CC - C054-2023

MEDIDAS LEGISLATIVAS RELACIONADAS CON LA MUNICIPALIZACIÓN DE ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS UBICADAS EN TERRITORIOS INDÍGENAS-Deber de consulta previa por afectación directa a las comunidades indígenas DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración Las normas impugnadas se exponen altamente restrictivas del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, al impactar zonas de sus territorios en las cuales desarrollan sus prácticas culturales, autogobierno e instituciones propias, con carácter persistente e intenso y que se relacionan de manera inescindible con los derechos reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. La ausencia de una LOOT no se puede constituir en una excusa para que se desconozca el artículo 329 y el régimen transitorio (art. 56) de la Constitución, que ha permitido poner en funcionamiento territorios indígenas, como son los que se ubican en las ANMs de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés. En este sentido, se termina afectando de manera directa e intensa a las comunidades indígenas localizadas en las áreas no municipalizadas, lo que hacía imperioso la consulta previa, libre e informada -no posteriorde las medidas legislativas aprobadas, atendiendo la forma en que los pueblos indígenas perciben el territorio, que exige el mayor nivel de protección que se les pueda otorgar. ENTIDADES TERRITORIALES INDÍGENAS-Exhorto al Gobierno Nacional y al Congreso para que, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la legislación orgánica

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOSProcede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad para su realización La Corte ha sostenido que en materia de medidas legislativas la consulta previa se debe realizar con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, lo cual obedece a la exigencia de oportunidad de la consulta, ya que una vez adoptadas “la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad. En este escenario, se trataría, entonces, no de un proceso de consulta, sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decididó, situación que resultaría contraria a los criterios para la aplicación de la consulta”.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL TERRITORIO

COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación

Expediente D-14817 Página 2 de 50 TERRITORIO ETNICO-Concepto CONCEPTOS DE AUTONOMIA Y UNIDAD NACIONAL-Deben entenderse en forma armónica AUTONOMIA TERRITORIAL-Contenido y alcance

La autonomía territorial se expresa de manera medular “en los derechos de las entidades territoriales a gestionar sus asuntos propios y a actuar a través de sus órganos de gobierno para la administración de las materias de interés regional o local. En consecuencia, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador no puede establecer normas que socaven la capacidad de las unidades territoriales para determinar su administración, organización y funcionamiento o menguar el poder de decisión o las competencias asignadas a las autoridades locales”. MUNICIPIO-Entidad fundamental ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS-Definición Aunque el país se encuentra dividido administrativa y políticamente en departamentos y estos en municipios, no todo el territorio del departamento hace parte de un municipio, ya que algunas áreas geográficas no han sido incluidas dentro del territorio de ningún municipio. Inicialmente tales zonas se denominaron “corregimientos departamentales” y actualmente se conocen como “áreas no municipalizadas”, al corresponder a “entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución, en la medida en que no reúnen los requisitos legales para su creación como municipios, en particular los requisitos de población y recursos”. TERRITORIO INDIGENA-Concepto y conformación La Constitución establece que los “territorios indígenas” constituyen también entidades territoriales (art. 286) y, por tanto, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley (art. 287). El artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 define los territorios indígenas

como “las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. RESGUARDO INDIGENA-Definición ENTIDADES TERRITORIALES INDIGENAS-Finalidad Las ETIs tienen por finalidad “garantizar que las autoridades tradicionales administren los territorios legalmente constituidos o ancestralmente ocupados por los pueblos indígenas; salvaguardar la supervivencia de estos últimos y preservar sus cosmovisiones. A diferencia de otras entidades territoriales, gozan de una autonomía especial, ya que, además de las garantías previstas en el artículo 287 de la Constitución a favor de los territorios indígenas, gozan de la protección de los derechos constitucionales propios de estas comunidades a la autonomía y a la libre determinación, entre otros”. Expediente D-14817 Página 3 de 50 DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance Una de las principales garantías de los pueblos indígenas es la autonomía o libre determinación, al fundamentarse en el reconocimiento de la coexistencia de diversas concepciones del mundo (pluralismo), además del carácter instrumental que tiene al permitirles que mediante el control de sus estructuras sociales, formas de organización, creencias y costumbres preserven los elementos que las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivencia. Entonces, la autodeterminación de los pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus

normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”. COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial por la Constitución Política y Convención 169 de la OIT Las comunidades indígenas gozan de un estatus constitucional especial, toda vez que forman una circunscripción especial para la elección de senadores y representantes (arts. 171 y 176 CP); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la ley (art. 246 CP); se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de acuerdo con la Carta y la ley (art. 330 CP); y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 CP).

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS

SOBRE TERRITORIOS-Fundamental DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección constitucional y alcance

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C-054 DE 2023

Referencia: expediente D-14817

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022, “[p]or la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”. Expediente D-14817

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Accionantes: Julio César López Jamioy y

Gabriel Vanegas Torres

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad1 los ciudadanos Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres demandaron la integralidad de los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022. Mediante Auto de 12 de julio de 2022, el magistrado sustanciador admitió la demanda2, decretó la práctica de pruebas3, comunicó la iniciación del asunto4, fijó en lista para la intervención ciudadana y corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, invitando además a expresar su opinión a las entidades públicas y privadas5, así como a la academia6.

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS

2. Las disposiciones acusadas establecen lo siguiente: “LEY 2200 DE 20227

(febrero 8) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos El Congreso de Colombia

DECRETA: (…) ARTÍCULO 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas hasta tanto se surta el proceso de municipalización de

conformidad con el artículo 9º de la Ley 136 de 1994 o estas áreas se transformen en otra entidad territorial. (…) ARTÍCULO 151. El artículo 9º de la Ley 136 de 1994 quedará así: 1 Presentada el 11 de mayo de 2022. 2 Esta fue previamente inadmitida el 15 de junio al no lograr estructurar un cargo que cumpliera las exigencias mínimas de certeza, especificidad y suficiencia. 3 Solicita i) a las secretarías del Senado y la Cámara como al Ministerio del Interior informar si antes de la radicación del proyecto de ley 486/20 Cámara y 183/21 Senado, se adelantó un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas que residen en las áreas no municipalizadas o si se implementaron otras formas de participación; ii) al Ministerio del Interior cuáles son las áreas no municipalizadas del país, extensión y número de habitantes; iii) al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) el porcentaje de población indígena que reside en las áreas no municipalizadas; y iv) a las facultades de derecho de las universidades de los Andes y Nacional emitan su concepto al respecto. 4 A la Presidencia del Congreso de la República, a la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior. 5 A la Defensoría del Pueblo -Delegada para Grupos Étnicos-, al Ministerio del Interior -Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa-, a la Federación Nacional de Departamentos, a la Organización Indígena de Colombia (ONIC) y a Dejusticia. 6 A las facultades de derecho de las universidades del Rosario, Javeriana, Externado de Colombia, de la Amazonía, de Caldas y de Manizales.

7 Publicada en el Diario Oficial No. 51.942 de 8 de febrero de 2022. Expediente D-14817 Página 5 de 50 Ártículo 9º. Excepción. Sin el lleno de los requisitos generales para la creación de municipios, las Asambleas Departamentales podrán elevar a municipios las áreas no municipalizadas de su jurisdicción o podrá hacerlo el Presidente de la República mediante decreto. Una o varias áreas no municipalizadas pertenecientes al mismo departamento podrán conformar un nuevo municipio. Para erigir las áreas no municipalizadas en municipios, se deberá contar con previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto ley 2274 de 1991. Los departamentos, cuando a ello hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para llevar a cabo la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza. La ordenanza deberá establecer expresamente las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios básicos en el nuevo municipio por parte del departamento, de conformidad con lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. La ordenanza deberá disponer las medidas necesarias para que los departamentos garanticen el funcionamiento de los nuevos municipios durante la vigencia fiscal en que fueren creadas, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. Una vez aprobada y en firme la ordenanza mientras se realizan las primeras elecciones municipales, la gobernación nombrará y posesionará alcaldes para estos nuevos municipios.

Las personas que sean alcaldes deberán cumplir con los requisitos que la ley exige para poder ser elegido alcalde. El salario de los alcaldes será asumido por el respectivo departamento. El respectivo departamento realizará todas las actuaciones necesarias para poner en funcionamiento los nuevos municipios. Una vez aprobada y en firme la ordenanza, la Registraduría Nacional del Estado Civil en coordinación y apoyo del respectivo departamento adelantará lo referente al proceso para la elección de los alcaldes y los concejales en los nuevos municipios. La adhesión de áreas no municipalizadas a municipios existentes se regirá por lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando, las áreas no municipalizadas y los municipios existentes hagan parte del mismo departamento. En los procesos de municipalización de áreas no municipalizadas que a la entrada en vigencia de la presente ley se haya realizado la consulta previa, continuarán conforme a lo dispuesto en este artículo. Las entidades competentes para adelantar la consulta previa tendrán un término de máximo seis (6) meses para llevarla a cabo, contados a partir de la comunicación del proyecto de ordenanza por parte de la Asamblea Departamental o del departamento.

III. LA DEMANDA

3. Los accionantes8 consideran que las normas acusadas en su integralidad infringen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, así como el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por “omisión de la consulta previa y la violación del autogobierno indígena”9. Como fundamento señalan que si bien es cierto que la ley orgánica acusada se caracteriza 8 Aducen que también actúan como Coordinador General de la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de

la Amazonía Colombiana (OPIAC) e integrante del Laboratorio Jurídico para la Innovación de lo Público de la Fundación GAIA Amazonas. 9 Traen a colación sentencias de la Corte Constitucional, entre otras, en control abstracto: C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-366 de 2011, C-253 de 2013 y C-369 de 2019, y en control de tutela: T-129 de 2011, T-704 de 2016, T-201 de 2017, SU.217 de 2017, SU.123 de 2018 y T-072 de 2021. Expediente D-14817 Página 6 de 50 por tener un alcance general, los artículos demandados hacen referencia a las “áreas no municipalizadas” (ANMs), por lo cual sus efectos se concretan en especial en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, que son principalmente ámbitos territoriales indígenas, porque están tituladas como resguardos casi en su totalidad o sobre ellas se adelanta un proceso de puesta en funcionamiento como entidades territoriales indígenas (ETIs).

4. Evocan que antes de la promulgación de la Constitución importantes porciones del país, que integraban los “territorios nacionales” en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, no pasaron a integrar ningún municipio en el nuevo ordenamiento político del país. Con la expedición de la Carta se estableció un régimen de transición para las antiguas intendencias y comisarias. Hasta entonces se había considerado que por la escasa densidad poblacional, falta de actividades económicas y razones de orden público, estas áreas no se podían constituir en municipios y su administración dependía directamente de las

autoridades encargadas del manejo de los territorios nacionales.

5. Bajo las facultades extraordinarias del artículo transitorio 39 de la Constitución, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2274 de 199110 que organizó esos ámbitos, equivalentes al 33% del territorio nacional, como “corregimientos departamentales”. Tales corregimientos, precisan, se justificaban de manera transitoria y excepcional mientras se ponían en funcionamiento los nuevos departamentos creados por la Constitución, sin embargo, como el decreto les quiso dar carácter permanente, en la Sentencia C-141 de 2001 la Corte declaró contraria a la Constitución dicha figura, por lo que quedó un vacío jurídico, “realidad frente a la cual la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas es una alternativa no solo pertinente (estas áreas son a la vez territorios indígenas) sino válida (las entidades territoriales indígenas están previstas constitucionalmente en el artículo 286 y su gobierno determinado en el artículo

330)”11.

6. Encuentran que dichas ANMs “no se pueden asimilar ni se pueden configurar como municipios, por sus particularidades étnicas, socio culturales y territoriales. En su lugar, los territorios indígenas allí existentes están facultados para constituirse como entidades territoriales indígenas”. La ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT) para las ETIs, aún no se ha expedido a pesar de haber transcurrido 30 años. Después se profirió el Decreto 632 de 201812, que integra en forma transitoria estas áreas al ordenamiento territorial con la categoría de territorios indígenas a nivel de entidades territoriales. En la actualidad hay 18

áreas no municipalizadas en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, todas ellas traslapadas sobre territorios indígenas formalizados por el Estado: Áreas no municipalizadas en la Amazonía oriental Departamento Áreas no Año de Acto administrativo de creación municipalizadas creación Amazonas El Encanto 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Chorrera 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Pedrera 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Victoria 1996 Ordenanza 12 de julio 9 de 1996 10 “Por el cual se dictan normas tendientes a asegurar la debida organización y funcionamiento de las entidades territoriales erigidas como departamentos en la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 11 Advierten el carácter constitucional de los territorios indígenas como entidades territoriales, aún en ausencia de la ley orgánica a la que refiere el artículo 329 constitucional, las cuales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley, por lo que tienen derechos a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las rentas nacionales. 12 “Por el cual se dictan las normas fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés”. Expediente D-14817 Página 7 de 50 Mirití Paraná 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953

Puerto Alegría 1997 Ordenanza 24 de agosto 1 de 1997 Puerto Arica 1997 Ordenanza 23 de agosto 1 de 1997 Puerto Santander 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 Tarapacá 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 Guainía Cacahual 1988 Resolución 83 de 1988 La Guadalupe 1988 Resolución 83 de 1988 Morichal Nuevo 1988 S/I Pana Pana 1988 Resolución 83 de 1988 Puerto Colombia 1988 Resolución 83 de 1988 San Felipe 1988 Resolución 83 de 1988 Vaupés Pacoa 1967 S/I Papunaua 1977 S/I Yavaraté 1914 Decreto nacional 1510 de 29 de diciembre de 2014

Fuente: elaboración propia con base en información del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC)13

7. Manifiestan que de acuerdo con las cifras oficiales que la Fundación GAIA Amazonas consultó en las bases de datos del IGAC y la ANT, la superposición de las áreas no municipalizadas con los resguardos indígenas es ostensible. Un total de 14,88 millones de hectáreas de las ANMs se traslapa con resguardos indígenas formalmente constituidos por el Estado, esto es, el 89,6% de la superficie de todas las áreas no municipalizadas. Asimismo, de acuerdo con información oficial del DANE la población total es de 34.700 personas y la indígena asciende a 29.370 personas, es decir, el 84% se auto reconoce como indígena: Departamento ANMs Población Población indígena % total

Amazonas El Encanto 1.885 1.437 76% La Chorrera 2.537 2.049 87% La Pedrera 3.781 3.144 83% La Victoria 166 160 96% Mirití Paraná 1.023 773 76% Puerto Alegría 681 584 86% Puerto Arica 794 525 66% Puerto Santander 1.450 1.209 83% Tarapacá 3.179 2.786 88% Guainía Cacahual 839 800 95% La Guadalupe 222 196 88% Mapiripana 1.011 757 75% Morichal 812 742 91% Pana Pana 1.182 803 68% Puerto Colombia 1.643 1.515 92% San Felipe 1.411 1.196 85% Vaupés Pacoa 3.956 3.584 91% Papunaua 432 379 88% Yavaraté 756 670 89% Fuente: elaboración propia con base en censo nacional de población y vivienda 2018 DANE

8. De esta manera, observan que las normas acusadas inciden directamente en la dimensión social, económica, política y jurídica de los pueblos y territorios indígenas, razón por la cual antes de su trámite legislativo debían surtir la garantía del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada. Anotan que “no se pueden regular las condiciones de gobierno y administración de unas secciones geográficas del país eminentemente indígenas, negando que esa legislación, por sí misma, produzca afectaciones, positivas o negativas, sobre quienes están ahí”.

9. La afectación directa no solo se contrae a que las ANMs son en su casi totalidad territorios indígenas, sino también a que contaban antes de la emisión de la legislación orgánica con una regulación normativa14 que fue consultada con los 13 Precisan que se acudió a estas fuentes como quiera que el IGAC y la Agencia Nacional de Tierras (ANT) no respondieron los derechos de petición que formularon en el trámite de la formulación de la demanda. 14 Cfr. parte considerativa del decreto.

Expediente D-14817 Página 8 de 50 pueblos indígenas, como lo es el Decreto 632 de 201815, cuyo propósito es poner en funcionamiento los territorios indígenas, en desarrollo de las disposiciones constitucionales que prescriben que los territorios indígenas son entidades territoriales y están gobernados por los Consejos Indígenas. Informan que un total de 14 territorios indígenas ubicados en los tres departamentos tienen conformados y registrados sus Consejos Indígenas y adelantan procesos de consolidación de delimitación territorial, régimen administrativo, plan de vida y cuantificación de población (art. 9º del decreto)16: Gobiernos indígenas conformados y registrados en las ANMs (a mayo 2022) Consejo indígena Ubicación Fecha Fecha Resolución y fecha (departamento) conformación Solicitud Registro Consejo Registro Indígena Río Pirá Paraná Vaupés 3 al 5 may./19 26 sept./19 105 de 22 jul./21 Mirití Paraná Amazonas 26 al 28 26 sept./19 1402 de 30 nov./20

agost./19 Medio Río Guainía Guainía 16 agost./19 26 sept./19 104 de 22 jul./21 Yaigojé Apaporis Amazonas/Vaupés 3 y 4 nov./19 13 dic./19 145 de 19 oct./21 Unido de los Ríos Isana y Surubí Vaupés/Guainía 8 nov./19 13 dic./19 146 de 19 oct./21 TIURUS Bajo Río Caquetá Amazonas 15 al 17 16 dic./19 Registrado nov./19 OfI2020-1195 de 28 abr./20 Alto Río Guainía Guainía 8 oct./19 13 dic./19 144 de 19 oct./21 Curripaco Nheengatú del Bajo Río Guainía 7 marz./20 18 sept./20 15 de 21 feb./22 Guainía y Negro Unidad, Pensamiento y Sabiduría de Amazonas 22 marz./20 10 dic./20 13 de 15 febr./22 la Palabra de Vida para el cuidado de las generaciones del territorio Arica Rió Tiquié Vaupés 5 y 6 feb./21 25 jun./21 12 de 11 feb./22 PANI Amazonas 7 al 9 abr./21 29 jul./21 10 de 4 feb./22 Mayor de Tarapacá CIMTAR Amazonas 29 al 31 3 23 de 7 marz./22 ener./21 agost./202(sic) Multiétnico del territorio ancestral Guainía 7 jul./21 13 agost./202 11 de 4 feb./22 del los Ríos Atabapo Inírida (sic) CIMTARAI Autoridades tradicionales indígenas Amazonas 5 al 7 febr./21 21 sept./21 19 de 1 marz./22

de Tarapacá Territorio Uitiboc ASOAINTAM Fuente: Elaboración propias con base en información del Ministerio del Interior

10. Según lo mencionado consideran que el artículo 6º al determinar que las ANMs en un contexto de promoción de la municipalización de estas serán administradas por el Gobernador Seccional y el artículo 151 al promover, regular y flexibilizar la conversión de estas áreas en municipios y atribuir facultades al Presidente de la República en contra de la cláusula general de competencias, para crear municipios mediante decreto y, sobre todo, al regular condiciones de tiempo y modo para el ejercicio del derecho a la consulta previa; “se produce una innegable transformación regulatoria que rige sobre estas áreas, que se proyecta, inevitable y directamente, sobre los derechos de los pueblos y territorios indígenas que se ubican allí, sobre su integridad. Dicho en otras palabras, se afecta a los pueblos indígenas, pese a lo cual estos no fueron consultados antes de la expedición de la Ley 2200 de 2022”. Con ello se altera unilateralmente y de forma inconsulta el estatus de estas ANMs, sobre las cuales gobierna ahora una nueva autoridad que no es la indígena sino el gobernador seccional, además de la facultad presidencial orgánica de crear municipios a discreción y, finalmente, los procesos de consulta previa quedan regulados en su duración (6 meses). 15 Artículo 3º. Naturaleza jurídica. 16 Presentación de solicitud [de poner en funcionamiento los territorios indígenas en ANM de los departamentos de

Amazonas, Guainía y Vaupés]. Expediente D-14817 Página 9 de 50

11. En relación con el artículo 6º acusado, afirman que al trasladarse la atribución de gobierno de estas áreas al gobernador seccional, aunque lo fuera de manera transitoria, “interfiere materialmente, esto es, afecta directamente, el derecho al autogobierno de los pueblos indígenas, el cual ya venía siendo efectivamente ejercido por los 14 Consejos Indígenas conformados y registrados para el momento de expedición de la norma (…) [E]l criterio de la transitoriedad no tiene la vocación ni virtualidad de remediar la no realización de consulta previa si está comprobada la afectación directa (…). [L]o que configura una afectación directa (…)”.

12. Respecto al artículo 151 demandado señalan que afecta directamente a los pueblos indígenas, ya que al imponer que las eventuales consultas previas para la creación de municipios deben desarrollarse en un término máximo de 6 meses, “interfiere o altera uno de los aspectos más sensibles para el ejercicio de este derecho y que refleja pluralidad jurídica y cultural: la cuestión de los tiempos y plazos”. Encuentran que se está regulando el derecho a la consulta previa, asunto que se debe desarrollar por ley estatutaria. Así mismo, se “introduce una nueva facultad orgánica (…) y es que el Presidente de la República, de forma permanente, en aquellos casos en que ya se hubiera adelantado la consulta previa, podrá crear municipios en áreas no municipalizadas, es decir, formas ajenas de gobierno y administración de los pueblos indígenas que, por si fuera poco, automáticamente condenan a la inaplicación [del] Decreto ley 632 de 2018, por

cuanto el mismo solo aplica en áreas que no hagan parte de ningún municipio”.

13. De otra parte, subrayan que el hecho de realizar una eventual consulta previa ex post, cuando se prevé que los departamentos, cuando hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza; “no justifica ni constituye razón constitucionalmente válida para haber soslayado la obligación de realizar la consulta previa, máxime, porque así no se hubiese contemplado esta obligación de consultar, en la sentencia C-047 de 2022 la Corte Constitucional manifestó que la creación de municipios requiere consulta previa”.

14. A su vez comentan que las gacetas legislativas17 que reflejan el trámite del proyecto de ley orgánica 486 de 2020 Cámara y 183 de 2021 Senado, permiten concluir que fue iniciativa del Gobierno nacional, aunque se propició la participación de gobernadores y diputados18, mas no de los pueblos indígenas. Así mismo, los escenarios de participación genéricos para la ciudadanía en el Congreso se concretaron en dos sesiones virtuales los días 20 de abril y 30 de mayo de 2021, donde algunos intervinientes mencionaron que tendría incidencia en las comunidades indígenas.

15. Añaden que en la formulación del proyecto de ley se presentó el MEM202014799-DCP-2500 de 17 de junio de 2020 por la Autoridad Nacional de Consulta Previa, que concluyó que para este asunto que “no es una medida administrativa sujeta al desarrollo de consulta previa”, lo cual muestra la falta de rigor, además

que este tipo de concepto administrativo no tiene carácter vinculante al no atender los parámetros del Convenio 169 de la OIT para identificar la afectación directa19. 17 Aluden a las gacetas 626 y 992 de 2021 Cámara y 1223, 1633 y 1749 de 2021 Senado, respecto a los informes de ponencia en los cuatro debates. 18 En la audiencia pública del 30 de abril de 2021, la delegada de la Gobernación del Vaupés expresó: “(…) Administrativamente se presentan muchos vacíos frente a las áreas no municipalizadas. Esta oportunidad es importante para las comunidades indígenas, para revisar esa normatividad dentro de los departamentos. El departamento del Vaupés presenta muchas afectaciones en las necesidades de las comunidades”. 19 Traen a colación las sentencias SU.123 de 2018, T-298 de 2017 y T-693 de 2011. Expediente D-14817 Página 10 de 50 Lo anterior evidencia, según la demanda, que no se realizó la consulta previa en la formulación del proyecto de ley por el Gobierno ni en el trámite cumplido por el Congreso, tampoco existió la intención de garantizar la participación específica de los pueblos indígenas, máxime cuando ha sido catalogado como una salvaguarda al Acuerdo de Paz y un principio del derecho internacional.

16. Hallan así la violación del artículo 1º superior en relación con el derecho al autogobierno y a la consulta previa de pueblos indígenas, al tiempo que se retroced