CC - C078-2023

TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN CON CONTRATOS INFERIORES A UN MES-Límite temporal para reconocimiento de vacaciones y auxilio de cesantías desconoce los derechos al trabajo, a la seguridad social y a la igualdad La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que eximir al empleador de los trabajadores de la construcción con contratos inferiores a un mes del pago del auxilio de cesantía y de la compensación de vacaciones, desconoce los derechos al trabajado, a la seguridad social y a la igualdad. Por lo tanto, se declararán inexequibles las expresiones acusadas contenidas en los literales del artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, en adelante, deberá entenderse que los trabajadores de la construcción tienen derecho a que las vacaciones y el auxilio de cesantía se les reconozca proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado. TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN CON CONTRATOS INFERIORES A UN MES-Reconocimiento de vacaciones y auxilio de cesantía proporcional al tiempo trabajado TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN-Situación de vulnerabilidad CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de disposición que existe en el ordenamiento jurídico y que se encuentra produciendo efectos jurídicos INTERVENCION CIUDADANA EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia de pronunciamiento sobre nuevo cargo presentado por interviniente TRABAJO-Concepto/TRABAJO-Protección constitucional De conformidad con el texto constitucional y las normas internacionales, el trabajo es un derecho humano, fundamental y social que exige al Estado

diseñar políticas públicas que permitan garantizar que todas las personas accedan a actividades, subordinadas o independientes, con las que puedan procurar su supervivencia y la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia. Todo esto bajo condiciones dignas y justas. Expediente D-14915 2

DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y

JUSTAS-Alcance

PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO

CONSAGRADOS EN EL ARTICULO 53 DE LA CONSTITUCION

POLITICA-Aplicación DERECHO FUNDAMENTAL AL DESCANSO-Alcance para el trabajador/VACACIONES-Finalidad/VACACIONES-Disfrute efectivo VACACIONES-No pueden ser objeto de compensación en dinero o acumulación en su uso y disfrute salvo casos excepcionales Atendiendo la naturaleza de este derecho su compensación en dinero es una posibilidad restringida y excepcional, que sólo puede darse dentro de los precisos límites de la normatividad laboral, pues la ley garantiza el derecho del trabajador a disfrutar, efectivamente, de sus vacaciones. De esta forma, salvo los demás casos previstos en la ley, la compensación de las vacaciones en dinero es procedente cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible “disfrutar” el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho “se transforma en un crédito a cargo del empleador”. VACACIONES-Compensación/VACACIONES-Pago proporcional sin importar el tiempo laborado La regulación vigente se orienta por reconocer a los trabajadores privados, un derecho a las vacaciones que se adquiere por el simple transcurso del tiempo y, por tanto, su compensación en dinero no está ligada necesariamente

a la causación periódica o a su acumulación. Este entendimiento, además, responde al mismo régimen que ya existía para los trabajadores que tienen contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, quienes, desde la Ley 50 de 1990, tienen derecho al “pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”. Las vacaciones y su compensación son derechos propios del trabajador, que el legislador no puede eliminar o sujetar a plazos desproporcionados para su reconocimiento. Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, cualquiera sea el tiempo trabajado. Expediente D-14915 3 AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIANaturaleza jurídica/AUXILIO DE CESANTIA-Finalidad/AUXILIO DE CESANTIA-Jurisprudencia constitucional La Corte ha reconocido que el auxilio de cesantía es una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y sus familias, puesto que constituye un respaldo económico para que sus titulares accedan a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de su calidad de vida. IGUALDAD-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance/PRINCIPIO DE IGUALDAD-mandatos que comprende PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA LABORAL JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Contenido JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Modalidades del test de igualdad según grado de intensidad

JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena Sentencia C-078 de 2023

Referencia: Expediente D-14915

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 310 del Decreto Ley 2663 del 5 de Expediente D-14915 4 agosto de 1950, “Código Sustantivo del Trabajo”

Accionantes: Enán Enrique Arrieta Burgos,

Juan Pablo López Agudelo, Marco David Camacho García y Alejandro Ramírez Vélez

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la presente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad los señores Enán Enrique Arrieta Burgos, Juan Pablo López Agudelo, Marco David Camacho García y Alejandro Ramírez Vélez1 actuando en condición de ciudadanos colombianos en ejercicio, demandaron el artículo 310 del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, por la presunta vulneración del preámbulo, los artículos 1º, 2º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política,

así como el artículo 2º del Convenio 111 de 1958 de la OIT y el artículo 4º del Convenio 132 de 1936 de la OIT.

2. Mediante auto del 6 de septiembre de 2022 se admitieron los cuatro cargos formulados. En esa providencia se dispuso la práctica de pruebas y se ordenó, entre otras cosas, la fijación en lista y correr traslado al Procurador General de la Nación (art.278.5 C.Pol). En la misma decisión se invitó a participar a expertos en el área laboral2. 1 Profesor y estudiantes de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. 2 Los decanos de las Facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, Nacional de Colombia y de Caldas; al Observatorio de Derecho Laboral de la Universidad del Rosario; al Observatorio del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Libre de Colombia; al Instituto Colombiano de Derecho Laboral y Seguridad Social; a la Academia Colombiana de

Expediente D-14915 5

3. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

4. La demanda se dirige contra el artículo 310 del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”. Los apartes acusados

se subrayan a continuación: “CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Edición Oficial del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus modificaciones,

ordenada por el artículo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951 ARTÍCULO 310. CESANTIA Y VACACIONES. A los trabajadores de obras o actividades de construcción cuyo valor exceda de diez ($10.000) se les reconocerá el auxilio de cesantía y las vacaciones, así: a) El auxilio de cesantía por todo el tiempo servido, a razón de tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo, siempre que se haya servido siquiera un mes, y debe pagarse a la terminación del contrato por cualquier causa, y b) Las vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y consecutivos por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año, cuando se haya trabajado por lo menos un (1) mes”3. La demanda

5. Los accionantes indicaron que excluir de las cesantías y de las vacaciones a los trabajadores de la construcción que presten sus servicios por un periodo inferior a un mes comporta una desprotección constitucionalmente inadmisible.

Esto, en su concepto, desconoce los artículos 1º, 2º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, así como el artículo 2º del Convenio 111 de 1958 de la OIT y el artículo 4º del Convenio 132 de 1936 de la OIT. Jurisprudencia; a la Comisión Colombiana de Juristas; a la Cámara Colombiana de la Construcción -Camacol-

; a la Asociación Nacional de Industriales -ANDI-; a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-; a la Confederación de Trabajadores de Colombia –CTC-; y a la Confederación General del Trabajo -CGT-. 3 Este artículo corresponde al artículo 324 del Decreto 2663 de 1950, su numeración inicial fue variada por la edición oficial del Código Sustantivo del Trabajo, ordenada por el artículo 46 del Decreto 3743 de 1950. Expediente D-14915 6

6. Por lo anterior, solicitaron que se declare la inexequibilidad de las expresiones “siempre que se haya servido siquiera un mes” y “cuando se haya trabajado por lo menos un (1) mes”, contenidas en los literales a) y b) del artículo demandado, respectivamente.

7. Primer cargo. Vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (preámbulo y arts. 1º, 2º, 25 y 53 de la C. Pol.). En su concepto, negar el pago de los conceptos de vacaciones y cesantías4 a los trabajadores de la construcción que presten servicios por un tiempo inferior a un mes desconoce el derecho al trabajo, pues en ese ámbito las prerrogativas laborales y de la seguridad social deben reconocerse de forma justa y proporcional al tiempo efectivamente trabajado, sin imponer tiempos mínimos.

8. Con relación a las vacaciones, aseguraron que en la Sentencia C-019 de 20045 la Corte reconoció que el pago y disfrute de las vacaciones no pueden tener limitaciones temporales. Al contrario, debe ser “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni

proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado”6.

9. Los ciudadanos agregaron que a partir de las consideraciones previstas en la Sentencia C-035 de 20057 es posible concluir que “si no es constitucionalmente aceptable que el Legislador condicione la compensación en dinero de las vacaciones a un mínimo temporal, con mayor razón será inadmisible, a la luz del orden constitucional, que se excluya del derecho a gozar de las vacaciones -incluyendo el descanso efectivo o la compensación en dineroa quien preste servicios por menos de un mes y sea trabajador de la construcción”8.

10. Frente al derecho a las cesantías se refirieron a la Sentencia C-432 de 2020 en la cual la Corte declaró inexequible una disposición que exceptuaba del 4 Los demandantes aseguran que las vacaciones y a las cesantías integran el núcleo esencial del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. 5 En esta providencia la Corte declaró inexequible la expresión “siempre que este exceda de tres meses” prevista en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que reformaba el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo en lo concerniente a la compensación en dinero de las vacaciones. 6 C-019 de 2004. 7 Esta sentencia declaró inexequible la limitación temporal, prevista en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que condicionaba la compensación en dinero de las vacaciones causadas al momento de la terminación del contrato de trabajo, a que el trabajador hubiese prestado servicios por al menos un año. 8 Folio 7.

Expediente D-14915 7 derecho a las cesantías a los trabajadores que prestaban servicios para un

artesano que no empleara a más de 5 personas distintas de su familia, con fundamento en que tales exclusiones resultan contrarias a la especial protección constitucional del derecho al trabajo y al derecho a la igualdad.

11. Segundo cargo. Violación del derecho a la igualdad (arts. 13 y 53 de la C.

Pol.; art. 2 del Convenio 111 de la OIT). Los demandantes refirieron que jurídica y fácticamente existe un trato desigual entre iguales, pues se restringe el pago del auxilio de cesantía y el goce del derecho de las vacaciones, a los trabajadores de construcción, que hubieren prestado su servicio por menos de un mes, mientras que los demás empleados del sector privado tienen derecho al reconocimiento de tales conceptos, de forma proporcional al tiempo laborado, así hayan trabajado un solo día. Agregaron que la norma examinada afecta de manera grave varios derechos fundamentales, por lo que corresponde adelantar un escrutinio estricto.

12. Tercer cargo. Desconocimiento del principio de universalidad de la seguridad social (arts. 48 y 53 de la C. Pol.). Los accionantes destacaron que las cesantías hacen parte del sistema de seguridad social porque (i) están reguladas en el título de prestaciones de la seguridad social9; (ii) buscan cubrir un riesgo eventual al que se expone el trabajador al momento de quedar cesante y aquellas necesidades relativas a la vivienda y a la educación10; y (iii) la Corte reconoce las cesantías como parte integrante del derecho a la seguridad social11.

13. En esos términos, destacaron que la universalidad de la seguridad social supone que todos los trabajadores deben recibir el auxilio de cesantía de forma

proporcional al tiempo laborado, independientemente del sector en el que se desempeñen y del tiempo laborado. El trato diferencial respecto del pago de cesantías los expone a no contar con una ayuda económica ante contingencias como el desempleo, la falta de educación y la carencia de una vivienda digna.

14. Cuarto cargo. Vulneración del derecho al descanso (art. 53 de la C. Pol.).

Los demandantes hicieron alusión a la Sentencia C-171 de 2020, en la cual la Corte indicó que “las vacaciones periódicas y remuneradas corresponden a uno de los mecanismos para concretar el derecho humano y el principio mínimo fundamental al descanso del trabajador; cuyo disfrute efectivo permite avanzar 9 Capítulo VIII, título VIII del Decreto Ley 2663 de 1950. 10 Sentencias SU-098 de 2018 y T-281 de 2018. 11 Sentencias C-823 de 2006 y C-432 de 2020. Expediente D-14915 8 en el propósito de dignidad y justicia, en el ejercicio de sus actividades laborales”. Adicionalmente, citaron la Sentencia C-035 de 2005, en la cual la Corte recordó que “la legislación laboral consagra el derecho a las vacaciones de todos los trabajadores, independientemente del sector al cual presten sus servicios”.

15. Así las cosas, coligieron que el régimen impuesto en la norma acusada es incompatible con el derecho al descanso, en virtud del cual todos los empleados tienen el derecho a las vacaciones independientemente de si el tiempo de servicio efectivo es inferior a un mes.

16. Finalmente, hicieron consideraciones sobre la competencia de la Corte para

conocer del presente caso, la inexistencia de cosa juzgada sobre las expresiones demandadas y la vigencia de la norma objeto de examen. Indicaron que en “todo caso, si se tuviera dudas en torno a la vigencia de la disposición normativa demandada, se debe aplicar la regla de admisibilidad y decisión establecida por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-029 de 2020, C-028 de 2020, C-043 de 2018, C-046 de 2017, C-320 de 1997, C-1026 de 2004, C-404 de 2013 y C-451 de 2016, de suerte tal que “ante la existencia de dudas en torno a la derogatoria tácita de una norma, sumado al uso de un lenguaje discriminatorio, se habilita el pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal Constitucional”12.

III. INFORMES Y PRUEBAS RECAUDADAS

17. De los informes y las intervenciones presentadas en el término de fijación en lista es posible extraer las siguientes posiciones.

18. La Corte debe declararse inhibida13 para pronunciarse sobre el literal a) del artículo 310 del Decreto Ley 2663 de 1950 porque fue derogado de forma tácita por la Ley 50 de 1990 que reformó el régimen de cesantías.

19. La Corte debe analizar la constitucionalidad14 de la expresión “a razón de tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo”. Afirmó que “[s]i se 12 Folio 14. 13 Asociación Nacional de Industriales (ANDI), documento suscrito por Bruce Mac Master, representante legal de la asociación. 14 Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre

de Colombia - sede Bogotá, documento suscrito por Jorge Kenneth Burbano e Ignacio Perdomo Gómez. Expediente D-14915 9 acude al argumento del derecho a la igualdad para que se tengan en cuenta las fracciones de tiempo inferiores a un mes, estimamos que el monto a liquidar debe ser equitativo. Si al común de los trabajadores se les reconoce 30 días por año, esto es dos y medio (2.5) días por mes, lo pertinente en ejercicio de la equidad es que a los trabajadores de la construcción se les remunere de igual forma, máxime si se habilitará el pago proporcional por fracción trabajada”. En su concepto, dicho trato diferente no tiene fundamento constitucional.

20. La Corte debe declarar la inexequibilidad15 de las disposiciones pues, respecto del auxilio de cesantía, establecen un requisito adicional para los trabajadores de la construcción. Acorde con los conceptos, “la finalidad del auxilio de cesantía es cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo”16. Por lo tanto, (i) la finalidad de la protección del auxilio de cesantía es igual para todos los trabajadores asalariados y (ii) la diferencia de trato para la causación tiene fundamento constitucional.

21. En particular el Ministerio del Trabajo17 precisó que los trabajadores de la construcción “no deben recibir un trato diferencial respecto del pago de cesantías, aunque el monto a ser pagado, sí puede serlo, pues el no pago, aunque sea un mes, puede desampararlos en caso de las contingencias tales

como el desempleo, la falta de educación y en más de un caso, de la carencia de una vivienda digna”18.

22. Respecto de las vacaciones aseguraron que el descanso debe ser proporcional al tiempo laborado y “no se justifica que, a un grupo de trabajadores determinados, como son los de la construcción, se les impida acceder a este derecho fundamental por no alcanzar 30 días de labores”.

23. Finalmente, refirieron como precedentes del caso las sentencias C-051 de 15 Asociación Nacional de Industriales (ANDI), documento suscrito por Bruce Mac Master; Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia - sede Bogotá, documento suscrito por Jorge Kenneth Burbano e Ignacio Perdomo Gómez; Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, documento suscrito por Cristián Alfredo Orozco Espinosa; Universidad de los Andes, documento suscrito por Néstor Javier Ortiz Díaz, Asesor área laboral del Consultorio Jurídico y docente de la universidad. 16 Intervención del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, folio 4, citando la sentencia C-823 de 2006. 17 Ministerio del Trabajo, documento suscrito por Diego Emiro Escobar, apoderado del Ministerio del

Trabajo. 18 Ibidem. Expediente D-14915 10 1995, C-019 de 2004, C-042 de 2003, C-035 de 2005, C-669 de 2006, C-823 de 2006, C-871 de 2014, C-028 de 2019 y C-171 de 2020. Además, advirtieron que las disposiciones acusadas se encuentran “altamente en contravía de los

instrumentos y convenios internacionales ratificados por el Estado colombiano”19: (i) derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo20, (ii) prohibición de todo tipo de discriminación21; (iii) Convenio 111 de 1958 de la OIT sobre la discriminación empleo y ocupación (ratificado por Colombia Ley 22 de 1967 y el (iv) Convenio 132 de 1936 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (no ratificado por Colombia).

IV. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

24. La Procuradora General de la Nación solicitó declarar la inexequibilidad de los apartes demandados. Su solicitud la basó en el desarrollo de un juicio de igualdad.

25. En primer lugar, indicó que (i) los grupos comparables son los trabajadores de la construcción que prestan servicios por menos de un mes y los demás trabajadores del sector privado. Además, (ii) existe un trato diferenciado pues para los trabajadores del primer grupo las cesantías equivalen a tres días de salario por mes completo de trabajo y la liquidación de las vacaciones equivale a 15 días hábiles por año, si completan un mes. Sin embargo, para el segundo grupo de trabajadores, la liquidación de las cesantías es de un mes de salario por año de trabajo y la de vacaciones es de 15 días hábiles por un año de trabajo, ambos proporcionales al tiempo trabajado sin distinción.

26. En segundo lugar, propuso a la Corte realizar un juicio de intensidad estricta pues el artículo 53 constitucional restringe la competencia del legislador para regular las prestaciones sociales. 19 Folio 5. 20 Recogido en el artículo 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 7 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 7 del Protocolo Adicional de San Salvador; el artículo 2 de la Carta Social Europea; el artículo 15 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; el artículo 5.e.i) de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 32.2.b) de la Convención de los Derechos del Niño; y el artículo 25 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. 21 Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 3 del Protocolo Adicional de San Salvador; los artículos 1 y 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Expediente D-14915 11

27. En tercer lugar, precisó que la finalidad de las disposiciones acusadas es “otorgar un alivio a las empresas de construcción debido a su sensibilidad a los cambios económicos y la dinámica de la fuerza de trabajo en el sector”22. No obstante, esta medida no es (a) necesaria pues existen otros medios como incentivos tributarios que no afectan los derechos mínimos de los trabajadores del sector ni (b) proporcional en sentido estricto dado que no es razonable

conceder ventajas a algunos patronos en desmedro de algunos trabajadores y “los criterios relativos a la duración del contrato y/o a la naturaleza de la actividad a la que se dedica el empleador de manera permanente o accidental, no configuran criterios relevantes para establecer que se trata de supuestos de hecho diferentes, que autoricen el trato diferente”23.

28. Concluyó que los apartes demandados son contrarios al principio de justicia que subyace en las relaciones de trabajo y según el cual los derechos se “causan con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado”24.

V. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Corte es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas contenidas en el artículo 310 del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 241.5 de la Constitución.

Cuestiones preliminares Primera cuestión preliminar: la Corte no se debe inhibir en tanto el artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo está vigente

2. La intervención de la Asociación Nacional de Industriales (ANDI) argumentó que la Ley 50 de 1990 reformó toda la regulación relativa a las cesantías y, en consecuencia, derogó tácitamente el literal a) demandado.

Acorde con el escrito, “la intención del legislador, entre otras, con la expedición de la Ley 50 de 1990 fue la implementación de un nuevo régimen 22 Folio 4. 23 Folio 5, citando la sentencia C-823 de 2006.

24 Ibidem. Citando la sentencia C-019 de 2004. Expediente D-14915 12 común de cesantías a todos los trabajadores y es por esto por lo que quiso definir expresamente cuál es el régimen aplicable a estos, es decir, lo dispuesto en los artículos 249 a 258 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990”.

3. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la derogatoria tácita, “obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total”25. Este tipo de derogatoria exige del juez constitucional un ejercicio interpretativo para determinar si la norma reciente deviene inconciliable o abarca integralmente la materia regulada en la ley anterior26. La Corte encuentra que en este caso y por las razones que se exponen a continuación no se ha producido la derogatoria tácita.

4. En primer lugar, la regulación dispuesta en la Ley 50 de 1990 en lo relativo al sistema de liquidación y pago de las cesantías no es incompatible con la regla dispuesta en el artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo.

5. En el Capítulo VII del Título VII de la primera parte del Código Sustantivo del Trabajo se regula el auxilio de cesantía. Como regla general, el artículo 249 dispone que “[t]odo [empleador] está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por

cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año”. No obstante, dicha disposición general tiene excepciones (art. 251), restricciones (art. 252)27, prohibiciones (art. 253)28, condiciones que exoneran del pago (art. 250)29 y regulaciones diferenciales para casos particulares (art. 310). 25 Sentencia C-901 de 2011. 26 Sentencia C-044 de 2018. 27 La denominada cesantía restringida, permitía pagar un auxilio de cesantía inferior al previsto en el artículo 249 del CST a 1) a los trabajadores del servicio doméstico, 2) a los trabajadores de empresas cuyo capital fuese inferior a veinte mil pesos y 3) a los trabajadores de empresas agrícolas, ganaderas o forestales cuyo capital fuese inferior a sesenta mil pesos. 28 La ley prohíbe a los empleadores hacer pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo que exista una autorización expresa en la misma ley, y sanciona el quebrantar la prohibición con la pérdida de lo pagado y con la imposibilidad de repetir lo pagado. 29 El auxilio de cesantía se califica, desde la perspectiva del trabajador, como un derecho que, en algunas circunstancias puede perderse. Estas circunstancias están relacionadas con el comportamiento del trabajador y tienen que ver con la comisión de delitos contra el empleador, sus parientes o el personal directivo de la empresa, con daños materiales graves causados intencionalmente a edificios, máquinas, obras o instrumentos propios del trabajo y con revelar secretos técnicos o comerciales, o dar a conocer asuntos reservados, con

perjuicio grave para la empresa. Expediente D-14915 13

6. En efecto, la expresión acusada sub examine está prevista en el literal a) del artículo 310 del CST. Esta disposición prevé un régimen especial para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía para los empleadores de los trabajadores de la construcción. Prevé que dicha prestación (i) corresponde a tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo, (ii) siempre y cuando se hayan prestado los servicios por lo menos durante un mes. Además, sobre la forma de pago establece que se hará a la terminación del contrato por cualquier causa.

7. Al referirse a la forma de pago, en la Sentencia C-823 de 2006 la Corte precisó que a partir de la Ley 50 de 1990 el auxilio de cesantía quedó sometido

a tres sistemas de liquidación diferentes: (i) El sistema tradicional contemplado en el código sustantivo del trabajo (Arts. 249 y ss), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual, y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución

ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador”.

8. Sobre la forma de liquidación, el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo”.

9. Vi