CC - C091-2017

Sentencia C-091/17

LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Expresión “constitutivos de hostigamiento” desconoce el principio de estricta legalidad que se exige de los tipos penales/LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política u origen nacional, étnico o cultural no afecta de manera desproporcionada la libertad de expresión HOSTIGAMIENTO-Tipo penal abierto/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación viola el principio de tipicidad y legalidad/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación vulnera la libertad de expresión ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDADCumplimiento de requisitos argumentativos mínimos DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Inexistencia de cosa juzgada constitucional PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO PENAL-Facultad de configuración legislativa CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para definir los tipos penales POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOSMárgenes constitucionales

POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOSUso del ius puniendi POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOSLímites frente al debido proceso/NORMAS PENALES-Sujetas a la prohibición de doble incriminación y al principio de legalidad 2

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE

LEGALIDAD-División/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Garantías PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Alcance PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Sistema de derecho penal garantista/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Garantía de la libertad personal y la dignidad humana PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Perspectiva positiva y negativa PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Indeterminación del lenguaje de los tipos penales/TIPICIDAD-Siendo el mandato más importante del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta TIPO PENAL-Ambigüedad y vaguedad de los conceptos TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCOSurgen por la falta de definición taxativa y los límites de precisión del lenguaje natural

TIPOS PENALES EN BLANCO-Alcance/TIPOS PENALES EN

BLANCO-Clases/TIPOS PENALES EN BLANCO-Validez PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Amplio margen de configuración en materia penal

TIPOS PENALES ABIERTOS-Alcance/TIPOS PENALES

ABIERTOS-Validez TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCOJurisprudencia constitucional TIPOS PENALES ABIERTOS-Naturaleza del tipo/TIPOS PENALES ABIERTOS-Referentes normativos frente a la indeterminación/TIPOS PENALES ABIERTOS-Interpretación razonable LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido y alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Consagración constitucional e internacional/LIBERTAD DE EXPRESION-Características/LIBERTAD DE EXPRESIONJurisprudencia constitucional/LIBERTAD DE EXPRESIONPresunción de protección y de supremacía/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura/LIBERTAD DE EXPRESIONCargas para la presunción general a su favor 3 LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSUDefinición/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSUDimensiones/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSUCaracterísticas LIBERTAD DE EXPRESION-No es absoluta/LIBERTAD DE EXPRESION-Conlleva deberes y responsabilidades PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Características/PRINCIPIO DE IGUALDADConsagración constitucional/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Principio de igualdad formal o igualdad ante la ley y prohibición de discriminación/IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Diferencia PRINCIPIO DERECHO A LA IGUALDAD-Test integrado de razonabilidad PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio ius cogens en el derecho internacional/PROHIBICION DE DISCRIMINACIONConsagración constitucional e internacional PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Jurisprudencia

constitucional/CRITERIOS SOSPECHOSOS-Jurisprudencia constitucional

USO DEL DERECHO PENAL EN LA RESTRICCION DE LA

LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional

VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR NORMAS

PENALES AL NO INCLUIR LA DISCAPACIDAD COMO

CRITERIO DE CONFIGURACION DEL TIPO-Jurisprudencia

constitucional/DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO EN CONTRA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional

CONFLICTOS ENTRE DERECHOS ASOCIADOS A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional

LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS

DE DISCRIMINACION-Alcance TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Sentencia C-671 de 2014 constituye obiter dicta/TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Inscrito en la Ley Antidiscriminación 4 TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Resulta necesario reducir su vaguedad mediante declaratoria de inexequibilidad parcial, para eliminar expresión que genera confusión en el contexto del derecho sancionatorio penal HOSTIGAMIENTO-Vaguedad e indeterminación de la expresión/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Definición amplia y exhaustiva/HOSTIGAMIENTO EN EL AMBITO PENAL-No existe referente normativo único que permita un sentido exacto de la expresión

EXPRESIONES INSTIGAR O PROMOVER EN EL DERECHO

PENAL-Alcance

DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDADExequibilidad salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento”, que será declarada inexequible LEY ANTIDISCRIMINACION-Relevancia constitucional DISCURSOS DE ODIO-Prohibición de discriminación/DISCURSOS DE ODIO-Jurisprudencia constitucional LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Cumple con el principio de legalidad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-No constituye censura previa sino que prevé una responsabilidad penal ulterior LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Regulación punitiva persigue la eliminación de la discriminación y la defensa de la igualdad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Principio de proporcionalidad TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-La idoneidad exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad en la definición de las normas penales TIPOS PENALES Y ESTUDIO DE NECESIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Precedente en la sentencia C-442 de 2011 5 LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Test de proporcionalidad en sentido

estricto/TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

ESTRICTO-Alcance/PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y

LIBERTAD DE EXPRESION-Test de proporcionalidad en sentido estricto DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites internos y externos/DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Límites internos y externos de los derechos fundamentales frente a las expresiones discriminatorias de mayor gravedad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Restricción a la libertad de expresión por cuanto la norma prohíbe cierto tipo de expresiones

Referencia: Expediente D-11506

Demandantes: Miguel Santiago Guevara

Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.”

Magistrada sustanciadora:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos, en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán

6 Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán instauraron acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio de la cual se modifica

el Código Penal y se establecen otras disposiciones.” El texto de la norma acusada es el siguiente: “LEY 1482 DE 2011 (noviembre 30) Diario Oficial No. 48.270 de 1 de diciembre de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: […] Artículo 4o. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.

PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”1. 1 Nota: esta es la redacción actual del artículo, que ahora es el 134B del Código Penal, fue introducido como

artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado finalmente por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015. La redacción original de la Ley 1482 era la siguiente: “El que promueva o instigue actos, conductas o 7

2. Los actores consideran que la disposición acusada vulnera la Constitución Política (artículos 20 y 29) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(artículo 13). Inicialmente advierten que la Corte ha abordado el estudio de constitucionalidad contra el artículo acusado en dos oportunidades, en los que no ha estudiado la afectación de la libertad de expresión2. Enseguida, sostienen que la norma demandada atenta contra el artículo 29 de la Constitución Política por violación al principio de legalidad y “derecho penal como última ratio”. Señalan al respecto: “[…] Hemos dicho ya que la expresión “hostigamiento” a la que se refiere el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 no es clara ni determinada, ahora, aplicando las disposiciones de la Convención, se entiende que esta ley, al introducir un nuevo artículo al Código Penal limitando la libertad de expresión, debe estar acorde con el principio de estricta legalidad. Según la jurisprudencia ya expuesta de la Corte Constitucional, este artículo de ninguna manera está acorde con el principio de estricta legalidad. Es un artículo ambiguo, en el cual los ciudadanos no tienen clara cuál es la prohibición, además como también afirma la sentencia, la Constitución prohíbe la vaguedad de las normas penales y este tipo de características en

esas normas llevaron a cometer arbitrariedades como las del régimen nazi. Cabe resaltar la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional con respecto al principio de necesidad en derecho penal: mínima intervención y última ratio. La Corte ha enmarcado este derecho penal en el principio de la mínima intervención, adjudicándole a su ejercicio la facultad sancionatoria criminal únicamente cuando las demás alternativas de control hayan fallado. Esto se deriva de que el Estado no se ve obligado a sancionar todas las conductas antisociales, y por eso no se pueden tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos. El legislador con el artículo 4 de la Ley 1482 del 2011, al utilizar el derecho penal y el control punitivo del Estado, tomó la decisión de comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (26) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta sea sancionable con una pena mayor”. 2 Hacen referencia a las sentencias C-282 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Mauricio González Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas Ríos) y C-671 de 2014 (MP. Luis Guillermo

Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio) 8 criminalizar un comportamiento humano, cuando, según lo dicho por la Honorable Corte, “la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales”. Pero en el artículo 4° de la Ley 1482 del 2011 no se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad, que permita acudir al derecho penal como última ratio. Tipo penal abierto El artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 establece el tipo penal de hostigamiento. Se trata de un tipo penal abierto, es decir, “supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran”. Si bien la Corte ha dicho que “esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad”, la indeterminación viola el principio de legalidad. Este defecto también daña seriamente el ejercicio de la libertad de expresión como se explicará en el siguiente apartado en referencia a las exigencias del derecho internacional para establecer límites legítimos a dicha libertad. Antes de eso, queremos advertir que en la respuesta que dio la Corte a la demanda de constitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Código

Penal, explicó que el juez penal puede encontrar elementos suficientes de interpretación de la norma en la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, no se da la misma situación en el caso del tipo penal de hostigamiento, pues no existe jurisprudencia al respecto. Las referencias que pueden hallarse son de distinta naturaleza y no necesariamente se le trata como tipo penal. Por ejemplo, se habla de hostigamiento a estaciones de la policía por parte de grupos armados ilegales, se le equipara al acoso laboral, al acoso escolar, etc. Es decir, no existen elementos jurisprudenciales suficientes que orienten al juez o le impidan tomar decisiones discrecionales que afecten de manera indebida el ejercicio de la libertad de expresión. De igual manera, la Corte en su sentencia C-127 de 19933, explicó que existen tipos penales que se diferencian de otros, por lo cual las dificultades que plantea el carácter abierto son diversas. En concreto, explicó que el tipo penal de terrorismo es “un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos”, pero esa dinamicidad no puede observarse en el tipo penal de hostigamiento. En realidad, lo que observamos en el hostigamiento, tal como 3 MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. 9 está planteado en el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, es un tipo penal absolutamente abierto por lo cual se viola el principio de tipicidad y legalidad

ya que, como advierte la misma Corte, una interpretación extensiva del tipo penal transgrede dicho principio. El artículo, además, tiene el problema de hablar de “demás razones de discriminación” tras la modificación que introdujo la Ley 1752 de 2015, la cual amplió la indeterminación del tipo penal, pues existen ahora ilimitadas categorías en las cuales el hostigamiento puede estar presente. Además de las razones por las que alguien puede ser hostigado (religión, orientación sexual, raza, etc.) y que han sido precisadas por la ley, existen otro número impreciso de categorías desconocidas que deberán ser determinadas por el juez penal en casos concretos.” Por razones similares, los actores sostienen que el artículo acusado atenta contra la libertad de expresión prevista en el artículo 20 Constitucional, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto sostienen: “[…] En lo que se refiere a la Ley 1482 de 2011, en su artículo 4, contraría la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 superior y descrita en las sentencias anteriormente especificadas, por lo que se observa una circunstancia de censura previa. Los únicos discursos que pueden ser prohibidos por censura previa son aquellos que contengan datos de menores de edad (sin autorización de los padres), incitación pública a la guerra, genocidio y pornografía infantil, tal y como lo dice la Sentencia C-442 de 20114 en donde se explica que: “A pesar de la presunción de que toda forma de expresión esta

cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio.” 4 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. 10 El goce de dicho derecho fundamental está claramente en peligro tras la creación del tipo penal indeterminado de hostigamiento. La acción de promover o instigar a través del ejercicio de la libertad de expresión, se somete a una censura previa porque se dedica únicamente a silenciar un discurso, en vez de penalizar el daño posterior provocado por el mismo. Es así como consideramos que el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, no tiene espacio dentro del ordenamiento jurídico por lo que debe ser removido”. Estiman que a la luz de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19), la libertad de expresión solo puede ser limitada de manera clara y precisa por la ley, a fin de evitar restricciones ilegítimas que hagan nulo este derecho fundamental. Consideran que el término “hostigamiento” contenido en la disposición acusada “no está formulado de manera precisa por lo que

los ciudadanos no pueden regular su comportamiento de conformidad con la norma, pero sí pueden caer en la autocensura para evitar las duras sanciones de una ley difusa.” Afirman que el numeral quinto del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene las limitaciones para la libertad de expresión5, sin que en dicha disposición esté comprendido el término “hostigamiento”. Con ayuda de la jurisprudencia interamericana que ha desarrollado un test tripartito para determinar si las restricciones al derecho a la libertad de expresión son aceptables, el cual exige que las limitaciones estén previstas de manera clara y precisa en una ley, que estén dirigidas al logro de objetivos imperiosos reconocidos por la Convención y que sean necesarias en una sociedad democrática, los actores aducen que la norma acusada “no superaría el control de convencionalidad” dada la vaguedad e indeterminación que conlleva el término aludido. Indican que el tipo penal contenido en la norma demandada tampoco puede ser asimilado como una apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal, por cuanto por “apología de odio” no es posible entender cualquier tipo de incitación ofensiva o chocante, sino aquellas en las que se pueden prever con claridad acciones inminentes que causen daños a terceros, vale decir, a una “incitación a la violencia que sea clara y se pueda observar su posibilidad de éxito”. Apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, los actores sostienen que la disposición demandada no penaliza un “riesgo concreto,

claro y presente”, sino que se extiende a categorías como la “ideología política”, lo cual además, puede significar límites inaceptables al debate 5 El numeral 5 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), establece: […] 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. 11 democrático. Agregan que en Colombia ya se han visto casos de denuncias penales con base en el artículo demandado, en las que los jueces y fiscales no aplican la norma, precisamente por el alto grado de indefinición.

3. Mediante auto de treinta (30) de junio de los corrientes, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la referencia, por encontrar que no satisfacía los requerimientos del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto, concedió a los demandantes un término de tres (3) días contados para corregir la demanda.

4. Dentro del término de ejecutoria que transcurrió entre los días 6, 7 y 8 de julio de 2016, el ciudadano Miguel Santiago Guevara Araos presentó memorial con la intención de corregir las deficiencias del escrito inicial, advertidas en el auto que inadmitió la demanda. En esta oportunidad indicó lo siguiente: “A) Cargo por violación del derecho a la libertad de expresión.

Sea lo primero advertir que en la acción de inconstitucionalidad se

plantearon dos cargos de inconstitucionalidad:

1. Que el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 viola el principio de estricta legalidad o taxatividad penal que se deriva del Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. Que el artículo en mención también atenta contra la libertad de expresión protegida en el artículo 20 constitucional, en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El cargo, en lo que a libertad de expresión se refiere, sostiene que no se puede limitar si se imponen restricciones a su ejercicio desde el derecho penal, se deben observar requerimientos estrictos de la tipificación, es decir, que se utilicen términos unívocos que acoten las conductas punibles lo cual exige una clara definición de las mismas. Lo anterior busca evitar que la libertad de expresión quede a disposición de interpretaciones arbitrarias de las autoridades públicas, en concreto, del juez penal. Como se observará más adelante, la misma Corte Constitucional ha advertido que ese rigor en la definición no se encuentra en el caso del tipo penal de hostigamiento. B) El carácter indefinido del tipo penal: Hemos afirmado –como parte de una argumentación más ampliaque ambos cargos están relacionados con el hecho de que el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 incurre en indefinición acerca de la conducta punible de “hostigamiento”, es decir, carece de la claridad exigida por el orden constitucional para que se garantice tanto el debido proceso como el ejercicio de la libertad de expresión. 12 El auto considera que no hemos ofrecido argumentos que señalen

esa indefinición, por ese motivo exponemos a continuación las razones que demuestran la indefinición del tipo penal de hostigamiento: -El artículo demandado establece sanciones para “el que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”, pero no dice en qué consiste hostigar. Si no se define la acción de hostigar no puede definirse, a su vez, en qué consiste la conducta de instigar actos constitutivos de hostigamiento. -El único elemento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional – no se ha[ll]a nada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciaque presenta una definición aproximada de lo que puede entenderse por hostigar, es la que se [encuentra] en la sentencia C671 de 2014 citada en el auto. Se advierte que la promoción o instigación “debe tener como finalidad que el acoso o la persecución produzca un daño”, es decir, equipara la acción de hostigar a la de acosar o perseguir. Sobre ese pasaje de la sentencia tenemos las siguientes observaciones: Esa explicación hace parte de la obiter dicta de la sentencia, pues en la misma se advierte que se dirigió exclusivamente a determinar la existencia de la omisión legislativa alegada por el actor –la exclusión de dentro de las categorías susceptibles de hostigamiento-, y no a resolver otros problemas que pudieran presentarse con la ley 1482 de 2011. Esa definición por sinonimia que ofrece la sentencia C-671 de 2014 es insuficiente para que el juez penal tenga elementos claros que impidan una interpretación arbitraria del tipo penal, se trata solo de la mención de unos términos que se consideraron aproximados.

Como se entiende en ese pasaje, lo que se buscaba era presentar dos sentidos en los que se encuentra calificada la promoción o instigación de actos de hostigamiento, no definir los actos de hostigamiento en cuanto tales, por lo cual no puede considerarse que han sido precisados jurisprudencialmente. La misma sentencia advierte que el hostigamiento es un “delito de peligro abstracto” y que se penaliza un “riesgo comunicativo”, es decir, se castigan expresiones que posiblemente causen algún daño físico moral, lo que evidentemente se aleja de las exigencias del bloque de constitucionalidad sobre una estricta definición de los tipos penales que limitan la libertad de expresión. El uso de las expresiones “persecución” y “acoso” como sinónimos de hostigamiento, demuestra que no existe un uso unívoco del término en el lenguaje común que no dé lugar a dudas. Incluso la Real Academia Española presenta hasta 6 acepciones (adicionales a las expresiones “persecución” o “acoso”, que no menciona) tan diversas como golpear con un látigo o burlarse insistentemente de alguien. 13 La estricta definición que exige la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se resuelve en el aporte de la sentencia C671 de 2014. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 20 de noviembre de 2009 (caso Usón Ramírez Vs Venezuela), advirtió que en estos casos el uso de términos estrictos y unívocos supone “una clara definición de la conducta incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no

punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”. La sentencia ofrece ciertos elementos de definición pero no da una definición clara de lo que significa hostigar, ni distingue el tipo penal de otras circunstancias de promoción de la “persecución” o el “acoso” sancionables con medidas no penales.” Agrega que ni siquiera en los antecedentes del proyecto de ley existe una definición suficientemente clara del tipo penal de hostigamiento, por lo que solicita su expulsión del ordenamiento jurídico.

5. Con base en los nuevos argumentos, la demanda fue admitida el 26 de julio de 2016.

II. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Justicia El Ministerio de Justicia intervino en el presente trámite con el propósito de defender la constitucionalidad de la norma demandada. Indicó que, a partir de un recuento de la jurisprudencia constitucional en materia tipicidad y taxatividad penal, no se encuentra en el tipo de hostigamiento la indeterminación a la que se refiere el accionante, primero, porque se trata de un tipo penal abierto que no vulnera el principio de taxatividad, debido a que la conducta reprochable no puede describirse de forma totalmente exacta. En la sentencia C-343 de 2006, la Corte llegó a una conclusión similar en torno a una norma idéntica. Segundo, porque, en cualquier caso el legislador sí definió en la mayor medida posible las características esenciales del tipo penal. En tercer término se refirió a la supuesta violación a la libertad de expresión y concluyó que el tipo penal cuestionado constituye una decisión legislativa

válida, pues (i) protege el derecho fundamental de toda persona a no ser discriminado, perseguido o molestado por cuenta de su raza, religión, creencias políticas y religiosas, su origen nacional, entre otros, y (ii) constituye el cumplimiento de obligaciones del estado en la lucha contra todas las formas de discriminación.

2. Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación intervino en el presente trámite, con el propósito de defender la constitucionalidad de la norma demandada, bajo el entendido de exigir que concurran un conjunto de circunstancias para la 14 configuración del tipo, así: (i) evidenciar de manera inmediata e inequívoca, una aversión inmediata contra las personas por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, o cualesquiera otras razones de discriminación; (ii) que la aversión sea indicativa del deseo de causarles un daño al grupo, o algún miembro del mismo; (iii) que la expresión manifieste un estímulo o incitación concreta a los receptores de la expresión para el uso de la violencia en contra del grupo, o miembros del mismo; y (iv) que la expresión represente un riesgo ‘claro, concreto y presente’ de causar violencia contra un grupo o algún miembro del mismo, criterios que, afirma se extraen de la sentencia SU-626 de 20156. El fundamento central de la Fiscalía consiste en señalar que el derecho a no ser discriminado constituye un límite válido al derecho a la