CC - C071-2015

Sentencia C-071/15

NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Àmbito de aplicación también comprende las parejas del mismo sexo cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente La Corte condiciona la exequibilidad de las normas sobre adopción consentida o complementaria, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente. Que lo anterior no implica la existencia de un imperativo constitucional de reconocer en forma inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de una valoración caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor y su familia. Tampoco cabe incluir en el condicionamiento la adopción consecutiva o sucesiva, esto es, la que se da en relación con el hijo(a) adoptivo(a) del compañero(a) permanente, por cuanto esta modalidad de adopción reviste unas particularidades que exigen un análisis independiente, del cual no se ocupa la corporación en esta oportunidad en la medida en que desborda el alcance de la demanda y de la sentencia. CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Requisitos generales El Código de la Infancia y la Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de los aspirantes, aun cuando sí tuvo en cuenta el

origen y la modalidad bajo la cual está conformada la familia, así como la capacidad de la estructura familiar para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la presencia de los referentes paterno y materno. El primero de los requisitos generales es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la crianza de un hijo. Como segundo requisito, la ley no solo impone que la persona sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25 años. El tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15) años más que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista una brecha generacional tan amplia con implicaciones negativas en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental, moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral. ADOPCION-Modalidades 2 El Código de la Infancia y la Adolescencia establece tres modalidades y define a los potenciales adoptantes: (i) La primera es la adopción individual o monoparental, que es aquella que tiene lugar cuando el adoptante es una sola persona (independientemente de su sexo u orientación sexual), por ejemplo las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración (art. 68, núm. 1º y 4º), obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes descritos. (ii) La segunda

modalidad es la adopción conjunta, que es la ejercida por los cónyuges o por los compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años (art. 68, núm. 2º y 3º). (iii) Finalmente, la tercera forma que el Código de la Infancia y la Adolescencia contempla es la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o del compañero o compañera permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años (arts. 66 y 68, núm. 5º). CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Efectos jurídicos de la adopción CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIAConsentimiento en proceso de adopción IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDADJurisprudencia constitucional/INCIDENTE DE RECUSACION EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo

INCIDENTE DE NULIDAD EN PROCESO DE CONTROL

ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos ADOPCION HOMOPARENTAL EN CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consideraciones en trámite legislativo NOCION DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional REGIMEN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES MARITALES DE HECHO-Jurisprudencia constitucional

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Déficit de protección de sus derechos

RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-Proyección amplia

UNION MARITAL DE HECHO-Efectos civiles 3 ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Importancia La importancia del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”. De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”. DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA-Finalidad ADOPCION-Definición/ADOPCION-Alcance/ADOPCION-Finalidad ADOPTANTE Y ADOPTADO-Obligaciones y derechos que surgen de ese vínculo filial INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido ADOPCION-Efectos jurídicos DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Concepto de familia extendida MENORES DE EDAD-Criterios a tener en cuenta para establecer vínculos de filiación/MENORES DE EDAD-Integración en su entorno

familiar, biológico o de crianza PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIARelación/HETEROSEXUALIDAD-No es característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad NOCION DE FAMILIA-Conceptualización a partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la cláusula de Estado Social de Derecho, pluralismo y diversidad cultural PAREJAS DEL MISMO SEXO-Aquellas que asumen compromisos de afecto, solidaridad y respeto, también conforman una familia 4 FAMILIA-Reconocimiento constitucional a partir de contrato matrimonial, de crianza, extendida, monoparental, ensamblada y uniones de hecho LEGISLADOR-Puede establecer reglas o tratamientos diferenciales entre unas y otras estructuras de familia, siempre que obedezcan a fines legítimos y se encuentren razonablemente justificadas DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL-Protección constitucional PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALESTratamiento diferenciado debe responder a un principio de razón suficiente JUEZ CONSTITUCIONAL-Deber de someter a un escrutinio estricto todo tratamiento diferencial que tome como base la orientación sexual de las personas ADOPCION CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXODerecho comparado ADOPCION COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTOAlcance/ADOPCION COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO Y ADOPCION CONJUNTA-Diferencia En lo relativo a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º

del artículo 64, artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la Sala en principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho de que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo biológico de su compañero o compañera permanente. Sin embargo, la Corte sí considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar los derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto afianzado de familia homoparental. Como ya fue explicado, la adopción complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente contando con para ello con la anuencia del progenitor biológico. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo y a menudo también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el compañero o compañera permanente del padre o madre biológico.

Referencia: Expediente D-10315

5 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

Accionante: Diego Andrés Prada Vargas

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas demandó los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. 2.- El magistrado sustanciador admitió la demanda por auto del 11 de julio de 2014, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud, al Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Departamento Administrativo Nacional de

Estadísticas (DANE); así mismo, invitó a que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Antioquia, del Atlántico, del Norte, del Rosario, del Valle, de la Sabana, Externado de Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de 6 Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de Estudios Sociales y Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la Corporación FEMM, a la organización Womens Link Worldwide, a la Corporación Prodiversia, a la organización Colombia Diversa, a la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana (Profamilia), a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño (CRAN), a la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a la Conferencia Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, a la Confederación de Comunidades Judías en Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y a la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello se les envió copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional. 3.- Durante el término de fijación en lista de este proceso algunas universidades e instituciones públicas y privadas participaron exponiendo su

posición jurídica en relación con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de juicio adicionales y conceptos de carácter especializado que la ilustraran en relación con el efecto que podría tener sobre los menores de edad el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo. En consecuencia, mediante Auto de mejor proveer del 7 de octubre de 2014, la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico sobre el particular. La información remitida se reseña en escrito Anexo a la presente sentencia. 4.- Mediante Auto 340 del 30 de octubre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador General de la Nación contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. 5.- El día 21 de enero de 2015 el ciudadano Jesús Armando Suárez Pascagaza, representante legal y presidente de la Fundación Marido y Mujer, presentó ante la Corte Constitucional solicitudes de impedimento, recusación y nulidad, cuya procedencia será examinada más adelante. 6.- Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las normas impugnadas y se subrayan los

apartes acusados: “LEY 1098 DE 2006 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia 7 (…)

ARTÍCULO 64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La

adopción produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código

Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia. (…) ARTÍCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el

consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también 8 cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos

establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. (…) ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física1, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:

1. Las personas solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años2. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. 1 La expresión “física” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-804 de 2009. 2 La expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, fue declarada exequible en la Sentencia C-840 de 2010.

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5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción

por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”.

_________ _________ “LEY 54 DE 1990

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. (…) ARTÍCULO 1º.- A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

III. LA DEMANDA El ciudadano cuestiona que las normas parcialmente acusadas no autoricen la adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo, lo que considera contrario al Preámbulo y a los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativos al derecho a la igualdad.

De manera introductoria presenta algunas reflexiones acerca de lo que titula “adopción igualitaria”. Recuerda que las personas de orientación sexual homosexual han sido históricamente discriminadas tanto por el ordenamiento

jurídico como por la sociedad colombiana, aun cuando lenta y progresivamente se han venido tratando de superar los actos de exclusión. En su sentir, si se realiza un barrido por la legislación vigente no se registra ni una sola norma que proteja los derechos de las parejas del mismo sexo, cuyo reconocimiento solo ha sido posible a través de la jurisprudencia. Ante ese grado de desprotección normativa el demandante estima necesario hacer uso de la acción pública de inconstitucionalidad para que se reconozca a las parejas del mismo sexo el derecho a la adopción conjunta, que actualmente 10 está previsto únicamente para las uniones maritales de hecho conformadas por un hombre y una mujer. A continuación advierte que no existe cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-814 de 2001. Explica que en aquella oportunidad la Corte se pronunció acerca de la adopción regulada en la legislación entonces vigente, esto es, el artículo 98 del Decreto Ley 2737 de 1989 (Código del menor), mientras que en esta oportunidad se demanda una norma posterior y diferente: la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la adolescencia). Reconoce que aun cuando la controversia gira en torno de la misma situación, relativa a la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, solo existe cosa juzgada relativa. Sobre el particular recuerda que en la Sentencia C-802 de 2009, al conocer de una demanda contra varias normas del Código de la infancia y la adolescencia ahora impugnadas, la Corte profirió un fallo inhibitorio pero por ineptitud sustantiva de la demanda al no haberse acusado

la totalidad de las normas necesarias para llevar a cabo un debate en toda su dimensión. Afirma que en todo caso hay lugar a la revisión de la postura asumida en la Sentencia C-814 de 2001 con motivo del cambio de precedente derivado de la Sentencia C-577 de 2011, cuando la Corte abandonó la interpretación exegética del artículo 42 de la Constitución, que solo reconocía la familia heterosexual y monógama y, en su lugar, acogió un concepto sociológico de familia en el que también están comprendidas las familias integradas por parejas del mismo sexo. Acto seguido el demandante procede a exponer las razones por las cuales considera desconocido el ordenamiento superior. (i) En primer lugar, alega la vulneración del derecho a vivir dignamente y a su mínimo vital (preámbulo y art. 1 CP). Afirma que las normas acusadas limitan la posibilidad de que las personas con orientación sexual homosexual diseñen un plan vital y lo desarrollen de acuerdo con sus exigencias personales, en desmedro del derecho a vivir como se quiere, a vivir bien y a vivir sin humillaciones. En su sentir, a través de la legislación y de sus instituciones el Estado desestimula la vida en pareja de los homosexuales al impedirles ser percibidos como familia y hacer parte de ella, y negar que sus derechos sean reivindicados de la misma forma que los de las parejas heterosexuales. Asegura que se desconoce su mínimo vital, “ya no desde una perspectiva meramente patrimonial sino en la esfera del ser humano, al no permitírseles ser parte de una familia reconocida jurídicamente, de tal suerte que tampoco se les permite ser parte de la institución básica de la sociedad”. Concluye que

por esta vía se desconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a vivir sin humillaciones, al no poder reivindicar sus derechos ante el Estado y la comunidad en general. 11 (ii) En segundo lugar, invoca la vulneración del principio del pluralismo cultural (arts. 1 y 7 CP). En su criterio, el Estado tiene la obligación de proteger las diferentes construcciones afectivas que se enmarcan dentro del concepto de familia, sin que pueda ser impuesta únicamente aquella que se genera por vínculo del matrimonio, ni la derivada de uniones heterosexuales, como fue replanteado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011. Según sus palabras, la normatividad que regula la adopción conjunta por los cónyuges o los compañeros permanentes desconoce el principio del pluralismo cultural, “al establecer solamente como familia a la conformada por un hombre y una mujer o a un cónyuge o compañera permanente, contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. (iii) En tercer lugar, el ciudadano señala que se vulnera el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razones de sexo, así como el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo (art. 13 CP). Luego de insistir en la nueva conceptualización constitucional del concepto de familia, recuerda que las diferenciaciones basadas en la orientación sexual de las personas representan criterios sospechosos de discriminación y por tal motivo deben

someterse a un test estricto de igualdad, donde se evalúe no solo la finalidad, sino la adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad del tratamiento diferencial. Con tal derrotero, encuentra que las normas acusadas tienen una finalidad legítima, en tanto buscan proteger uno de los tipos de familia reconocido en el artículo 42 de la Constitución, la heterosexual y monógama, donde el tratamiento diferencial es adecuado y conducente en su intención de proteger a ese tipo de familias, “al tener una normatividad que permite regular las relaciones afecto filiales entre parejas heterosexuales a través de las diferentes figuras que ha establecido la legislación colombiana”. Sin embargo, considera que dicho tratamiento es innecesario por cuanto conlleva un vacío normativo y una falta de regulación para las parejas del mismo sexo, “creando además una discriminación en contra de las parejas homosexuales que no pueden acceder a los mismos derechos que les son otorgados a las parejas de heterosexuales”. Además, estima desproporcionado el tratamiento diferencial previsto en las normas acusadas por cuanto, al impedir adoptar a las parejas del mismo sexo afectan su derecho a tener una familia, restringen el pluralismo y cercenan la diversidad cultural, limitado a su vez las posibilidades de que los menores en situación de abandono sean adoptados y por esta vía hagan efectivo su derecho a tener una familia. 12 Explica que en la legislación vigente (normas acusadas) no está permitida la adopción conjunta de parejas del mismo sexo sino únicamente de parejas heterosexuales, lo cual genera una diferenciación discriminatoria en tanto aquellas también pueden constituir familia de acuerdo con la reciente

conceptualización hecha por la jurisprudencia constitucional. Alega la violación del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíben la discriminación por razones de sexo o por cualquier otra condición social, dentro de la cual está incluida la discriminación por orientación sexual, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (iv) Concordante con lo anterior, en cuarto lugar, el demandante sostiene que, al impedir la adopción por parejas del mismo sexo, las normas acusadas desconocen el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser separadas de ella (art. 42 CP), según el concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que fue acogido en la Sentencia C-577 de

2011. Desde esta perspectiva, encuentra insostenible que solo se permita la adopción a parejas conformadas por un hombre y una mujer, “desconociendo que la sociedad colombiana está creada bajo diversas características sociales y culturales, cuya conformación de familia se ve determinada por la diferencia de cada individuo como pareja”.

(v) Finalmente, reprocha la violación del interés superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo sexo. Sobre el particular señala que “dadas las convulsionadas condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos”, quienes terminan en

hogares de paso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Destaca que la obligación del Estado es la de garantizar que esos niños en situación de abandono consigan una familia, lo que solo es posible a través de la adopción. Sin embargo, añade, esa posibilidad se ve restringida de forma injustificada, en detrimento del interés superior del menor, cuando se impide que un niño expósito sea adoptado por personas idóneas que tienen una orientación sexual diferente, como ocurre con las parejas del mismo sexo.

IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio de Salud y Protección Social El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a la Corte que “no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo sexo genere riesgo para la salud física o mental de los menores”.

Explica que “la literatura relevante sobre la materia indica que no existen 13 riesgos para la salud o el bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los padres es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores. Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de menores de alto riesgopuede contribuir a su bienestar”. Añade que de acuerdo con la Academia Americana de Pediatría3, “la literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la orientación sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se ve más afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y económico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las

cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres”. Precisa que según esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de normatividades restrictivas para las parejas del mismo