CC - C087-2019

Sentencia C-087/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ESTATUTO TRIBUTARIO Y MECANISMOS DE LUCHA CONTRA LA EVASION-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES-Vulneración del principio de confianza legitima La Corte encuentra que el enunciado demandado efectivamente vulnera el principio de confianza legítima de los contribuyentes que cuentan con pérdidas fiscales pendientes de compensar antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016. COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES-Exequibilidad condicionada En aplicación del principio de conservación del derecho como expresión del querer democrático, a pesar de que la norma viola el principio de confianza legítima, se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “ni serán reajustadas fiscalmente” contenida en el inciso final del numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido de que las pérdidas fiscales originadas y no compensadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación PERDIDA FISCAL DE SOCIEDAD-Compensación con utilidades

IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)- Compensación de pérdidas fiscales LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-No desconocimiento de principios fundamentales PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Implicaciones PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LEY TRIBUTARIANo puede ser absoluto cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente La Corte ha previsto como excepción al principio de irretroactividad de la ley tributaria, los casos en los cuales las modificaciones resultan benéficas para los contribuyentes en condiciones de igualdad.

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA TRIBUTARIAContenido

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Contenido y alcance PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Reiteración de jurisprudencia EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical y horizontal Dicho principio se compone de dos variables: (i) la equidad horizontal, según la cual el sistema tributario debe tratar de idéntica manera a los contribuyentes que, antes de tributar, gozan de la misma capacidad económica de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después de pagar sus contribuciones; y (ii) la equidad vertical, relacionada con la exigencia de progresividad, que ordena distribuir la carga tributaria de manera tal que quienes tienen mayor capacidad económica soporten una mayor cuota de impuesto. PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Alcances SISTEMA TRIBUTARIO-Principios De lo expuesto hasta el momento se concluye que, si bien, en general, el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa en

materia tributaria para crear, modificar y suprimir tributos, así como los procedimientos e instituciones asociados a ellos, esta facultad impositiva otorgada por la Constitución tiene límites. Justamente, estos límites son establecidos por la propia Carta Política y han sido objeto de interpretación jurisprudencial por parte de esta Corporación en los términos descritos ad supra, de manera que los principios de legalidad, irretroactividad, justicia y equidad tributaria constituyen garantías constitucionales que deben ser observadas por las autoridades públicas competentes para definir las normas tributarias, so pena de exceder el ejercicio de sus funciones. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance Si bien, por regla general el legislador cuenta con potestades para variar las normas de carácter fiscal, inclusive las que conceden beneficios o exenciones, también es cierto que debe salvaguardar la buena fe con la que actúan los 2 asociados absteniéndose de realizar cambios intempestivos en la regulación tributaria que hagan más gravosa su situación como contribuyente. INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia

Referencia: Expediente D-12626

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5 (parcial) del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de

2016.

Demandante: María Fernanda Rubio

Marroquín.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6 de la Constitución, la ciudadana María Fernanda Rubio Marroquín presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 5 (parcial) del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, “[p]or medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

Mediante Auto No. 361 de 13 de junio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación resolvió revocar parcialmente el auto de 8 de mayo de 2018 proferido por el ponente rechazando la demanda1, y ordenó admitirla en 1 A través de auto de 13 de abril de 2018 (Folio 313 del cuaderno 2), el Magistrado sustanciador inadmitió la demanda y concedió tres (3) días a la accionante para que la corrigiera en los siguientes aspectos: (i) la 3 relación con los cargos elevados contra la expresión: “PFIRC corresponde al

valor de las pérdidas fiscales acumuladas al 31 de diciembre de 2016 por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios y que no hayan sido objeto de compensación”, relacionados con la presunta violación: (i) de los principios de legalidad e irretroactividad tributaria (artículos 338 y 363 superiores); (ii) de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima (artículos 338 y 363 superiores); y (iii) del principio de equidad tributaria y capacidad contributiva (artículos 95-9 y 363 superiores). Igualmente, admitió la demanda contra la expresión: “ni serán reajustadas fiscalmente”, contenida en el numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, con respecto de la cual también se alegó la presunta vulneración de los principios referidos en el cargo anterior. Por último, confirmó el rechazo de los cargos por omisión legislativa relativa2. En consecuencia, el 11 de julio siguiente se dispuso la admisión y el traslado del proceso al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso; e invitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Trabajo, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, para intervenir en el proceso3. De igual manera, a efectos de rendir concepto, invitó al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT), al Instituto Colombiano de Estudios Fiscales

(ICEF), a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de Abogacía, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia-, y a las facultades de derecho de las universidades de Antioquia, Nacional de Colombia, del Rosario, de Los Andes, del Norte, Distrital Francisco José de Caldas, Externado de Colombia, Libre, Militar Nueva Granada, Pontificia Javeriana (sede Bogotá), Industrial de Santander, Sergio Arboleda (sede Bogotá), Autónoma de Bucaramanga y al ICESI. Concluido el procedimiento y recibido el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir la demanda en referencia.

2. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS correcta estructuración del cargo por omisión legislativa relativa, por cuanto se alegó que “en el texto de la norma se omitió reconocer la especial condición que traían las pérdidas fiscales generadas entre los años 2007 a 2012”, y (ii) la presentación de los cargos de inconstitucionalidad contra las disposiciones acusadas, de tal forma que cumpliera con los requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Dentro del término de ejecutoria, mediante documento radicado ante esta Corporación el 20 de abril del mismo año, la demandante presentó escrito de subsanación (Folio 322 del cuaderno 2). Sin embargo, la demanda fue rechazada mediante auto de 8 de mayo de 2018, por cuanto los argumentos presentados por la

accionante no fueron suficientes para iniciar un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara la norma acusada (Folio 388 del cuaderno 2), decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de súplica mediante escrito radicado el 16 de mayo de 2018 (Folio 395 del cuaderno 2). 2 Folio 422 del cuaderno 3. 3 Folio 440 del cuaderno 3. 4 A continuación, se transcribe el texto de las normas acusadas conforme a su publicación en el Diario Oficial Nro. 50.101 del 29 de diciembre de 2016, y se subrayan los apartes demandados: “LEY 1819 DE 2016 (Diciembre 29) CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones Artículo 123. Adiciónese el Capítulo IV al Título II del Libro I del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 290. Régimen de transición. Las siguientes son las reglas para el régimen de transición por la aplicación de lo previsto en la Parte II de esta

Ley: (…)

5. Pérdidas fiscales. El valor de las pérdidas fiscales generadas antes de 2017 en el impuesto sobre la renta y complementarios y/o en el impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), serán compensadas teniendo en cuenta la siguiente fórmula: VPF 2017= (PF IRC TRyC) + (PF CREE (TCREE))

_________________________________

TRyC 2017

Donde: VPF 2017 Corresponde al valor de las pérdidas fiscales susceptibles de ser compensadas a partir del año gravable 2017.

PF IRC Corresponde al valor de las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios y que no hayan sido objeto de compensación. TRyC Corresponde a la tarifa aplicable al contribuyente por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios aplicables a 31 de diciembre de 2016. PF CREE Corresponde al valor de las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 por concepto del impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) y que no hayan sido objeto de compensación. 5 TCREE Corresponde a la tarifa aplicable al contribuyente por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) aplicable a 31 de diciembre de 2016, sin incluir la sobretasa. TRyC2017 Corresponde a la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios para el año 2017 sin incluir la sobretasa. Las pérdidas fiscales determinadas en este numeral no se someten al término de compensación previsto en el artículo 147 del Estatuto Tributario, ni serán reajustadas fiscalmente” (subrayados y negritas fuera del texto original).

3. LA DEMANDA 3.1. La demandante considera que las normas acusadas desconocen los artículos 95-9, 338 y 363 de la Carta Política. 3.2. En este sentido, dirige tres cargos en contra de la variable PFIRC

contenida en el numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, así: 3.2.1. Desconocimiento de los principios de legalidad y de irretroactividad en materia tributaria (Arts. 338 y 363 de la Constitución Política). a) Explicó que la fórmula del numeral 5 pretende garantizar un régimen de transición para la compensación de las pérdidas fiscales derivado de la reunificación del impuesto a la renta y del CREE dispuesta en la Ley 1819 de 2016. En dicha fórmula, la variable PFIRC acusada de inconstitucional incluye las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2016 por concepto de impuesto a la renta y complementarios que no hayan sido objeto de compensación. Lo anterior provoca la disminución del valor de las pérdidas fiscales que podían ser compensadas por las sociedades, lo que a su juicio vulnera el principio de legalidad en materia tributaria, pues desconoce que la compensación de dichas pérdidas ya venía siendo regulada por el artículo 5 de la Ley 1111 de 20064, modificado por el artículo 147 del Estatuto Tributario en el que se establecían las condiciones y requisitos correspondientes. b) Consideró que la variable PFIRC de la fórmula contendida en el numeral 5 del artículo 290 del E.T, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, vulnera el principio de irretroactividad de la Ley tributaria. 4 ARTÍCULO 5o. Modificase los incisos primero y sexto del artículo 147 del Estatuto Tributario, los cuales

quedan así: “Artículo 147. Compensación de pérdidas fiscales de sociedades. Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales reajustadas fiscalmente, con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieren en los periodos gravables siguientes sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio. Las pérdidas de las sociedades no serán trasladables a los socios. Las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las generadas en la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 de este Estatuto”. 6 En efecto, antes de que el Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE fuera creado a través de la Ley 1607 de 20125, la compensación de las pérdidas fiscales se efectuaba únicamente para determinar la base gravable del impuesto a la renta. Por ello, la variable PFIRC demandada, al incluir las pérdidas fiscales generadas entre los años 2007 y 2012período en el que aún no existía el CREE-, en su opinión, vulnera dicho principio, toda vez que por medio de una norma posterior (el numeral 5 del artículo 290 del E.T, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016), se regulan hechos anteriores ya reglamentados por el artículo 5 de la Ley 1111 de 20066.

Expuso: “(…) b) En la variable demandada dentro de la fórmula el

legislador ordenó incluir las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios y que no hayan sido objeto de compensación. c) El tenor literal de la norma demandada ordena la inclusión en la variable de todas las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de

2016. Lo anterior significa que deben incluirse todas las pérdidas fiscales, entre estas, las pérdidas fiscales generadas desde los años 2007 a 2012, las cuales por las normas vigentes para la época, podían ser reajustadas y compensadas de manera ilimitada en el tiempo, hasta que se agotaran. La inclusión de las pérdidas generadas desde 2007 a 2012 no es una elucubración ni una interpretación subjetiva de la norma; es la lectura literal de la norma. En efecto cuando la variable indica: pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 que no han sido objeto de compensación, debe leerse que no se excluye ninguna pérdida generada en algún año en particular, puesto que la ley no lo hace, la condición particular que trae la norma, es que la pérdida fiscal no haya sido objeto de compensación”7.

Por tanto, “[n]o le es dable al Legislador proferir normas que rigen a partir del año gravable siguiente pero que a su vez reconozca efectos sobre períodos gravables anteriores a los de su expedición”8, y en ese sentido, “las pérdidas fiscales generadas entre los años gravables de 2007 a 2012 no deben incluirse como variable de la misma. No así con

las pérdidas generadas a partir del año 2013 puesto que su valor podría 5 Con base en esta norma, desde el 1 de enero de 2013 a las personas jurídicas le fueron gravados su patrimonio tanto con el impuesto a la renta como con el impuesto CREE. Teniendo en cuenta que esta norma no hacía referencia a la compensación de las pérdidas fiscales, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-291 de 2015, declaró constitucional el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 “en el entendido de que las pérdidas fiscales en que incurran los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) podrán compensarse en este tributo, de conformidad con lo establecido por el artículo 147 del E.T.” La inclusión del artículo 147 del E.T en la determinación del CREE fue posteriormente reconocida por el artículo 13 de la Ley 1739 de 2014. 6 De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006, las pérdidas fiscales podían compensarse con las rentas líquidas que la sociedad obtuviera en los períodos gravables siguientes, en cualquier momento y con el derecho a ser reajustadas fiscalmente con base en un porcentaje fijado por el Gobierno Nacional. 7 Folio 343 del cuaderno 2. 8 Folio 19 del cuaderno 1. 7 ser compensado en ambos impuestos: renta y CREE, por lo que su inclusión en la fórmula sí resulta acorde con la reunificación de impuestos”9. 3.2.2. Estimó que el enunciado normativo vulnera el principio de seguridad jurídica y confianza legítima (Arts. 338 y 363 C.P.), por cuanto la inclusión

efectuada en la variable para la compensación de las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016, desmejora situaciones jurídicas consolidadas al alterar las reglas bajo las cuales se rigieron situaciones anteriores. De acuerdo con su análisis, lo anterior genera consecuencias negativas en las proyecciones económicas y financieras de las sociedades contribuyentes, por cuanto las sociedades que generaron pérdidas fiscales entre los años 2007 y 2012 podían compensarlas únicamente con el impuesto sobre la renta (puesto que no era posible compensarlas con el CREE), pero como consecuencia de su inclusión en la variable de la fórmula, su valor se reducirá significativamente en comparación con el que resultaría si a dichas pérdidas se les aplicara el tratamiento previsto en las normas bajo cuya vigencia surgieron10.

En efecto: “(…) d) Las pérdidas generadas en los años 2007 a 2012 con las particularidades que las caracterizan (poder ser reajustadas de manera ilimitada y compensadas con el único impuesto que existía para la época en la que nacieron, con el impuesto sobre la renta) son derechos consolidados para el contribuyente y no son una mera expectativa. Esas pérdidas no se compensaban con otro impuesto diferente al impuesto sobre la renta. e) El incluir las pérdidas generadas de 2007 a 2012 las cuales eran compensadas con un solo impuesto (el de renta) en la variable de una fórmula que incluyen otras variables propias de un impuesto diferente al del impuesto sobre la renta, desconoce los principios a que venimos aludiendo porque altera una situación jurídica

consolidada: poder compensar las pérdidas con un único impuesto: el impuesto sobre la renta y no ser objeto de fórmulas cuyo resultado será el hacerlas parte de un todo en donde terminan mezclándose con pérdidas generadas durante la vigencia de otros impuestos y compensables con otros impuestos. En efecto, la fórmula (…) incluye en sus variables todas las pérdidas generadas en el impuesto sobre la renta que no han sido compensadas y todas las pérdidas generadas en el CREE que no han sido compensadas, uno y otra multiplicadas por tarifas diferentes, cuyo resultado se divide por una única tarifa, lo cual arroja un gran total que será el valor único que en adelante podrá compensarse con un único impuesto: el impuesto sobre la renta. Se trata de una “mixtura” de valores que le hace perder esa característica de situación jurídicamente consolidad [sic] a las pérdidas generadas de 9 Folio 24 del cuaderno 1. 10 Folio 22 del cuaderno 1. 8 2007 a 2012. f) El incluir pérdidas generadas de 2007 a 2012 las cuales eran compensadas con un solo impuesto (el de renta) en la variable de una fórmula que incluye otras variables propias de un impuesto diferente al del impuesto sobre la renta resulta indefectiblemente en la reducción de las mismas”11. 3.2.3. El tercer cargo en contra del primer apartado del numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario esgrimido por la accionante, consiste en la vulneración de los principios de equidad tributaria y capacidad contributiva (Arts. 95-9 y 363 de la Carta Política), pues con la inclusión de las pérdidas

fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 en la variable PFIRC, se desconocen las minoraciones estructurales que habían servido para determinar la capacidad económica real de las sociedades respecto del impuesto de renta en los períodos gravables 2007 a 2012. Explicó que el principio de equidad tributaria pretende que los colombianos aporten al financiamiento de los gastos del Estado de acuerdo con su capacidad contributiva, de modo que no reciban cargas o beneficios tributarios desproporcionados. Y dado que las compensaciones de las pérdidas fiscales no son un beneficio otorgado por el Legislador, sino que son minoraciones estructurales a través de las cuales se definen algunos impuestos para que atiendan a la real capacidad económica de los contribuyentes, cuya actividad y desempeño monetario debe ser evaluado en un lapso superior a un año gravable, la inclusión de la variable PFIRC implica que los contribuyentes deban reportar las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016, incluyendo las no compensadas de los años 2007 a 2012 que se generaron bajo un solo impuesto. Por tanto, la variable de la fórmula acusada disminuye el saldo que tenían las sociedades por las pérdidas fiscales de esos períodos, “distorsionando su capacidad contributiva y exigiéndoles que tributen en una mayor proporción a la que tendrían que tributar si pudieran continuar compensando los saldos”12.

En su opinión: “1. La fórmula matemática contenida en el numeral que se demanda, tiene como propósito determinar el monto de las pérdidas fiscales generadas antes del año gravable 2017 tanto en el impuesto sobre la

Renta y Complementarios como en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE, que pueden ser compensadas en periodos gravables posteriores. 2. La inclusión de la variable PFIRC (monto total de las pérdidas fiscales acumuladas a 31 de diciembre de 2016 respecto del impuesto sobre la renta y complementarios), obliga a los contribuyentes a reportar el total de las pérdidas fiscales incluyendo las generadas en vigencia de uno solo de dichos impuestos, esto es, las generadas durante los años 2007 a 2012. El tenor literal de la norma demandada ordena la 11 Folio 343 del cuaderno 2. 12 Folio 28 del cuaderno 1. 9 inclusión en la variable de todas las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2016, las cuales incluyen se reitera, las pérdidas fiscales generadas desde los años 2007 a 2012. 3. El incluir las pérdidas generadas de los años gravables 2007 a 2012 que le atribuyeron al contribuyente el derecho definitivo de reajustarlas de manera limitada y compensarlas con un único impuesto en una variable de una fórmula que como dijimos en líneas anteriores es una mixtura de variables (pérdidas generadas únicamente en vigencia del impuesto sobre la renta que no han sido compensadas y pérdidas generadas en vigencia del CREE que no han sido compensadas, una y otra multiplicadas por tarifas diferentes, cuyo resultado se divide por una única tarifa) y que pretende obtener un valor único que en adelante podrá compensarse con un único impuesto: el impuesto sobre la renta, sólo trae como consecuencia que se disminuya el saldo que tenían las sociedades por

las pérdidas generadas en los años gravables 2007 a 2012 por compensar, distorsionando su capacidad contributiva y exigiéndoles que tributen en una mayor proporción a la que tendrían que tributar si pudieran continuar compensando los saldos ajustados de las pérdidas cuyo valor fue modificado intempestivamente y sin razón alguna”13. 3.3. Contra el segundo aparte del numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, según el cual las pérdidas fiscales no serán reajustadas fiscalmente, la accionante presentó tres (3) cargos de inconstitucionalidad: 3.3.1. De acuerdo con el primero, señaló que vulnera los principios de equidad tributaria y capacidad contributiva (Arts. 95-9; 363 inciso 1. C.P.), por cuanto la imposibilidad de reajustar las pérdidas fiscales obliga al contribuyente a asumir una carga tributaria mayor a su capacidad económica real. En efecto, el reajuste anual de una pérdida fiscal tiene como objetivo satisfacer los principios de equidad y justicia tributaria, los cuales se desconocerían si dicho reajuste se elimina, como se pretende con el aparte acusado. En palabras de la accionante: “si el contribuyente sólo puede compensar el valor original de la pérdida fiscal con reajuste, o el valor reajustado hasta cierto tiempo, deberá asumir una mayor carga tributaria en el mediano y largo plazo, ya que a todas luces se desconoce su capacidad económica real”14. Para justificar su afirmación, reiteró que las pérdidas fiscales son una minoración estructural y no un beneficio tributario. De acuerdo con esta

distinción, “a través de la compensación de las pérdidas fiscales no se incentiva/beneficia por política fiscal a determinados sujetos o actividades económicas, sino que se reconoce que al contribuyente que ha reportado desempeños económicos negativos y se le otorga el derecho a compensar tales pérdidas fiscales con la renta líquida obtenida en períodos gravables posteriores, lo cual se traduce en una disminución del monto de la base gravable sobre el cual se calcula el impuesto sobre la renta”15. 13 Folio 250 del cuaderno 2. 14 Folio 54 del cuaderno 1. 15 Folio 384 del cuaderno 2. 10 En consecuencia, la accionante explicó que el reajuste de las pérdidas fiscales tiene como objetivo garantizar la aplicación de la equidad y justicia tributaria, a partir del concepto de “capacidad económica global”, de acuerdo con el cual, para la compensación de las pérdidas se debe tomar en cuenta la renta obtenida durante toda la existencia de la sociedad y no solamente en un único período gravable. Por tanto, la prohibición del reajuste fiscal implica para el contribuyente una mayor carga tributaria en años gravables posteriores, pues el saldo de la pérdida fiscal no corresponderá con los valores actuales, desconociéndose con ello, insiste, la real capacidad económica del contribuyente. 3.3.2. En lo relativo al segundo cargo, señaló que el enunciado demandado conculca los principios de legalidad e irretroactividad (Arts. 338 y 339 C.P.). Sostuvo que el principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos

causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica anterior16, es desconocido por la expresión demandada por cuanto la eliminación del reajuste fiscal de las pérdidas acumuladas al 31 de diciembre de 2016, incluye el período comprendido entre los años 2007 y 2012, tiempo en el cual regía la Ley 1111 de 2006 y cuyo artículo 5 señalaba que las pérdidas fiscales podían ser reajustadas fiscalmente de manera indefinida.

En palabras de la accionante: “los reajustes fiscales se surtían año por año y de manera acumulativa es decir que el factor de ajuste anual es aplicable sobre el saldo ya reajustado, lo cual evidencia que ese reajuste fiscal era de aplicación anual y se iban consolidando anualmente”17.

Así mismo expresó que la eliminación de la posibilidad de reajuste fiscal para las pérdidas fiscales a compensar, vulnera el principio de irretroactividad por cuanto a pesar de haber sido establecido en una ley posterior –ley 1819 de 2016, afecta situaciones previas transformando el tratamiento al que estaban sometidas sin argumento constitucional admisible: “pretende tener efectos y afectar hechos que nacieron y fueron regulados bajo el imperio de una Ley aunque con efectos actuales”18. 3.3.3. Finalmente, expresó que el aparte de la disposición cuestionada desconoce los principios de seguridad y confianza legítima, pues cambia las reglas del juego para aquellas sociedades que habían generado pérdidas fiscales en los años gravables 2007 a 2012, ya que, bajo la normatividad anterior, estas pérdidas sí podían ser reajustadas anualmente, mientras que con

la disposición acusada se les prohíbe a las sociedades reajustar las pérdidas que ya habían sido consolidadas en el pasado pero que continúan vigentes y producen efectos hacía el futuro. Con base en lo expuesto, la accionante solicitó: (i) como petición principal, que se declare la inexequibilidad de los apartes demandados del numeral 5 del 16 La accionante cita la Sentencia de la Corte Constitucional C-635 de 2009. 17 Folio 389 del cuaderno 2. 18 Folio 57 del cuaderno 1. 11 artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016; y (ii) como petición subsidiaria, que se declare su exequibilidad condicionada en los siguientes términos: “La variable PF-IRC (Pérdidas Fiscales del Impuesto sobre la renta y complementarios) de la fórmula de las “pérdidas fiscales” del régimen de transición establecida en el numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, únicamente debe incluir el valor de las pérdidas fiscales determinadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la renta y Complementarios correspondientes a los períodos gravables comprendidos entre los años 2013 a 2016. En relación con las pérdidas fiscales correspondientes al Impuesto sobre la re