CC - C059-2021

Sentencia C-059/21

PRODUCTOS CALIFICADOS COMO DE CONTRABANDO MASIVO-Deducción de gastos de publicidad no desconoce principio de equidad tributaria El precepto censurado no perturba el mandato de equidad tributaria, porque la diferencia entre los contribuyentes que comercializan productos importados calificados como de contrabando masivo con quienes hacen lo propio con bienes nacionales no es extraña al régimen de las deducciones y al sistema tributario, ni lo convierte en otro modelo, como lo expusieron las Sentencias C-409 de 1996 y C-153 de 2003. El hecho de desconocer la deducción de los gastos de publicidad para calcular el impuesto de renta revisa la capacidad de pago de los contribuyentes, debido a que opera ante mayores ingresos de ventas de bienes. A su vez, señaló que no tiene implicaciones confiscatorias, porque es un beneficio para reducir la renta líquida. JUICIO DE IGUALDAD-Carencia de parámetros de comparación (…) no desconoce el derecho a la igualdad, toda vez que la norma regula sujetos que se encuentra en situación diferente. A pesar de que los contribuyentes de bienes importados y nacionales calificados de contrabando masivo cuentan con algunas similitudes, los separa un criterio relevante a efectos de aplicar la proposición jurídica demandada. Se trata del carácter importado de los bienes, por cuanto estos son susceptibles de ser objeto de contrabando técnico o abierto, alternativa que no tienen los productos nacionales. Nótese que la norma demandada hace parte de las herramientas que diseñó el legislador para luchar contra el contrabando, conducta que continúa vigente y en la

actualidad. AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance DEDUCCIONES TRIBUTARIAS-Establecimiento y derogación corresponde al legislador

COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA

TRIBUTARIA-Límites PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Fundamento en juicio de igualdad

DISTINCION ENTRE PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE

EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión horizontal y vertical PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAAlcance Por regla general, la equidad tributaria posee una naturaleza estructural, por lo que el sistema impositivo y fiscal deber ser equitativo en su integridad. Dicho de otra manera, el mencionado principio se refiere “al sistema en su conjunto y en su contexto, y no a un determinado tributo aisladamente considerado”. Esa visión apareja consecuencias en el escrutinio judicial, al punto que es forzoso estudiar “el impacto de una norma en cuanto a sus implicaciones para el sistema (…), y no de manera aislada”. Esta Corporación ha reconocido que la Constitución avala que el legislador altere, en principio, el sistema tributario e incida proporcionalmente en la equidad para satisfacer en mayor medida otro principio constitucionalmente relevante. Por consiguiente, las diferencias de trato que regule el legislador frente al sistema tributario son prima facie constitucionales.

PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Concepto JUICIO DE IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIA/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIAMetodología de análisis De conformidad con los principios de igualdad y equidad tributaria, la Corte Constitucional ha establecido una metodología para analizar las normas que son acusadas por vulnerar estos principios. Inicialmente, el juicio propuesto debe examinar, en primer lugar, si la diferencia de trato reclamada es trascendental y si transforma el sistema tributario en su conjunto. De superarse esa etapa, se debe realizar un juicio integrado de igualdad.

TEST LEVE DE IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIAAplicación

TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA TRIBUTARIAJurisprudencia constitucional MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE DEDUCCIONES-No es absoluto En consecuencia, esta Corporación estima que el legislador tiene la una amplia libertad de configuración para establecer deducciones y estipular sus elementos esenciales. Sin embargo, esa extensa potestad está restringida por los principios de igualdad y equidad tributaria, bajo circunstancias excepcionales. Las medidas adoptadas en disminuciones para calcular el monto del impuesto de renta se reputan prima facie constitucional y se encuentran sometidas a un test leve de igualdad. En este contexto, son relevantes la existencia de razones de orden fiscal o extrafiscal que justifique la restricción de acceso al beneficio tributario y la medida diferenciadora que puede implicar la deducción y regulación,

como puede ser: i) la salvaguarda de la producción nacional; ii) el fomento de la bancarización del país; iii) el control tributario para luchar contra la evasión o fraude; iv) la eficiencia del sistema tributario. LIBERTAD ECONOMICA-Comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia LIBERTAD DE EMPRESA-Garantías que comprende/LIBRE COMPETENCIA-Prerrogativas que compren DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONOMICANúcleo esencial LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIALímites y restricciones En conclusión, la Corte estima que la libertad de empresa y de competencia salvaguardan la destinación de bienes a una actividad y el acceso a los mercados sin barrera alguna, respectivamente. Sin embargo, dichos principios poseen límites derivado de la garantía del interés público y de la intervención del Estado en la economía. La regulación impositiva es una de las materias que puede generar la interferencia de la libertad de empresa y de competencia, colisión que se resuelve a través de un test leve de proporcionalidad. CONTRABANDO-Jurisprudencia constitucional CONTRABANDO-Afectación grave al aparato productivo colombiano CONTRABANDO-Protección de la economía nacional para evitar la competencia desleal, evasión fiscal y el lavado de activos IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Limitación de las deducciones no es contrario a la Constitución

Referencia: Expediente D-13614

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9º (parcial) de la Ley 383 de 1997

“Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”, disposición que adicionó el artículo 88-1 del Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario.

Demandante: Juan Camilo de Bedout

Grajales

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D. C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Andrea Meneses, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger así mismo por los Magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo, José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Juan Camilo de Bedout Grajales formuló demanda inconstitucionalidad contra el artículo 9 (parcial) de la Ley 383 de 1997 “por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”, disposición que adicionó el artículo 88-1 del Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario -en adelante ET-, por quebrantar el preámbulo de la Constitución así como los artículos 9º, 13, 227 y 333

Superiores.

NORMA DEMANDADA

2. A continuación se trascribe la disposición demandada, LEY 383 DE 1997

(julio 10) Diario Oficial No. 43.083, de 14 de julio de 1997 “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 9o. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo A: "Artículo 88-1. Desconocimiento de costos y gastos por campañas de publicidad de productos extranjeros. No se aceptarán como deducción los gastos y costos en publicidad, promoción y propaganda de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, cuando dichos gastos superen el quince por ciento (15%) de las ventas de los respectivos productos importados legalmente, en el año gravable correspondiente.

Previa autorización del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá aceptarse, en los casos de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, como deducción en publicidad, hasta un veinte por ciento (20%) de la proyección de ventas de los productos importados legalmente. La solicitud deberá presentarse en los tres primeros meses del año gravable y el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, tendrá un mes para decidir; de no pronunciarse en el término anterior, se entenderá que la decisión es negativa. Sobre los bienes introducidos al territorio nacional sin el pago de

los tributos aduaneros correspondientes, no se aceptarán expensas por concepto de publicidad. Al contribuyente que en la declaración de renta solicite como deducción por concepto de publicidad una suma superior a las mencionadas en este artículo, se le rechazará la totalidad de los costos y gastos incurridos en publicidad, sin perjuicio de la sanción por inexactitud. Cuando los gastos de publicidad de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, sean contratados desde el exterior por personas que no tengan residencia o domicilio en el país, a las agencias publicitarias se les desconocerán los costos y gastos asociados a dichas campañas. PARAGRAFO 1o. Cuando se trate de campañas publicitarias cuyo objetivo sea el posicionamiento inicial de productos extranjeros en el país, que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, tal hecho podrá demostrarse con los correspondientes estudios de mercadeo y proyección de ingresos, caso en el cual procederán los costos y gastos". PARAGRAFO 2o. La calificación de productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo por el Gobierno Nacional, deberá hacerse en todos los casos, previo concepto de la comisión mixta de gestión Tributaria y Aduanera.

PROCESO DE ADMISIÓN

3. En Auto de 15 de enero de 2020, el Magistrado Sustanciador decidió lo siguiente en relación con la demanda de la referencia: i) admitir el cargo que denunció la infracción del principio de libertad de

empresa, reconocido en el artículo 333 Superior. En consecuencia, ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente del Senado, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Presidente de la República, a los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Interior, de Defensa y Hacienda, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional para que intervinieran en el mismo. A su vez, dispuso invitar a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, Santo Tomás, LibreBogotá- y del Rosario. Lo propio hizo con el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT), la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI); ii) inadmitir la censura que se sustentó en la infracción de los artículos 9, 13 y 227 de la Carta Política: y iii) otorgar al actor el término de 3 días para corregir el escrito introductorio del proceso.

4. El 22 de mayo de 2020, el demandante entregó el documento de subsanación de la demanda de inconstitucionalidad.

5. Mediante proveído del 6 de febrero de 2020, el Despacho del Magistrado Sustanciador rechazó el libelo respecto de los cargos que denunciaron la violación de los artículos 9, 13 y 227 Superior que había sido objeto de inadmisión. Consideró que el cargo mencionado continuaba siendo vago e indeterminado, al punto que no se evidenciaba una antinomia entre el inciso 1º del artículo del artículo 9 de la Ley 383 de 1997 y los artículos 9, 13 y 227 de la Constitución.

6. Como resultado de esa determinación, el ciudadano de Bedout Grajales interpuso recurso de súplica contra la determinación que desestimó la corrección de la demanda.

7. A través de Auto 080 del 3 de marzo de 2020, la Sala Plena decidió revocar el auto de rechazo y admitir la demanda en relación con la censura que había sido objeto de rechazo y que se había fundamentado en la infracción del principio de igualdad, el cual empleó como parámetro de constitucionalidad los artículos 9, 13 y 227 de la Carta Política1.

8. En Auto del 18 de agosto de esa anualidad, el Magistrado Sustanciador ejecutó la decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional de admitir de la demanda de la Constitucional respecto del cargo que denunciaba posible vulneración de los artículos 9, 13 y 227

Superiores. Así mismo, comunicó a las autoridades, las facultades de derecho e institutos que habían sido notificadas en virtud del auto del 15 de enero de 2020 que el proceso se complementaba con el cargo de posible vulneración del principio de igualdad.

CARGOS DE LA DEMANDA

9. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Camilo de Bedout Grajales demandó el inciso 1º del artículo 9º de la Ley 383 de 1997, que adicionó el artículo 88-1 de Estatuto Tributario -en adelante ET-, debido a que consideró que se había desconocido los artículos 9, 13, 227 y 333 Superiores.

10. A juicio del ciudadano, la norma demandada quebranta el principio

de igualdad y el mandato de integración internacional, por cuanto establece un trato diferente para los contribuyentes colombianos que comercializan bienes importados, calificados objetivamente como de contrabando masivo2, en relación con los contribuyentes colombianos que comercializan esos mismos productos fabricados en este país3.

11. Precisó que la discriminación radicaba en que el comerciante solo puede deducir del impuesto de renta y complementarios el 15% de los gastos y costos causados por concepto de publicidad, promociones y propaganda de productos importados. La mencionada restricción no 1 Ver considerandos 7, 8, 31 y 41 del Auto 080 de 2020 2 El actor indicó que la clasificación objetiva de estos bienes se efectuó en el artículo 1.2.1.18.40 del Decreto 1625 de 2016 3 Folio 4 de la corrección de la demanda: “los contribuyentes colombianos que comercializan televisores, equipos de sonido, radios, neveras, lavadoras, cigarrillos o bebidas alcohólicas legalmente Importados y a aquellos contribuyentes colombianos que comercializan los mismos bienes producidos localmente.” opera para ese tipo de gastos y costos en la comercialización de los bienes locales, de acuerdo con el artículo 107 del ET. Explicó que la importación legal de los bienes coloca a los contribuyentes en una situación financiera y tributaria similar, debido a que los productos importados fueron objeto de pago de arancel y de IVA.

12. Agregó que el trato dispar denunciado carece de justificación, debido a el precepto no reduce el contrabando. Expuso que los bienes

locales e importados han sido publicitados y se hallan en el mercado ya sea por fabricación nacional o extranjera, por lo que la norma perdió su utilidad en la lucha contra el contrabando, tal como sucedía en la década de 1990. A la par que aseveró que la norma es desproporcionada en relación con el derecho a la igualdad y el fin que pretende alcanzar. Censuró que la calificación de los bienes como de contrabando masivo no responde al origen de la mercancía. Por ende, sintetizó que la norma acusada conculca la igualdad en sus mandatos formales, de prohibición de discriminación y materiales.

13. En los artículos 9 y 227 de la Constitución, reiteró y precisó que restringir al 15% la deducción del impuesto de renta por gastos de publicidad entraña un trato beneficioso injustificado a los contribuyentes que comercializan bienes locales en relación con los que distribuyen bienes importados. Así las cosas, es contrario a la integración latinoamericana realizar una diferencia con ocasión del origen de los productos.

14. Respecto del artículo 333 de la Constitución, estimó que la norma atacada delimita los costos necesarios para poner a disposición del mercado los bienes y servicios que se desean intercambiar. Con ello, se restringió el libre ejercicio de las iniciativas privadas, al punto que se afecta de forma fehaciente los beneficios obtenidos en el ejercicio de las actividades económicas. Enfatizó que poner límites o restricciones a las deducciones del impuesto de renta entraña una interferencia injustificada a libertad de empresa.

15. En este aspecto, indicó que el enunciado legal no afecta la lucha

contra el contrabando ni fortalece las rentas territoriales, finalidades de este precepto, lo que se traduce en una ausencia de idoneidad y de proporcionalidad de la medida4. Reprochó que la alternativa desincentiva las expensas publicitarias, sin razón alguna, hasta llegar a interferir el núcleo esencial de la libertad de empresa.

INTERVENCIONES

16. A continuación, se sintetizan los escritos de las entidades, universidades, de las organizaciones civiles y de los ciudadanos que rindieron concepto en el presente proceso de constitucionalidad. Al respecto, debe precisarse que las intervenciones están agrupadas de acuerdo con el sentido de la decisión que se solicitó adoptar a esta corporación, como son: i) inexequibilidad; y ii) exequibilidad Solicitudes de inexequibilidad

17. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario -en adelante ICDT-, la Universidad del Rosario -en adelante URosario, el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia -en adelante UExternado-, el Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga -en adelante ICPHERy los ciudadanos César Camilo Cermeño y Daniel Barrios Espinoza solicitaron la declaratoria de inexequibilidad del inciso 1º del artículo 9 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el artículo 88-1 al Decreto 624 de 1989, ET.

18. En conjunto, esbozaron tres razones para fundamentar la inexequibilidad de la norma acusada, a saber: i) violación a los principios de igualdad y equidad; ii) desconocimiento del principio de libertad

económica y de empresa; y, iii) la trasgresión del principio de integración internacional y trato nacional.

19. Sobre la vulneración al principio de igualdad i), los intervinientes sostuvieron que la norma crea una diferenciación injustificada entre sujetos que, aun cuando son diferentes, sus similitudes son más relevantes, situación que obligaba al legislador establecer un trato paritario. La norma demandada establece un trato discriminatorio 4 Ver Sentencias C-409 de 1996 y C-616 de 2001 respecto de los costos y gastos de publicidad entre quienes comercializan con mercancías calificadas como de contrabando masivo que son importadas legalmente y quienes realizan dicha actividad con este tipo de mercancía producida en el territorio nacional.

20. Manifestaron que el ET establece una diferencia injustificada para un grupo que debe recibir el mismo tratamiento jurídico: los comercializadores de mercancías calificadas en Colombia. Una vez se cancelan el IVA y los respectivos aranceles de importación, los productos extranjeros deben recibir el mismo trato que los bienes nacionales equivalentes, de acuerdo con las sentencias C-157 de 2016, C-750 de 2008, C-385 de 2008 y C-608 de 2010.

21. Esta diferenciación injustificada crea un efecto negativo a los comercializadores de mercancías calificadas como importadas, pues impone una mayor base gravable, impuesto y tasa efectiva de tributación.

Para obtener una ganancia similar a los contribuyentes beneficiados con la norma, los comerciantes de productos importados se ven obligados a reducir sus gastos de publicidad o aumentar sus ventas.

22. También, aseveraron que la norma demandada no lucha contra el

contrabando, no protege el recaudo de las rentas departamentales y no garantiza el libre ejercicio de los productos extranjeros por parte de los importadores. Ello, por cuanto (i) la norma afecta al importador legal de mercancías, quienes pagan los tributos correspondientes. Incluso, desincentiva la importación legal; y (ii) la comercialización de productos -importados o noy la prestación de servicios de publicidad se encuentran gravados por el ICA, el cual recaudan las entidades territoriales. Así, la norma tendría efectos negativos en las rentas territoriales, dado que contribuye a la disminución de la importación y de los gastos de publicidad.

23. Con respecto al desconocimiento de las libertades económicas de competencia y de empresa ii), los intervinientes coincidieron en que estos principios se trasgreden como consecuencia de la diferenciación injustificada. La norma demandada otorga beneficios tributarios a los comercializadores de las mercancías calificadas como de producción nacional frente a los comercializadores de dichos bienes importados, a pesar del pago de impuestos respectivos para su importación.

24. Explicaron que los comercializadores de los productos importados tendrán que vender más mercancía o gastar menos en publicidad para obtener similares ganancias con respecto a los comercializadores de estos productos de origen nacional. La disposición demandada reduce el porcentaje de utilidad de los comerciantes, de modo que se quebranta la libertad de competencia.

25. Asimismo, los intervinientes consideran que se vulnera la libertad de empresa, pues la norma implica restricciones al desarrollo de actividades de carácter económico, como es la comercialización de

mercancías calificadas importadas. Por estas razones, los intervinientes consideran que la norma demandada vulnera las libertades económicas de competencia y de empresa.

26. En torno a la trasgresión del principio de integración internacional iii), los intervinientes aseveraron que la norma desincentiva la integración internacional al imponer un trato desigual entre los productos importados y los creados al interior del país. De conformidad con la C-750 de 2008, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio -adoptados por Colombia mediante las Leyes 49/1981 y 174/1994y el Acuerdo de Integración Subregional Andino, arguyeron que el principio de trato nacional implica que, una vez los productos hayan ingresado al país legalmente, estos deben recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes. La norma demandada expresa un trato desfavorable para los comerciantes de las mercancías calificadas como importadas respecto de los gastos de publicidad en relación con los productos comercializados de origen nacional.

27. Conjuntamente, los ciudadanos César Cermeño y Daniel Barrios formularon a la Corte Constitucional dos peticiones adicionales a la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada.

28. La primera consistió en que la totalidad del 9 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el artículo 88-1 del ET, sea declarado inexequible, debido a que los demás incisos reproducen la diferencia injustificada entre los comerciantes de mercancías calificadas como nacionales e importadas. Sobre el inciso 2° del artículo 88-1 indicaron que este regula de forma discriminatoria la situación de los ingresos esperados a recibir y

no hay ingresos reales. Frente al inciso 3° aseguraron que es una redundancia, pues los productos que de allí se habla son ilegales y, por tanto, no pueden ser objeto de beneficios tributarios. Respecto del inciso 4°, afirmaron que “limitar los costos y gastos de las agencias de publicidad que sean contratados desde el exterior por no residentes, únicamente para publicitar las Mercancías Calificadas importadas constituyen una violación al principio de igualdad, equidad tributaria y al derecho a la libre competencia y a la libertad económica”. Finalmente, en los parágrafos 1 y 2 del artículo 88-1 del ET sostuvieron que no tendrían aplicación ni sentido si eventualmente se declara la inexequibilidad de las normas acusadas de inconstitucionalidad.

29. La segundo radicó en que se otorgara efectos Extunc a la eventual declaratoria de inexequibilidad del precepto cuestionado. Aseguraron que, en determinados casos, la Corte Constitucional ha otorgado efectos Ex Tunc a las inexequibilidades declaradas sobre normas tributarias, como sucedió en la sentencia C-149 de 1993.

Solicitudes de exequibilidad

30. La Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la representante de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIANpresentaron intervención conjunta con el fin de defender la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 9 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el artículo 88-1 del ET. Dividieron sus argumentos en tres

acápites.

31. En primer lugar, indicaron que los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política asignaron al Congreso de la República la más amplia discrecionalidad para establecer los gravámenes, los beneficios tributarios y la forma en la que los diferentes actores de la sociedad deben contribuir con el financiamiento del Estado. Al respecto, citó en extenso las Sentencias C-007 de 2002, C-657 de 2015, C-644 de 2009 o C-717 de 2003.

32. En segundo lugar, expresaron que la norma demandada es un precepto eficaz para combatir la evasión tributaria y el contrabando. La medida fue introducida en el ET “para establecer una limitación al reconocimiento en el impuesto sobre la renta de costos y gastos asociados a compañías de publicidad, siempre que dicha publicidad, promoción o propaganda sea sobre aquellos productos importados que correspondan a renglones calificados de contrabando masivo”5. Con lo anterior, se restringe la deducción de costos y gastos en publicidad de ciertos productos extranjeros6.

33. Adujeron que el contrabando y la evasión de impuestos ha crecido desde el año 2001, razón por la cual, resulta fundamental que el Estado Colombiano cuente con herramientas para desincentivar estas conductas.

Según datos oficiales de la Superintendencia de Sociedades, entre los años 2001 y 2009, el contrabando se incrementó de 1.895 millones de dólares hasta los 2.300 millones. Por su parte, de acuerdo con estimaciones de la DIAN, en el año 2015, el contrabando anual ascendió

a una cifra entre los 6.000 a 7.000 mil millones de dólares.

34. También señalaron que los gastos en publicidad, promoción y propaganda de los importadores de tales bienes no constituye un rubro relevante, o en el que se invierta más del 25% de los ingresos operacionales o ventas. La limitación de gastos en publicidad como medida de control contra el contrabando persiste en el tiempo, porque el flagelo del contrabando no ha desaparecido. Inclusive, el inciso segundo del artículo 88-1 del ET permite una deducción en publicidad de hasta un veinte por ciento (20%) de la proyección de ventas de los productos importados legalmente calificados como de contrabando masivo con una previa autorización del Director de la DIAN.

35. En tercer lugar, las apoderadas de las instituciones públicas esbozaron que la norma acusada no vulnera los principios a la igualdad y a la libertad de empresa. Frente al primer cargo, advirtieron que la Corte Constitucional ha exigido unos requisitos adicionales en las censuras que 5 Folio 12 de la intervención de las instituciones públicas. 6 Se precisó que el Decreto 3119 de 1997, artículo 1, y Decreto 416 de 2000, artículo 1° prescribieron que a efectos del artículo 88-1 del Estatuto Tributario, se consideran como productos importados que corresponden a renglones de contrabando masivo: los televisores, los equipos de sonido, los radios, las neveras, las lavadoras, los cigarrillos y las bebidas alcohólicas. denuncian la vulneración del derecho a la igualdad.

36. En este punto, reprocharon que el demandante no señaló las

razones objetivas por las cuales debe considerarse que los sujetos comparados demandan el mismo trato o que el legislador desbordó sus competencias al establecer un tratamiento diferenciado. El demandante simplemente mencionó la circunstancia de que ambos sujetos se encuentran en las mismas condiciones por cuanto comercializan los mismos productos. No basta con señalar que el trato entre ambos grupos es distinto, sino que, es exigencia del demandante demostrar por qué estos requieren constitucionalmente un trato igual en consideración a sus similitudes o a pesar de sus diferencias.

37. A criterio de las instituciones estatales, la norma regula dos circunstancias diferentes, al establecer previsiones para dos grupos distintos. Los contribuyentes que comercializan productos importados no se encuentran en una misma situación fáctica y jurídica frente a quienes comercializan productos de la industria local. Concluyen: “Se destaca entonces que quienes importan bienes legalmente no se encuentran en la misma posición jurídica de quienes los adquieren localmente. Y más aún, quienes comercializan productos importados calificados de contrabando masivo no están en igualdad de condiciones con los comercializadores de productos de origen local.

Lo anterior, por la sencilla razón de que el producto local nunca va a ser de contrabando que es lo que el legislador precisamente busca combatir.”7

38. Los agentes que realizan operaciones con productos importados calificados como de contrabando masivo no tienen la misma posición en el mercado de quienes operan con los mismos productos de origen nacional. En efecto, los gastos de publicidad se reconocen en su totalidad a quienes distribuyen productos de la industria local, mientras a quienes comercializan productos importados y que son objeto masivo del

contrabando, se hace de manera limitada. Por ello, la medida legal no es inequitativa, y persigue fines constitucionales a través de medios 7 Fol