al Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo - Delegada de Asuntos Étnicos, a las gobernaciones de los departamentos de Amazonas, Vaupés, Guainía y Nariño y a las asambleas de los departamentos de Amazonas, Vaupés, Guainía y Nariño, para que, dentro del término de diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, remitieran la información solicitada en el auto; (iii) dar traslado al procurador general de la Nación por un término de treinta (30) días, para que rindiera el concepto de rigor, y, finalmente, (iv) invitar a diferentes entidades públicas y privadas, para que, si a bien lo tenían, intervinieran dentro del proceso con el propósito de presentar su concepto técnico respecto de los cargos expuestos en la demanda y en relación con

los demás aspectos de la controversia que consideraran necesarios. 6 “ARTÍCULO 9o. EXCEPCIÓN. Sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo anterior, las asambleas departamentales podrán crear municipios cuando, previo a la presentación de la ordenanza, el Presidente de la República considere su creación por razones de defensa nacional. También podrán las asambleas departamentales elevar a municipios sin el lleno de los requisitos generales los corregimientos creados por el Gobierno Nacional antes de 1991 que se encuentren ubicados en las zonas de frontera siempre y cuando no hagan parte de ningún municipio, previo visto bueno del Presidente de la República. Los concejales de los municipios así creados no percibirán honorarios por su asistencia a las sesiones”. Ley 177 de 1994 “Por la cual se modifica la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones” […] ARTÍCULO 2o. Modificase el artículo 9o. de la Ley 136 de 1994, el cual quedará así: “ARTÍCULO 9o. EXCEPCIÓN. Sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo anterior, las asambleas departamentales podrán crear municipios cuando, previo a la presentación del proyecto de ordenanza, el Presidente de la República considere su creación como de conveniencia nacional, por tratarse de una zona de frontera o de colonización o por razones de defensa nacional, siempre y cuando no se trate de territorios indígenas, salvo que mediare acuerdo previo con las autoridades indígenas”.

II. LA DEMANDA

1. A juicio de los demandantes, los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de

la Ley 177 de 1994, deben ser declarados inexequibles porque desconocen los fines esenciales del Estado social de derecho y la diversidad e integridad étnica y cultural de la Nación, en específico, los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 13, 246, 286 y 330 de la Constitución. A su vez, los principios de progresividad y no regresividad establecidos tanto en la Carta Fundamental como en el derecho internacional de los derechos humanos. Violación de la regla de prohibición de regresividad que hace parte del principio de progresividad de los derechos fundamentales 7

2. En primer lugar, sostienen que los artículos demandados, al referirse a la creación excepcional de municipios en territorios indígenas, fueron desmontando la protección que se había establecido en la Ley 136 de 1994 en favor de los pueblos étnicos en cumplimiento de los artículos 1, 7, 246, 286, 287, 329, 330 y 56 Transitorio de la Constitución. Igualmente, desconocen las garantías previstas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) y el Convenio 169 de la OIT.

3. Luego de hacer referencia a lo establecido por la jurisprudencia constitucional sobre el principio de progresividad, señalan que la Constitución dispone que los departamentos, distritos y municipios, hacen parte de la “estructura convencional del Estado”. A su vez, en relación con los territorios indígenas, sostienen que la Carta le confiere al legislador la facultad para que,

mediante una “ley orgánica de ordenamiento territorial”, precise lo correspondiente a la conformación de dichos territorios, teniendo en cuenta que estos deben ser gobernados por consejos conformados y reglamentados según los respectivos usos y costumbres de los pueblos étnicos.

4. En línea con lo anterior, afirman que, en garantía de los derechos fundamentales de estas comunidades, la Ley 136 de 1994, en su artículo 9, prohibía la creación excepcional de municipios en territorios indígenas. Sin embargo, aducen que esta protección, que tiene un origen constitucional, se flexibilizó con la Ley 177 de 1994, para luego ser desmontada totalmente mediante la Ley 617 de 2000, lo que constituye una evidente acción regresiva que desconoce las normas superiores.

5. Bajo ese orden, sostienen que el Decreto Ley 2274 de 1991 y la Ley 136 de 1994 no solo materializaban una protección efectiva de los derechos de las comunidades indígenas a participar en el ejercicio del poder público y garantizaban los principios de diversidad étnica y cultural y el pluralismo en la organización político-administrativa del Estado, sino que además representaban un límite para el legislador en relación con el principio de progresividad y la prohibición de regresividad.

Sin embargo, a su juicio, el legislador fue permeando las mencionadas garantías hasta eliminarlas completamente, sin que mediara participación 8 alguna de las comunidades indígenas y contrariando lo establecido en la Constitución, al expedir las normas que se demandan. Como sustento de lo expuesto, presentan una tabla en la que se compara el Decreto 2274 de 1991 y

las leyes 136 y 177 de 1994 y 617 del 2000.

6. Adicionalmente, consideran que las normas acusadas no superan las cargas que, según la jurisprudencia constitucional, deben demostrar las autoridades estatales para que una medida no sea considerada regresiva, a saber:

(i) no pretenden satisfacer una finalidad constitucional imperativa, pues el efecto que tienen las normas demandadas es limitar la efectividad de los derechos políticos de las comunidades indígenas, dado que dificultan una configuración pluralista del Estado; (ii) su expedición no fue producto de una evaluación juiciosa, puesto que de los antecedentes legislativos de la Ley 617 de 2000, se observa que no hubo consideración alguna frente a las implicaciones que la reforma tendría en relación con los territorios indígenas y una posible infracción al principio de progresividad; (iii) no se realizó una ponderación de distintas alternativas, en la medida en que ni en las ponencias ni en los debates respectivos se abordaron opciones asociadas a la conformación de los pueblos étnicos o la manera en que se verían afectados por la creación de municipios en sus tierras; (iv) Las normas demandadas afectan de manera desproporcionada el núcleo esencial del derecho de los pueblos indígenas a la participación en la configuración político-administrativa del Estado, la cual debe ser respetuosa de la diversidad étnica. Lo anterior, toda vez que obligan a las comunidades a ser sometidas a formas de organización extrañas a su identidad, tradición y cultura y; (v) en lugar de comportar algún beneficio, implican un alto costo en términos

de reconocimiento y fortalecimiento de la diversidad étnica y cultural del país, al desproteger territorios indígenas y prolongar la conformación de figuras “monolíticas” de administración que afectan gravemente los derechos de estos pueblos, en desconocimiento de la Constitución. 9

7. Finalmente, manifiestan que es necesario que esta Corte realice un exhorto al Congreso de la República, a fin de que no se aplace más la expedición de la regulación necesaria para la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas y, de esa manera, se garanticen plenamente los derechos políticos de estas comunidades.

III. INTERVENCIONES

8. Durante el término de fijación en lista, intervinieron las entidades e instituciones que seguidamente se enlistan. Asimismo, de manera oportuna, se recibió el concepto de la procuradora general de la Nación. El sentido de las

intervenciones y los conceptos fue el siguiente: (i) Autoridades que participaron en la elaboración o expedición de la disposición demandada2

9. En respuesta al Auto del 26 de enero de 2021, los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes3 se limitaron a manifestar que no se ha presentado ningún proyecto de ley que pretenda regular la conformación de Entidades Territoriales Indígenas (ETI). Sin embargo, el secretario general de la Cámara de Representantes, por considerar que tenía relación con el asunto bajo estudio, informó que, a la fecha de su intervención, cursaba en la Cámara el Proyecto de Ley No. 485 de 2020, “por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007” y

adjuntó la respectiva gaceta.

10. El Ministerio del Interior4 se pronunció sobre los dos cargos planteados en la demanda inicial. Sin embargo, debido a que esta Corte solo admitió el relacionado con la vulneración del principio de progresividad y la regla de no regresividad, se hará referencia únicamente a lo que dicha cartera expuso al respecto.

Según el ministerio, las leyes 177 de 1994 y 617 de 2000 establecen las normas para consolidar el principio de la descentralización del Estado, sin que ello conlleve la afectación de la autonomía de las comunidades étnicas o la 2 Artículos 244 de la Constitución Política y 11 del Decreto 2067 de 1991. 3 Carpetas 18 y 21. expediente digital. 4 Carpeta 37, expediente digital. 10 posibilidad de constituir o regular posteriormente las entidades territoriales indígenas. Bajo esa línea, sostiene que los artículos demandados tienen como fin facilitar la creación de municipios en aquellos casos que expresamente el legislador dispuso como excepcionales, debido a la particularidad de ser territorios fronterizos o en protección de la defensa nacional. En ese sentido, afirma que dichas normas no tienen como propósito desconocer la protección y garantía de los derechos de las comunidades indígenas.

11. Afirma que, contrario a lo expuesto por los demandantes, las normas en cuestión se ajustan al principio de progresividad y garantizan los derechos de los habitantes de estos territorios, en la medida en que facilitan la presencia del Estado. Considera que aceptar los argumentos de la demanda implicaría desconocer las particularidades del territorio, que también es ocupado por

quienes no se identifican como indígenas y cuyos derechos también deben ser protegidos. Así, a su juicio, el proceso de municipalización tiene como objetivo generar una estructura administrativa en lugares en los que no existe, a fin de consolidar acciones que suplan las necesidades básicas de sus habitantes.

12. Aduce a su vez que las normas demandadas tienen un carácter general cuyo objeto es el bienestar común y no identifican territorios específicos.

Aunado a ello, el proceso de municipalización no excluye la posibilidad de que las comunidades indígenas puedan “construir” cabildos o resguardos indígenas en dichos lugares, aun cuando estos se ubiquen dentro de un municipio, pues ambas figuras administrativas pueden coexistir.

13. Adicionalmente, afirma que el ámbito específico de aplicación de los artículos cuestionados no siempre coincide con los límites geográficos de los territorios indígenas, aunque esto se podría dar en zonas de frontera o de difícil acceso. Sin embargo, estima que flexibilizar los requisitos para la creación excepcional de municipios en terrenos de estas comunidades no implica la eliminación de su protección constitucional, pues esta se seguirá garantizando.

Sostiene que, en caso de que se pretenda municipalizar zonas que son territorios indígenas o en donde haya presencia de estas comunidades, resulta 11 imperativo llevar a cabo la consulta previa. En esa medida, el proceso de municipalización, aun en casos excepcionales, no vulnera la autonomía de los pueblos étnicos. En efecto, expone que la consulta previa opera como derecho fundamental que permite su participación efectiva en la toma de decisiones

que podrían afectarlos.

14. En relación con el test de no regresividad, manifiesta que, si bien las normas demandadas implican un cambio normativo que busca un mayor desarrollo en la organización territorial, lo cierto es que las comunidades indígenas se encuentran protegidas por otras disposiciones. Cita como ejemplo el Decreto 1953 de 2014, el cual creó “un régimen especial” con el objetivo de poner en funcionamiento “los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas, reconoció

(sic) la autonomía en materia de administración del sistema de educación, salud, agua potable, saneamiento básico, justicia y recursos de asignación especial del SGP para Resguardos Indígenas5”. También, el Decreto 632 de 2018, mediante el cual se reglamentó parcialmente el funcionamiento administrativo de territorios indígenas en áreas no municipalizadas de Amazonas, Guainía y Vaupés.

15. Insiste en que las normas acusadas son constitucionales, dado que pretenden afianzar la presencia político-administrativa del Estado en zonas que no cuentan con una oferta de servicios institucionales y garantizan la defensa de la soberanía y la integridad del territorio, de conformidad con los artículos 2 y 365 de la Constitución.

16. Aduce que, si bien los demandantes sostienen que los artículos demandados se expidieron sin una evaluación juiciosa por parte del legislador, lo cierto es que, como garantía de la separación de poderes, el Congreso es autónomo en el desarrollo de su función legislativa según el procedimiento establecido en la Ley 5 de 1992. Sin embargo, ello no quiere

decir que las normas expedidas no puedan ser objeto de control constitucional.

17. En razón de lo expuesto, solicita a la Corte descartar los argumentos planteados en la demanda. 5 Carpeta 37, folio 6. Expediente digital

12 (ii) Entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitados6

18. La Asamblea Departamental del Amazonas, por medio de su presidente, informa que desde la promulgación de la Ley 134 de 1994 a la fecha, no había sido radicado ningún proyecto con el objeto de crear municipios en los territorios correspondientes a los corregimientos departamentales, hoy áreas no municipalizadas.

19. Por su parte, el director de asuntos étnicos de la Gobernación del Amazonas expone que en el departamento existen nueve corregimientos o áreas no municipalizadas, a saber: por el “eje Caquetá”: de La Pedrera, Mirití, Puerto Santander y La Victoria, y por el “eje Putumayo”: Taparacá, Arica, La

Chorrera, Encanto y Puerto Alegría. A su vez, informa que en dichos corregimientos existen 26 pueblos indígenas, y en todas estas áreas hay resguardos. “En dos corregimientos existen cascos urbanos que no corresponden a comunidad indígena ni resguardos indígenas las cuales se encuentran ubicadas en zona de reserva forestal o Ley segunda de 1959, ellos son: Tarapacá ubicada sobre la margen del río Putumayo, el resto del territorio son resguardos indígenas, Parques Nacionales y zona de reserva forestal7”.

20. La Asamblea de Guainía, a través del vicepresidente primero, encargado

de las funciones de presidente de dicha corporación, expone que desde la promulgación de la Ley 134 de 1994 hasta el momento de la intervención, se habían presentado dos proyectos de Ordenanza, a saber: (i) el No. 304 de 2019, por medio de la cual se crean los municipios de Barrancominas y San Felipe, pero fue retirado; (ii) el No. 309 de 2019, por medio de la cual se crea el municipio de Barrancominas, el cual fue aprobado y pasó a ser la Ordenanza 248 de 2019. Aunado a ello, informa que en ambos territorios hay presencia de comunidades y resguardos indígenas. A su vez, que consultado el archivo documental, se encontró dentro del expediente del proyecto de Ordenanza No. 309 mencionado, un acta de consulta previa en etapa de preconsulta y apertura en el marco del proyecto municipalización del corregimiento de Barrancominas, realizado entre el departamento de Guainía y los pueblos 6 Decreto 2067 de 1991, artículo 13. 7 Carpeta 25, folio 3. Expediente digital. 13 étnicos convocados, “cuyo fin fue obtener la aprobación para la creación del Municipio de Barrancominas y de esta manera presentar ante la Asamblea Departamental del Guainía, el proyecto de Ordenanza, para tal fin, infiriéndose que, esta fue la única consulta previa realizada dentro del proceso de aprobación de la ordenanza8”. También, anexa un listado en el que se relacionan los resguardos y comunidades indígenas y los corregimientos en que se encuentran ubicados.

21. El departamento del Vaupés, por medio del director administrativo de la

Dirección Departamental de Asuntos Jurídicos y Judiciales, manifiesta que existen tres corregimientos o áreas no municipalizadas: Pacoa, Yavaraté y Papunagua. En el primero, se encuentran las comunidades indígenas de Buenos Aires, Cachiporro, Villareal Mutanacua, Morroco, San José del Cananari y Villa Gladys. En el segundo, Teresita, Olinda, Monforth, San Joaquín de Tiburón, Wanambi, Yavaraté, Florida y Piracuara, y en el tercero, Sardina Puerto Solano e Ipanore.

22. En escrito allegado posteriormente, el director departamental de Asuntos Jurídicos y Judiciales presentó concepto técnico en relación con la demanda.

Sostiene que para resolver lo planteado por los accionantes se debe realizar un test de proporcionalidad ajustado a las siguientes reglas: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Considera que las normas demandadas son idóneas, puesto que se fundan en razones de interés general como la conveniencia y defensa nacional y, en esa medida, deben prevalecer. A su vez, persiguen fines constitucionales legítimos que permiten la salvaguarda y seguridad del territorio.

23. En relación con el artículo 2 de la Ley 177 de 1994, sostiene que si bien la norma original contenía una prohibición expresa de creación de municipios en territorios indígenas, la modificación introducida resulta más garantista y democrática, dado que permitió realizar un acuerdo previo con las comunidades indígenas para que estas participaran dentro del proceso de municipalización. 8 Carpeta 15, folio 3. Expediente digital

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24. En lo que tiene que ver con el artículo 16 de la Ley 617 de 2000, afirma que si bien la norma no dispone una concertación o acuerdo previo con las comunidades indígenas, lo cierto es que el objetivo que persigue, a saber, la seguridad del territorio, es un asunto de gran importancia para todos los habitantes del país, por lo que se cumple una finalidad superior al principio de progresividad y no regresividad y, por esta razón, no se vulneran los derechos de los pueblos étnicos.

A su vez, expone que el inciso final de la norma mencionada es claro en establecer la constitución excepcional de municipios en corregimientos creados por el Gobierno nacional antes de 1991. En el departamento del Vaupés no se presentaría esta situación, puesto que este se conformó después del citado año.

25. Al referirse al requisito de necesidad, aduce que