CC - C056-2021

Sentencia C-056/21

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos en la carga argumentativa ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ponderación entre eficacia del principio pro actione y cumplimiento de requisitos CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDADIncumplimiento de carga argumentativa INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia en los cargos CAMBIO CLIMATICO-Concepto CAMBIO CLIMATICO-Marco normativo CAMBIO CLIMATICO-Obligaciones de mitigación y adaptación del sector energético MERCADO DE ENERGIA-Mecanismos de contratación PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Jurisprudencia constitucional RESERVA DE LEY-Definición PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-No es absoluto/RESERVA DE LEY-Contenido RESERVA DE LEY-Determinación del régimen de la prestación de los servicios públicos CLAUSULA DE RESERVA DE LEY EN REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance y límite

LIBERTAD ECONOMICA EN MATERIA DE SERVICIOS

PUBLICOS-Alcance

POTESTAD REGLAMENTARIA-Definición

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA

REPUBLICA-Alcance POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Características En primer lugar, se ejerce por “derecho propio”, por cuanto es una potestad atribuida al Presidente directamente por la Constitución y, por tanto, su ejercicio no requiere “autorización de ninguna clase por parte del legislador”. Es importante precisar, sin embargo, que la Corte Constitucional ha precisado que el legislador puede ordenarle al Presidente que ejercite la potestad reglamentaria “con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de las leyes, en caso que el legislador considere que por la materia de que se trata se requiere de una pronta y urgente reglamentación”. En estos casos, la expedición del reglamento constituye un “deber jurídico legal que ha de cumplir el Gobierno Nacional”, porque “si bien es cierto que la Constitución consagra en el artículo 113 la separación de funciones también destaca la colaboración armónica de los distintos órganos para la realización de los fines del Estado”. En segundo lugar, es irrenunciable, “por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley”. En tercer lugar, es permanente o “inagotable”, pues “puede ejercerse en cualquier tiempo”. Por último, es intransferible, dado que (i) “la ley no puede atribuir la potestad reglamentaria [del Presidente] a otros órganos administrativos distintos al presidente de la República, pues la radicación de aquella función la hace directamente la Constitución Política” y

(ii) no puede ser delegada sino en los casos y con las formalidades que la misma Constitución determina. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO-Competencia residual en la especialidad/POTESTAD REGLAMENTARIA DE MINISTERIOS-Carácter técnico u operativo dentro de la órbita competencial La potestad reglamentaria de los ministros es subsidiaria y residual frente a la potestad reglamentaria del Presidente. Es subsidiaria, puesto que los actos normativos que los ministros expidan en ejercicio de esta potestad tienen una jerarquía normativa inferior a los que expide el primer mandatario y, por ello, no pueden “contrariar lo dispuesto en un decreto reglamentario del Presidente de la República”. Esto es así, dado que los ministerios son “órganos dependientes cuyas competencias generales están previstas en la ley. La manera como están regulados en la Constitución claramente indica su subordinación al Presidente de la República, de tal modo que no tienen competencias autónomas. Todas las que se les atribuyan deben ejercerlas bajo la dirección del Presidente de la República”. De otro lado, es residual, porque (i) para que los ministros puedan ejercer competencias reglamentarias debe existir “un contenido o materia legal que pueda ser regulado” el cual “traza las fronteras dentro de las cuales debe desplegarse la facultad de regulación de los Ministerios” y (ii) solo puede ejercerse “cuando la materia requiere todavía un mayor nivel de especificidad no alcanzado por la ley o por el reglamento [del Presidente] que la ha desarrollado en un primer momento”. REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Competencia genéricamente estatal

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

SERVICIOS PUBLICOS-Facultad para distribuir competencias entre diferentes autoridades, o entre éstas y los particulares cuando cumplan funciones públicas POTESTAD REGLAMENTARIA-Expedición por ministerios sin disminución del Presidente (…) el legislador está facultado para atribuir potestad reglamentaria a los ministros de forma directa y ordenarles reglamentar una determinada materia. Una atribución de esta naturaleza no desconoce el carácter intransferible de la potestad reglamentaria del Presidente, puesto que no implica que ésta se traslade a los ministros. En estos eventos la potestad reglamentaria del primer mandatario se mantiene incólume, puede ser ejercida en cualquier tiempo y el ministro debe ejercer su potestad derivada o de segundo grado con sujeción a la ley y los decretos reglamentarios que expida el primer mandatario. De la misma forma, la Corte Constitucional ha sostenido que el legislador está facultado para ordenarle al Presidente, así como a otras autoridades administrativas, reglamentar una determinada materia. Este tipo de órdenes no infringen el principio de separación de poderes ni desconocen que la potestad reglamentaria del Presidente se ejerce por “derecho propio”. ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Modelo adoptado en la Constitución Política/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADOCaracterísticas LIBERTADES ECONOMICAS-Contenido y alcance/LIBERTADES ECONOMICAS-No constituyen derechos fundamentales LIBERTADES ECONOMICAS-Tipos LIBRE COMPETENCIA-Concepto LIBRE COMPETENCIA-Prerrogativas que comprende

LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto/LIBERTAD DE

EMPRESA-Garantías que comprende/LIBERTAD DE EMPRESAPrerrogativas que comprende su núcleo esencial AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Manifestaciones LIBERTADES ECONOMICAS-No son absolutas INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIAAlcance/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIAClasificación

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Objetivos

INTERVENCION DEL ESTADO EN EL FOMENTO

ECONOMICO REGIMEN JURIDICO DE SERVICIOS PUBLICOS-Fijación por el legislador SERVICIOS PUBLICOS-Concurrencia en prestación de particulares y Estado LIBERTAD DE EMPRESA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-No es absoluto DERECHO AL AMBIENTE SANO-Desarrollo sostenible DESARROLLO SOSTENIBLE-Contenido y alcance NORMA DE INTERVENCION ECONOMICA EN MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOS-Competencia del legislador limitada por el ordenamiento constitucional/NORMA DE INTERVENCION ECONOMICA EN MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOSAspectos que la medida legislativa debe tener en cuenta para determinar su razonabilidad y proporcionalidad TEST DEBIL DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación en restricciones a la libertad económica SISTEMA DE CUOTA DE COMPRA DE ENERGIA ELECTRICA-Instrumento de fomento económico El sistema de cuota de compra de energía que la norma implementa es un instrumento de fomento económico a la generación de energía proveniente de FNCER que no está proscrito por la Constitución. Como se expuso, el legislador está facultado para incorporar instrumentos de intervención

económica en la parte instrumental de la Ley del PND que otorguen incentivos al desarrollo de ciertas actividades económicas que se consideran “benéficas para el desarrollo económico y la prosperidad general” y establezcan regulaciones a la prestación de servicios públicos con el propósito contribuir a alcanzar las metas generales de planeación previstas en las bases de esta ley.

Referencia: Expediente D-13541

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá, D.C., 11 de marzo de dos mil veintiuno (2021) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites previstos por el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Trámite procesal

1. El 16 de octubre de 2019, el ciudadano Hugo Palacios Mejía presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el “Plan Nacional de Desarrollo 20182022 ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”.

2. Mediante los autos de 7 y 29 de noviembre de 2019, el magistrado sustanciador resolvió (i) admitir la demanda en relación con cinco cargos de

inconstitucionalidad1, (ii) rechazar el cargo por violación al principio de unidad de materia, (iii) oficiar a los secretarios del Senado y la Cámara de 1 En particular, el magistrado sustanciador admitió los siguientes cargos: (i) cargo por vulneración a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, (ii) cargo por vulneración al principio de reserva de ley, (iii) cargo por vulneración al derecho a la libertad económica y la iniciativa privada, (iv) cargo por vulneración al derecho a la igualdad y a la libre competencia y (v) cargo por vulneración a la finalidad social del Estado y la prestación eficiente de los servicios públicos. Representantes, para que remitieran los antecedentes legislativos de la Ley 1955 de 2019, (iv) fijar en lista el proceso por el término de 10 días, (v) correr traslado al Procurador General de la Nación y (vi) convocar a varias autoridades, entidades, instituciones y agremiaciones para intervenir en este proceso.

3. El 6 de diciembre de 2019, el demandante presentó recurso de súplica en contra del auto de 29 de noviembre de 2019, en el que solicitó a la Corte admitir el cargo por violación al principio de unidad de materia. Mediante el auto de 29 de enero de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmó el auto de 29 de noviembre de 2019, que rechazó el referido cargo de inconstitucionalidad.

4. Mediante comunicación del 5 de marzo de 2020, el Presidente del Senado de la República remitió a la Corte Constitucional los antecedentes legislativos de la Ley 1955 de 2019. Entre el 16 de marzo y el 30 de julio de 2020, el

Consejo Superior de la Judicatura ordenó la suspensión de los términos judiciales en los procesos de constitucionalidad con ocasión de la pandemia generada por el COVID-19.

5. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional decide la demanda de la referencia.

2. Norma demandada

6. A continuación, se transcribe la disposición demandada: “LEY 1955 DE 2019

Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo.

El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación”.

3. Relación de siglas y abreviaturas

7. La Corte utilizará el siguiente listado de siglas y abreviaturas para facilitar

la lectura de esta decisión: ANDEG Asociación Nacional de Empresas Generadoras CMNUCC Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas DNP Departamento Nacional de Planeación FNCER Fuentes no convencionales de energía renovable GEI Gases efecto invernadero IPCC Panel Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático IRENA Agencia Internacional para las Energías Renovables MinAmbiente Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible MEM Mercado de Energía Mayorista MinMinas Ministerio de Minas y Energía NDC Contribuciones determinadas a nivel nacional PNACC Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático PNCC Política Nacional de Cambio Climático PND Plan Nacional de Desarrollo SER Asociación de Energías Renovables de Colombia SIN Sistema Interconectado Nacional SuperServicios Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios UPME Unidad de Planeación Minero Energética

4. Demanda

8. El demandante formula cinco cargos de inconstitucionalidad. Sostiene que el artículo 296 del PND vulnera: (i) el principio de reserva de ley, (ii) la potestad reglamentaria del Presidente, (iii) el derecho a la igualdad y la libre competencia, (iv) la libertad de empresa y la iniciativa privada y (v) la finalidad social del Estado y el mandato de prestación eficiente de los servicios públicos.

Con fundamento en lo anterior, solicita que la Corte declare la inexequibilidad

total del artículo 296 del PND. En subsidio, que se declare la inexequibilidad de las expresiones “estarán obligados”, “el alcance de la obligación establecida en este artículo” y “las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidos en dicha reglamentación”, o “ajuste el texto del artículo 296 de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con los designios de la Constitución”2. 4.1. Primer cargo: desconocimiento del principio de reserva de ley

9. El demandante argumenta que el artículo 296 del PND vulnera los artículos 150.21, 333, 365 y 367 de la Constitución, los cuales disponen que la definición del régimen jurídico de los servicios públicos y las normas que fijen el “alcance” de las libertades económicas y limiten su ejercicio están sometidas a reserva de ley. Afirma que la jurisprudencia constitucional3 ha sostenido que, 2 Escrito de demanda del 18 de octubre de 2019, pág. 3 (en adelante “Escrito de demanda”). 3 El demandante cita las sentencias C-228 de 1993, C-805 de 2001, C-917 de 2002, C-675 de 2005 y C-1005 de en materias sujetas a reserva de ley, la potestad reglamentaria solamente podrá ejercerse “sobre aspectos marginales y muy puntuales”4. En su criterio, la norma demandada ordena que, mediante un reglamento, el MinMinas defina aspectos relativos a la prestación de los servicios públicos de comercialización y generación de energía eléctrica, así como el ejercicio de libertades

económicas en el MEM5, que no son marginales ni puntuales. En particular, ordena al MinMinas fijar el “el alcance” de la obligación de compra de energía, a pesar de que el artículo 333 de la Constitución prevé que el “alcance” de las libertades económicas debe ser fijado por la ley. Asimismo, dispone que el reglamento deberá determinar (i) el mecanismo mediante el cual los contratos de compra de energía serán asignados y (ii) las condiciones de estos contratos, lo cual desconoce que “el asunto de cómo se celebran los contratos en Colombia, entre particulares, y el de cómo escogen las personas a sus contrapartes contractuales, y a qué precios, no ha sido tratado nunca como un tema marginal o puntual”6. Por último, prescribe que el MinMinas definirá el inicio y la vigencia de la obligación legal de compra de energía, los cuales son elementos “sustanciales [de una obligación] que, normalmente, se definen en las reglas constitucionales y legales sobe promulgación y derogación de las leyes”7. 4.2. Segundo cargo: desconocimiento de la potestad reglamentaria del Presidente

10. El demandante argumenta que el inciso 2 del artículo 296 del PND vulnera la potestad reglamentaria del Presidente (numerales 11 y 17 del artículo 189 y 370 de la Constitución), por tres razones. De un lado, desconoce que la potestad reglamentaria del Presidente tiene carácter “previo y superior”8 respecto de la facultad regulatoria de los ministerios, la cual es “residual y subsidiaria”9. Lo anterior, porque ordena al MinMinas regular aspectos

relevantes de la obligación de compra de energía de manera directa, “sin que tal orden quede condicionada de ninguna manera, según el texto de la norma, a una definición previa del Presidente”10. De otro lado, limita de forma anticipada la facultad del Presidente, prevista en el artículo 189.1711 de la Constitución, de decidir cuáles de los ministerios deben “concurrir con él a reglamentar este artículo”12, puesto que el inciso 2 exige que sea el MinMinas quien profiera la reglamentación correspondiente. Dicha exigencia es contraria 2008. 4 Escrito de demanda, págs. 7-9. Ver también, Escrito de corrección de la demanda del 15 de noviembre de 2019, págs. 10-12. En adelante, “Escrito de corrección de la demanda”. 5 Ley 143 de 1994, art. 11. “Mercado mayorista: es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación”. 6 Escrito de corrección de la demanda, pág. 15. 7 Id., pág. 16. 8 Escrito de corrección de la demanda, pág. 5. 9 Id. 10 Escrito de corrección de la demanda, pág. 10. 11 Constitución Política, art. 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos”. 12 Escrito de corrección de la demanda, pág. 10.

a la Constitución, dado que “el Congreso no puede decidir cuáles ministerios o jefes de Departamento Administrativo deben reglamentar una ley”13. Por último, afirma que la Corte Constitucional14 ha sostenido que el Presidente tiene la facultad “no condicionada ni limitada”15 de definir “cuándo una ley requiere reglamento y en qué sentido”16 y, por esto, “el Congreso no puede decidir, sin más, que una ley o un artículo de una ley deben ser reglamentados por un Ministerio”17. En este sentido, sostiene que “la orden específica y concreta de reglamentar”18 impuesta al MinMinas, viola el artículo 189.11 de la Constitución. 4.3. Tercer cargo: vulneración de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad contractual

11. El demandante señala que la norma demandada afecta el “núcleo esencial” de los derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad contractual (art. 333 de la Constitución). Primero, el inciso 1 del artículo 296 del PND limita la libre iniciativa privada, porque impide que los comercializadores “mayoristas” escojan el tipo de energía que compran para atender la demanda, pues obliga a estos agentes a que un porcentaje de la energía que adquieren en el MEM (8-10%) provenga de fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER). Segundo, la norma restringe la libertad de empresa y la libertad contractual, dado que no permite que los agentes comercializadores y generadores pacten libremente las condiciones de los contratos mediante los cuales se debe cumplir la obligación de compra de

energía19. En efecto, el inciso 1 prescribe que esta obligación debe cumplirse, necesariamente, “a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca”. Esto implica que los agentes no tienen la potestad de: (i) escoger, “en relación con los porcentajes indicados, a cuál generador comprar la energía”20, (ii) decidir libremente “a qué plazo serán los contratos de compra de la energía que provenga de fuentes no convencionales”21 ni (iii) acordar “el precio de la energía que adquieran, porque este vendrá definido por contratos ‘asignados’ por medio de mecanismos de mercado que definirá el regulador”22. 4.4. Cuarto cargo: vulneración del derecho a la igualdad y a la libre competencia

12. El demandante sostiene que el artículo 296 del PND vulnera el derecho a la igualdad y la libre competencia (arts. 13 y 333 de la Constitución)23. 13 Id., pág. 9. 14 El demandante se refiere a las sentencias C-1005 de 2008 y C-805 de 2001. 15 Escrito de corrección de la demanda, pág. 8. 16 Id., pág. 10. 17 Id., pág. 8. 18 Id. 19 Escrito de corrección de la demanda, págs. 34-37.

20 Id. 21 Id. 22 Id. 23 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994, define el MEM como “el mercado de grandes bloques de energía Argumenta que la Corte Constitucional24 ha sostenido que existe un “vínculo” entre el derecho a la igualdad y el derecho a la libre competencia, en la medida

en que el ejercicio de este último presupone la existencia de un mercado en el que los empresarios competidores participan “en igualdad de condiciones”. En su criterio, la norma demandada desconoce el mandato de trato paritario entre los competidores que participan en el MEM, porque otorga un trato discriminatorio a (i) los generadores de energía proveniente de fuentes convencionales y (ii) los comercializadores mayoristas.

13. El artículo 296 del PND vulnera el derecho a la libre competencia de los generadores de energía proveniente de fuentes convencionales. Según el demandante, los generadores de energía proveniente de fuentes convencionales25, de un lado, y los generadores de FNCER26, de otro, son sujetos comparables, porque “todos producen un mismo bien homogéneo, electricidad”27, y ofertan este bien en el MEM. El mercado por el que los generadores compiten está compuesto por el 100% de la energía de la demandada de los comercializadores, es decir, la energía que estos requieren comprar. En criterio del demandante, la disposición acusada otorga un trato desigual injustificado a los generadores de fuentes convencionales, porque les impone una “barrera de entrada absoluta”28 que consiste en que estos no pueden vender la energía eléctrica que generan en un segmento del MEM. Al mismo tiempo, la norma crea un privilegio en favor de los generadores de energía proveniente de FNCER que consiste en que estos generadores son los únicos que puedan competir en el segmento del mercado (8-10%) en el que sólo puede venderse energía que provenga de FNCER. En tales términos, la norma demandada sitúa a los generadores de FNCER en una posición de

“relativa superioridad”, porque mientras que estos pueden competir por el 100% del mercado, los generadores de fuentes convencionales únicamente pueden hacerlo por el 90-92%.

14. El artículo 296 del PND vulnera el derecho a la libre competencia de los comercializadores mayoristas de energía. El demandante afirma que los agentes comercializadores “mayoristas”, de un lado, y los “comercializadores minoristas”, de otro, son sujetos comparables, “en cuanto todos adquieren energía a los generadores o a otros agentes para venderla a los diferentes eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación”. De otro lado, el artículo 70 ibídem dispone que los agentes generadores y comercializadores que participen en el MEM “gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3°. de esta Ley”. 24 Sentencias C-870 de 2003, C-403 de 2010 y C-228 de 2010. 25 Ley 1715 de 2014, art. 5. “Fuentes convencionales de energía. Son aquellos recursos de energía que son utilizados de forma intensiva y ampliamente comercializados en el país”. 26 Ley 1715 de 2014, art. 5. “Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran

FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME”. 27 Escrito de demanda, pág. 36. 28 Id. usuarios”29. La disposición acusada sitúa a los comercializadores “mayoristas” en una situación desigual y de “relativa inferioridad para competir con los minoristas”30, puesto que les impone dos limitaciones al ejercicio libre de su actividad económica que no son aplicables a los “minoristas”: (i) los obliga a comprar un porcentaje de su energía eléctrica de FNCER y (ii) les impide negociar libremente los contratos de compra de energía en el MEM31.

15. El demandante argumenta que las limitaciones a las libertades económicas son desproporcionadas32. Afirma que la obligación de compra no es un medio idóneo para alcanzar las finalidades que persigue, dado que los generadores de energía proveniente de FNCER no tienen la capacidad instalada para generar un 8% de la energía del MEM. Además, la obligación de compra (i) “no es suficiente por sí misma para desarrollar una matriz energética complementaria y resiliente”33 y (ii) “una generación del 8% o 10% de energía con fuentes no convencionales y renovables (…) no alcanza a tener un efecto apreciable en la reducción de emisiones de carbono”34. Además, sostiene que la medida no es proporcionada en sentido estricto, en tanto la protección del medio ambiente y la consecución de una matriz energética resiliente y complementaria “no tienen

la misma categoría que el derecho a la igualdad, que es no solo un derecho fundamental sino ‘uno de los pilares fundamentales en los que se funda el Estado Social de Derecho’”35. 4.5. Quinto cargo: vulneración de la finalidad social del Estado y el mandato de prestación eficiente de los servicios públicos

16. El demandante indica que el artículo 296 del PND vulnera la finalidad social del Estado y el mandato de prestación eficiente de los servicios públicos

(art. 365 de la CP). Sostiene que la jurisprudencia constitucional36 ha precisado que “el núcleo esencial de la eficiencia proviene de la competencia, y que debe esperarse que la eficiencia conduzca a precios más bajos que los que prevalecen cuando la competencia falta”37. En su criterio, la norma demandada no atiende este criterio de eficiencia, por tres razones. En primer lugar, al restringir el ingreso de competidores a un segmento del MEM, permite que el precio de la energía en este segmento no se forme en condiciones plenamente competitivas. En segundo lugar, la norma demandada obliga a los comercializadores mayoristas a comprar energía proveniente de FNCER, con independencia del precio al que los generadores ofrezcan. En este sentido, 29 Id., pág. 38. 30 Id. 31 Escrito de demanda, pág. 39. Al respecto, el demandante argumenta que “[l]os comercializadores mayoristas, y solo ellos, no podrán beneficiarse, de la regla que contiene el artículo 42 de la Ley 143, según la cual "Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no

regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes”. 32 Id., pág. 26. 33 Id. 34 Escrito de corrección de la demanda, pág. 39. 35 Escrito de corrección de la demanda, pág. 49. 36 Sentencias C-150 de 2003 y C-736 de 2007. 37 Escrito de corrección de la demanda, pág. 57. releva a los generadores de FNCER del “riesgo de demanda”38, pues garantiza que, con independencia de la eficiencia en su esquema de generación y precios, su energía será comprada. En tercer lugar, el demandante señala que el precio de la energía proveniente de FNCER ha sido tradicionalmente más alto que el de la energía proveniente de fuentes convencionales. Afirma que “si no fuera así, la regla de la experiencia señala que no habría necesidad de obligar a los comercializadores mayoristas a comprar energía de los generadores que usan fuentes no convencionales de energía renovable, porque los comercializadores ya lo estarían haciendo por propia conveniencia”39.

17. En tales términos, concluye que el artículo 296 del PND tiene la “altísima probabilidad” de generar “el encarecimiento artificial de la energía”40, dado que en un mercado menos competitivo “habrá muy probablemente, según las reglas de la experiencia, tarifas más altas”41. El demandante señala que este incremento en el precio de la energía desconocería la finalidad social del Estado, en tanto afectaría especialmente el acceso de los usuarios de menores recursos al servicio público domiciliario de energía eléctrica, pues los obligaría a “utilizar una mayor parte de sus ingresos”42 para pagar las facturas. De esta

forma, estos usuarios “terminarían asumiendo las ineficiencias que surgen de la segmentación de mercado”43.

5. Intervenciones

18. Durante el trámite del presente asunto, la Corte recibió cinco (5) escritos de intervención. Las solicitudes de cada una de las intervenciones se resumen en la siguiente tabla. El contenido detallado de estos escritos será examinado por la Corte en la parte motiva de la presente sentencia.

Interviniente Solicitud Inhibición respecto del cargo 5º

1. Asociación de Energías Renovables de Colombia

(SER) Exequibilidad Inhibición. En subsidio,

2. Secretaría Jurídica de la Presidencia exequibilidad

3. Grupo de Acciones Públicas de las Universidad del

Exequibilidad