CC - C093-2018

Sentencia C-093/18

CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para pronunciarse sobre objeciones por inconveniencia CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocado para menoscabar derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protección efectiva OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite en el Congreso de la República OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Oportunidad en la formulación/OBJECION GUBERNAMENTAL-Término para formulación

COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE

LEGISLATIVO-Conformación PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Aplicación COMISION ACCIDENTAL-Requisito mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria relativa al conocimiento del proyecto/COMISION ACCIDENTAL-Publicación del informe COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Requisitos en la conformación OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Anuncio previo de votación

VOTACION NOMINAL Y PUBLICA A INFORME DE

OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Aplicación

DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido

AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autonomía reproductiva DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Carácter inmediato y prestacional Con todo, los derechos reproductivos, en tanto derechos fundamentales, tienen una faceta de carácter inmediata y una faceta prestacional que se encuentra sujeta a las reglas de la progresividad, las cuales son aplicables,

entre otras, a la garantía de técnicas de reproducción asistida para la procreación de hijos biológicos. Por lo tanto, la garantía de la dimensión esencial del derecho a la procreación por medio de asistencia científica implica una obligación de no interferencia a su acceso, que tiene un carácter inmediato, es decir, la imposibilidad de prohibir ese tipo de técnicas. No obstante, no sucede lo mismo con la garantía de este servicio o su acceso con cargo al SGSSS, puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y está sujeta al principio de progresividad. DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Derecho a la salud reproductiva DERECHO A LA INFORMACION EN MATERIA REPRODUCTIVA-Reconocimiento constitucional y bloque de constitucionalidad DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES-Derecho fundamental de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOSDerechos reproductivos TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Criterios de acceso/

TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE

REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la infertilidad primaria y la

infertilidad secundaria/TRATAMIENTOS DE FERTILIDADJurisprudencia constitucional La Sala Plena encuentra que las Salas de Revisión de esta Corporación, por regla general, han negado la garantía de tratamientos de fertilidad en la medida en que dichos procedimientos se encuentren excluidos de los planes obligatorios de salud. Sin embargo, también ha admitido que, excepcionalmente, se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando se presentan las siguientes circunstancias particulares: i) se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud; ii) de la práctica del procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha concretado en 2 tres casos: a) en la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad es un síntoma o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades, en los términos explicados en los párrafos anteriores; y iii) cuando a partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una afectación de tales derechos fundamentales..

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Dimensiones/BLOQUE

DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTOConcepto/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO

LATO-Concepto SALUD-Concepto SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes diferentes para financiamiento y administración

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Concepto

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Contenido y alcance DERECHO A LA SALUD-Unificación del Plan de Beneficios SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Restricciones DERECHO A LA SALUD-Proceso de creación y ejecución de políticas públicas TERAPIAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Requisitos RECURSOS PUBLICOS ASIGNADOS A LA SALUD-Criterios de exclusión de servicios o tecnologías de salud PARTICIPACION DEMOCRATICA-Condición sine qua non para el proceso de construcción de política pública

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DEMOCRACIA REPRESENTATIVA-Distinción

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principio de eficiencia 3 PRINCIPIO DE EQUIDAD EN SALUD-Es necesario para garantizar accesibilidad económica

Referencia: expediente OG-159

Revisión oficiosa de constitucionalidad de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley número 123 de 2016 Senado - 082 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”.

Magistrados ponentes:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional1, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El Secretario General del Senado de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del proyecto de ley número 123 de 2016

Senado - 082 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”, que fue objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia.

II. TEXTO DEL PROYECTO OBJETADO El texto del proyecto de ley objetado se transcribe a continuación: 1 El expediente fue originalmente repartido a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, pero su ponencia no fue acogida por la mayoría de la Sala Plena. Por tanto, el nuevo reparto correspondió a los Magistrados José

Fernando Reyes Cuartas y Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 “LEY N°.___________________________________

‘POR EL CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS PARA EL

DESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE PREVENCIÓN DE

LA INFERTILIDAD Y SU TRATAMIENTO DENTRO DE LOS

PARÁMETROS DE SALUD REPRODUCTIVA’

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 1°. Objeto. La presente ley tiene como objeto establecer los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud

reproductiva. ARTÍCULO 2°. Definiciones.

Infertilidad: La infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12) meses o más de relaciones sexuales no protegidas.

Técnicas de reproducción humana asistidas: se entiende por técnicas de reproducción humana asistidas todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. ARTÍCULO 3°. Política pública de infertilidad. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social adelantará la política pública infertilidad (sic) con miras a garantizar el pleno ejercicio de las garantías sexuales y reproductivas y su protección a través del sistema de seguridad social en salud, en el término de 6 meses. La política pública de infertilidad desarrollará los siguientes componentes: - Investigativo: Fomento de la investigación científica, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla. - Preventivo: Desarrollo integral e interdisciplinar de estrategias de promoción y prevención de la infertilidad y las enfermedades asociadas a la misma. - Educativo: La educación sexual y reproductiva incluirá la información sobre infertilidad y su abordaje terapéutico, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras 5 patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y

otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad. - Diagnóstico y tratamiento oportuno: Establecimiento de esquemas de atención, diagnóstico y tratamiento oportuno frente a la patología infertilidad; así como fomento de la formación de profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral. - Adopción. Establecimiento de lineamientos sociales y legales de priorización que permitan garantizar el derecho a formar una familia a partir de la institución de la adopción a las personas diagnosticadas como infértiles. ARTÍCULO 4°. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios:

1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.

2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.

3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley,

en el marco del interés general y la política pública. ARTÍCULO 5°. Investigación y prevención. El Ministerio de Salud y protección social a través del Instituto Nacional de Salud promoverá proyectos de investigación que tengan como objetivo establecer la caracterización de la infertilidad y los índices de morbilidad en el territorio nacional. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, adoptarán las medidas necesarias para regular, la inspección, vigilancia y control de los centros médicos que realicen los diagnósticos y tratamientos de reproducción humana asistida. 6 ARTÍCULO 6°. Registro Único. El Ministerio de Salud y Protección Social creará un registro único en el que estarán los centros de atención especializada autorizados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida, así como de los pacientes tratados. Quedan incluidos los bancos receptores de gametos y/o embriones. Los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida solo podrán realizarse en los centros de atención especializada que estén en el Registro y que, por lo tanto, cumplen con los requisitos que determine el Ministerio de Salud y Protección Social. ARTÍCULO 7°. Asociaciones Público-Privadas. Para los propósitos de la presente ley, y con el fin de garantizar la cobertura de los tratamientos de reproducción humana asistida, el uso de tecnología de punta, el equipo técnico y humano idóneo en procedimientos de alta y baja complejidad, se podrán establecer Asociaciones Público-Privadas. ARTÍCULO 8°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción y

promulgación, derogando todas las normas que le sean contrarias.

EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO

EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA

REPÚBLICA

GREGORIO ELJACH PACHECO

EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE

REPRESENTANTES

MIGUEL ÁNGEL PINTO HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CÁMARA DE

REPRESENTANTES

JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO”.

III. LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES

1. Mediante oficio radicado en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el 19 de julio de 20172 el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República, el Ministros de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Salud y Protección Social, formuló sendas objeciones por 2 Folios 494 a 510, cuaderno legislativo. 7 inconstitucionalidad e inconveniencia al proyecto de ley de la referencia bajo los siguientes argumentos: Primera objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en adelante LES) y del principio de democracia participativa Vulneración de las reglas para delimitar el derecho fundamental a la salud en materia de beneficios

2. Considera el Gobierno que el artículo 4 del proyecto de ley de la referencia, el cual dispone la financiación con recursos públicos de los tratamientos de fertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (en adelante TRA), vulnera los artículos 1º

y 2º superiores, así como el artículo 15 de la LES -que forma parte del bloque de constitucionalidad-.

3. En primer lugar, adujo que se transgreden los postulados estatutarios por cuanto de ellos se deriva que el “legislador ordinario carece de competencia para establecer de forma aislada y particular la ampliación de los beneficios referenciados” 3.

4. Por otra parte, afirmó que la norma objetada desconoce la democracia participativa como pilar del Estado social y democrático de derecho, puesto que la LES estableció que tanto la determinación del listado de exclusiones explícitas, como la ampliación progresiva de los beneficios debe estar precedida de un proceso “técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente que debía definirse a través de una ley” 4.

A su juicio se conculcó el derecho conferido por la LES a los “ciudadanos, pacientes, expertos y organizaciones para participar en decisiones que los afectan, en este caso, la de financiar con recursos públicos de la salud tratamientos de infertilidad que se dirigen a un pequeño grupo de la población con un altísimo costo para el sistema”5. Agregó que lo anterior afecta la disponibilidad limitada de dineros del sector que se destinan a cuestiones más prioritarias en salud para la población.

5. Puntualizó que la LES “estableció el alcance y límite del derecho fundamental a la salud y definió cuál es su naturaleza y contenido”6, destacando que en su artículo 15 se estatuyeron las reglas para tal efecto, a saber: “… ii. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no

podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se 3 Folio 495, cuaderno legislativo. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Folio 496, cuaderno legislativo. 8 advierta alguno de los criterios definidos en dicho artículo, a partir de los cuales, ‘[l]os servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.’ También señaló que ‘se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión.’ iii. Y que ‘[p]ara ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente’.”7 (Subrayas originales). Resaltó que tanto el listado de exclusiones como “la ampliación progresiva de los beneficios en salud se debe[n] realizar a través de un mecanismo que defina el legislador, que debe ser técnico – científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente”8. Al respecto, agregó que “una tecnología o servicio en salud que sea incorporado en el listado de exclusiones no podrá hacer parte de los beneficios en salud que se amplíen, así como la ampliación de determinado servicio o tecnología en salud por el legislador ordinario impediría su

inclusión en el listado de exclusiones. Es por esta razón que la Corte consideró ajustado a la Constitución que la LES estableciera el mecanismo para realizar estas dos acciones: i) para definir el listado de exclusiones, y ii) para la ampliación de beneficios”9.

6. En esos términos, estimó que la financiación de tratamientos de infertilidad con recursos públicos infringe el citado artículo 15 de la LES y, por ende, resulta inconstitucional, al contravenir las reglas determinadas en materia de competencia y procedimiento de determinación de exclusiones y ampliación de servicios y tecnologías en salud, pues “la violación de la norma estatutaria implica, a su vez, la transgresión de la Constitución”10.

Vulneración de las normas de competencia para definir el listado de exclusiones

7. A juicio del Gobierno, el proyecto de ley objetado “desconoce que el nuevo plan de beneficios será implícito y que a través del listado explícito de exclusiones se irá limitando el acceso a las prestaciones de salud que no cumplen con cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 15”11. 7 Ibídem. 8 Folio 497, cuaderno legislativo. 9 Folio 499, cuaderno legislativo.

10 Ibídem. 11 Ibídem. 9 Al tiempo que contraviene la labor encomendada exclusivamente al Ministerio de Salud y Protección Social, dada su condición de rector de la política pública, para determinar el catálogo de servicios que el sistema no garantizará, impidiéndole “establecer si alguno o varios de los tratamientos para la infertilidad deben ser excluidos del plan de beneficios, por enmarcarse en

cualquiera de las causales establecidas en el artículo 15 de la LES. (…) El sistema de salud y el tránsito hacia la concepción integral de la salud no es viable si no se hace con fundamento en reglas claras, transparentes y equitativas”12. En tal sentido, coligió que el legislador ordinario no respetó la competencia asignada a la Cartera de salud, la cual además supone la realización previa de un procedimiento técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo y transparente. Vulneración del carácter participativo del procedimiento para ampliar progresivamente los beneficios

8. Resaltó que la participación de la comunidad en la determinación del listado de servicios con cargo al erario público ha sido definida por instancias internacionales como la Organización Mundial de la Salud13 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU14, como también en el ámbito interno por la Corte Constitucional. Así, en la sentencia T-760 de 2008 se reiteró que toda política pública orientada a garantizar el derecho fundamental a la salud debe cumplir unas condiciones básicas, entre ellas, que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación de los interesados.

De tal manera, afirmó que “la existencia de un procedimiento en el que participen los pacientes, los médicos, los expertos, las asociaciones de profesionales y usuarios, que sea público y transparente, tiene una relevancia especial que fue ignorada por el legislador ordinario al haber ordenado directamente la financiación de los tratamientos de infertilidad con recursos públicos, sin haberse adelantado el proceso de consulta a la población que

tiene el derecho de presentar una opinión, no sólo sobre la exclusión de un beneficio, sino también sobre su ampliación”15. En efecto, señaló que el artículo 4º del proyecto de ley objetado desconoce los artículos 1º y 2º superiores en relación con el principio de participación democrática, así como el artículo 15 de la LES, comoquiera que “el legislador ordinario desconoció un elemento estructural del derecho fundamental a la salud, cual es el mecanismo que exige el legislador estatutario para ampliar 12 Ibídem. 13 Informe sobre la salud en el mundo 2013 – Investigaciones para una cobertura universal. Capítulo 3: Participación de la comunidad en la salud pública. 14 Observación General Nº 14 de 2000 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. 15 Folio 500, cuaderno legislativo. 10 progresivamente los beneficios en salud y para establecer las prestaciones en salud que serán excluidas”16.

9. A manera conclusiva, el Gobierno aseguró que el referido contenido estatutario no resulta acorde con la definición expresa de las prestaciones cubiertas por el sistema a través de leyes ordinarias. Además, sintetizó las razones que sustentan la primera objeción en los siguientes términos: “no se considera conveniente, ni viable constitucionalmente, que por la vía legislativa ordinaria se establezcan de manera directa inclusiones de prestaciones de salud. Ello derivaría en (i) un desajuste del esquema para el establecimiento de los beneficios del Sistema de Salud adoptado por una ley estatutaria, (ii) una limitación para la labor conferida en el marco institucional colombiano al Ministerio de Salud y Protección Social y (iii) una

violación del derecho de los ciudadanos a participar de forma directa y efectiva en la toma de decisiones sobre los servicios de salud que se deben financiar con los recursos públicos y que delimitan el contenido del derecho fundamental a la salud”17 (negrilla fuera de texto original). Segunda objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del criterio de sostenibilidad fiscal

10. El Gobierno adujo que el artículo 4º del proyecto de ley resulta contrario al artículo 334 de la Constitución, así como a los artículos 5º y 6º de la LES y 7º de la Ley Orgánica 819 de 2003, debido a que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema de salud.

Violación del criterio de sostenibilidad fiscal

11. Señaló que el sistema de salud tiene integrada la sostenibilidad fiscal como un criterio al tenor del artículo 334 superior y como un principio de conformidad con el artículo 6 de la LES. Expuso la utilidad de la herramienta dispuesta en el referido precepto constitucional, destacando las motivaciones planteadas por el Ministerio de Hacienda para justificar su importancia en el progreso económico del país.

En esa medida, el criterio de sostenibilidad fiscal compromete a todas las ramas del poder público imponiendo “a todos los funcionarios públicos el deber de tomar conciencia sobre la importancia de que el gasto público sea sostenible en el tiempo, de tal forma que éste no supere los ingresos disponibles o la capacidad de pago que tiene el Estado”18. De tal forma, el Congreso al ejercer sus potestades constitucionales, también debe velar por su acatamiento. Además, consideró que la consagración de este mandato en la ley estatutaria busca garantizar progresivamente el goce efectivo del derecho a la salud,

16 Ibídem. 17 Folio 500, cuaderno legislativo. 18 Folio 502, cuaderno legislativo. 11 puesto que los recursos del sistema son limitados y no se deben asumir compromisos de imposible cumplimiento. Al respecto, afirmó: “Si bien es deseable contar con normas con objetivos altruistas que en el texto asignen mayores derechos de carácter prestacional a diferentes grupos poblacionales, cierto es que estas disposiciones pueden terminar afectando la sostenibilidad del Sistema y poner en riesgo la prestación de los beneficios en salud que ya se encuentran financiados. Siendo ello así, el Gobierno no encuentra justificación para destinar y priorizar cuantiosos recursos de la salud para financiar tratamientos de infertilidad, sin el respaldo de criterios de orden técnico y científico, y en abierta oposición a la sostenibilidad establecida en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Salud.”19 Así las cosas, aseguró que teniendo en cuenta que el costo de dichos tratamientos puede oscilar entre $3 billones para la población estrato 1 y $13 billones para todos los beneficiarios, es evidente la afectación de la sostenibilidad de las finanzas del sector y, por ende, de los artículos 334 superior y 6º de la LES. Desconocimiento de las reglas orgánicas y estatutarias de impacto fiscal

12. El Ejecutivo indicó que también se contravienen disposiciones orgánicas y estatutarias sobre impacto fiscal, como el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, norma que exige que el impacto fiscal de todo proyecto de ley debe hacerse explícito y compatible con el marco fiscal de mediano plazo, por lo cual en la exposición de motivos debe incluirse el costo estimado y la fuente de ingreso

adicional para su financiamiento. Puntualmente, respecto del proyecto objetado aseveró que “no se atendió esta premisa, en tanto el Congreso durante el trámite del proyecto de ley, pese a que se explicitó por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el costo de dichas inclusiones a través de los conceptos publicados en las Gacetas del Congreso 173/16, 692/16, 874/16, 1077/16 y 437/17, se limitó a reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la ley las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que dicha ley establece.”20 A partir de lo anterior, concluyó que se desconoce el deber del legislador de garantizar la financiación sostenible de los servicios en concordancia con el artículo 334 constitucional y el artículo 6 de la LES.

13. Aunado a ello, refirió que literal i) del artículo 5 de la LES impone al Estado la obligación de “adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el 19 Ibídem. 20 Folio 503, cuaderno legislativo. 12 flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población”.

En consecuencia, estimó que el proyecto objetado compromete la financiación sostenible del sistema de salud, toda vez que el mismo cuenta anualmente con un presupuesto de $40 billones que garantiza el aseguramiento de 44.5 millones de afiliados; mientras que los tratamientos de infertilidad, que según

afirmó requieren 3 o 4 ciclos, tienen un gasto promedio $3 billones de pesos para los beneficiarios de estrato 1 y hasta $13 billones para la población en general. En razón de lo expuesto, determinó que se ponen en peligro las coberturas alcanzadas en materia de población y beneficios, con sustento en que “[a]umentar los costos con nuevos beneficios sin simultáneamente crear nuevas fuentes o modificar las existentes, (i) genera desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales dada la participación de la Nación en la cofinanciación de los regímenes Contributivo y Subsidiado; (ii) limita el acceso de la población afiliada a los demás servicios y tratamientos en salud que el Sistema suministra y; (iii) compromete la progresividad del gasto público social que la Constitución Política ordena, teniendo en cuenta que los sistemas de salud enfrentan dinámicas de gasto derivadas del crecimiento y envejecimiento de la población y de la innovación tecnológica, principalmente”.21 Por consiguiente, el proyecto es inconstitucional e inconveniente en tanto el Congreso no observó las reglas orgánicas y estatutarias en relación con el deber de fijar las fuentes alternativas de financiación de los costos adicionados al sistema. Impacto fiscal del proyecto de ley

14. Aseveró que el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS), a petición del Ministerio de Salud y Protección Social, adelantó un estudio titulado “Análisis del impacto fiscal de las técnicas de reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y fecundación in vitro /

micro-inyección intracitoplasmática para población infértil en Colombia”, cuya actualización más reciente fue en el año 2017, con información correspondiente a 2015. En tal documento, se determinó que aproximadamente 2.051.424 parejas pueden conformar la población objetivo de análisis, de las cuales, en promedio, 235.914 pueden ser infértiles, conforme a los porcentajes arrojados por la literatura especializada. Ahora bien, el examen se centró en la población de estrato 1 (22.3 %) por lo cual se dirigió a 52.609 parejas, concluyendo que: 21 Folio 504, cuaderno legislativo. 13 “El esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU[22] (baja complejidad) y FIV/ICSI[23] (alta complejidad), al sumar lo expuesto en los dos numerales anteriores, sería de $1.004.464.millones, en pesos de 2015 en un solo ciclo. El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de alta complejidad. No obstante, por término medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de inseminación con inducción ovulatoria. Por consiguiente, si se considera la política de cubrir 3 ciclos por tratamiento, escenario que aplica tanto en procedimientos de alta como en baja complejidad, el esfuerzo fiscal para el SGSSS sería de $3.013.392.millones ($3 billones)24”.25

Con ocasión de los datos expuestos, coligió q