CC - C103-2021

Sentencia C-103/21

DECISION INHIBITORIA-No constituye cosa juzgada (…) por su naturaleza, los fallos inhibitorios no hacen tránsito a cosa juzgada, puesto que justamente se trata de actuaciones que ponen fin a una etapa procesal, en concreto, a la prevista para resolver la controversia, en la que la autoridad judicial se abstiene de resolver de mérito el asunto sometido a su consideración. ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Condiciones para que se consolide el cargo INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional/INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVAEventos en que procede INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración TELETRABAJO-Definición TELETRABAJO-Modalidades para su ejercicio (…) el ejercicio del teletrabajo puede revestir tres modalidades: (i) autónomos, que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina o un local comercial. En esta categoría se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y solo acuden a la oficina en algunas ocasiones; (ii) móviles, que son los teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las TICs en dispositivos móviles; y (iii) suplementarios, que corresponde a aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. TELETRABAJO-Modalidad de contratación laboral Desde el punto de vista jurídico, el teletrabajo constituye una modalidad

laboral especial de prestación de servicios personales, la cual tiene como característica diferenciadora, que tanto la relación del trabajador con el empleador, así como las actividades que se llevan a cabo por el primero, hacen uso necesariamente de las TICs, por lo que no se requiere de su presencia física en un sitio específico o determinado de trabajo, brindando de esta manera un margen de flexibilidad en la forma como se ejecutan las labores y que parte de la base de priorizar los resultados. TELETRABAJO-Contenido La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria y le son plenamente exigibles a esta modalidad contractual los elementos mínimos de (a) prestación personal del servicio, (b) salario y (c) subordinación, pese a la redefinición de la concepción clásica de este último concepto. Por lo demás, el contrato que origine el teletrabajo debe indicar, entre otras, las condiciones para desarrollar las labores contratadas; los medios tecnológicos y de ambiente requeridos; la forma de ejecutar el trabajo en condiciones de tiempo y espacio, así como los días y los horarios en los que el teletrabajador realizará sus actividades. Esto último para efectos (i) de delimitar la responsabilidad en caso de que se presente un accidente de trabajo; (ii) para evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal; y (iii) para garantizar el derecho al descanso del teletrabajador. JORNADA LABORAL-Tiempo máximo/DERECHO AL TRABAJO-Periodos de descanso (…) la jornada laboral se encuentra regulada en el CST y, en concreto, en el artículo 161 se señala que la jornada máxima es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana. Estos topes máximos coinciden con lo

estipulado en los Convenios 001 de 1919 y 030 de 1930 de la OIT, ambos ratificados por Colombia e incorporados en el ordenamiento interno. DESCANSO-Protección DERECHO AL DESCANSO-Fundamental/DERECHO FUNDAMENTAL AL DESCANSO-Alcance para el trabajador (…) el derecho al descanso constituye un derecho fundamental del trabajador, que tiene como propósito que durante un tiempo determinado éste cese sus actividades laborales y se recupere del desgaste que genera el trabajo, utilizando para el efecto la limitación de la jornada de trabajo, el otorgamiento del descanso semanal y la consagración de un período de vacaciones anuales. DERECHO A LA DESCONEXION LABORAL-Lineamientos administrativos PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis TELETRABAJO-Diferencias con otras modalidades de trabajo Visto entonces ambas categorías de trabajadores, en lo que refiere al lugar y el medio en que se presta el servicio, se aprecia que los trabajadores ordinarios lo hacen en uno(s) sitio(s) determinado(s), según las exigencias del contrato de trabajo, sin perjuicio de que lo puedan realizar constantemente en su domicilio (CST art. 89) o a través de la opción del trabajo en casa (Ley 1221 de 2008, art. 6.4 y Circulares 0021 y 0041 de 2020 del Ministerio del Trabajo). De otro lado, a los teletrabajadores no se les exige su presencia física en un sitio de trabajo específico, sino que estos hacen uso de las TICs, como herramienta esencial de trabajo, y pueden estar ubicados en su

domicilio, en un local, en un lugar indeterminado o parcialmente en su casa y en una oficina. TELETRABAJO-Jornada laboral (…) el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 no puede ser entendido bajo ninguna circunstancia como un precepto que aumenta la jornada máxima legal o que excluye la existencia de un tope en el tiempo de ejecución de las actividades contratadas, puesto que una aproximación en ese sentido está claramente proscrita por la Carta, por lo que, en estricto sentido, la norma en mención no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, ya que la jornada máxima sigue siendo la misma, solo que, sobre la base de la flexibilidad en los horarios para la prestación del servicio, por priorizar los resultados y dada la ausencia de un control físico directo sobre la actividad, se admite que se trata de una relación especial cuya jornada máxima se distribuye por el acuerdo entre las partes, como se infiere de la norma acusada (a partir de su lectura con el parágrafo del mismo artículo 6 de la Ley 1221 de 2008) y lo permite el artículo 3° del Decreto 884 de 2012, brindado al trabajador la posibilidad de acceder a una libertad de acción distinta a la que se tiene por parte de quien presta física y directamente sus servicios, y a quien, por tal razón, se le puede ordenar la ejecución de actividades suplementarias. TEST DE IGUALDAD-Niveles de intensidad

TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-Aplicación

Referencia: Expediente D-13867

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6, numeral 1°, de la Ley 1221 de

2008, “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Manuela Corredor Giraldo,

Juan Felipe Parra Rosas y Geison Alexander Galvis

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril dos mil veintiuno (2021) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Empleando la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, los ciudadanos Manuela Corredor Giraldo, Juan Felipe Parra Rosas y Geison Alexander Galvis solicitan a la Corte declarar la inexequibilidad del numeral 1°, del artículo 6, de la Ley 1221 de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”, por considerar que es contraria a lo dispuesto en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.

2. En auto del 1° de septiembre de 2020, el magistrado sustanciador dispuso admitir únicamente el cargo formulado en la demanda por violación de la igualdad (CP art. 13); e inadmitir los dos cargos restantes, al evidenciar que los accionantes no expusieron satisfactoriamente el concepto de la violación, según lo exigido por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. Estos últimos,

una vez surtido el resto del proceso de admisibilidad, fueron objeto de rechazo.

3. Adicionalmente, en ese mismo proveído, se ordenó (i) correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo (CP arts. 242.2 y 278.5); (ii) fijar en lista el proceso, en aras de permitir la intervención ciudadana (Decreto 2067 de 1991, art.7); (iii) comunicar la iniciación del proceso al presidente del Congreso de República, al presidente de la República, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Justicia y del Derecho (CP art. 244 y Decreto 2067 de 1991, art. 11); e (iv) invitar a participar a varias entidades, asociaciones y universidades del país para que emitieran su opinión sobre el asunto objeto de controversia (Decreto 2067 de 1991, art.13)1. 1 El listado de invitados a participar en este proceso fue el siguiente: la Academia Colombiana de jurisprudencia; la Cámara de Servicios Legales de la ANDI; el Colegio de Abogado de Derecho del Trabajo de Colombia; la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de Colombia; el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia; la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; la Facultad de Derecho y la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario; la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana; la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana; la Facultad de Derecho de la Universidad Libre; la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad

de Caldas; la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca; la Facultad de Derecho de la Universidad

4. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

A. TEXTO NORMATIVO DEMANDADO

5. A continuación se transcribe el texto del precepto normativo demandado, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 47.052 del 16 de julio de 2008, subrayando y resaltando en negrilla el aparte que se solicita sea declarado inexequible: “LEY 1221 de 2008

Por medio de la cual se establecen normas para promover, y Regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones (…) Artículo 6o. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.

1. A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.

2. El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador.

3. En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se

paga para labores similares en la localidad.

4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.

5. La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.

Nacional; y la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte.

6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de: a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; b) A protección de la discriminación en el empleo; c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales; d) La remuneración; e) La protección por regímenes legales de seguridad social; f) El acceso a la formación; g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;

h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad. i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.

7. Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.

Los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.

8. Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho.

Cuando el lugar de trabajo sea suministrado por el empleador y no puede realizar la prestación debido a un corte en las líneas telefónicas o en el flujo eléctrico su labor debe ser retribuida. El trabajador que se desempeñe en la modalidad de móvil, no puede alegar estos imprevistos.

9. El empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.

10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el

empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.

11. Las empresas cuyas actividades tengan asiento en Colombia, que estén interesadas en vincular teletrabajadores, deberán hacerlo con personas domiciliadas en el territorio nacional, quienes desarrollarán sus labores en Colombia.

12. A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.

Parágrafo. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”.

B. PRETENSIÓN Y CARGOS DE LA DEMANDA

6. Los demandantes solicitan que se declare inexequible el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, por contradecir lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, pues dicha disposición instaura un tratamiento diferenciado entre los “teletrabajadores y [los] trabajadores ordinarios en torno al régimen de jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo nocturno”2, que no resulta razonable.

7. De manera preliminar, los accionantes explican que el teletrabajo es una modalidad laboral en la que se usan las tecnologías de la información y las

comunicaciones (en adelante “TICs”), que busca fomentar la formalización del empleo y el crecimiento económico, y que flexibiliza la normativa sobre la forma de prestar los servicios a favor de personas en desigualdad material. 2 Folio 5 del texto de la demanda.

8. A pesar de ello, manifiestan que el legislador transgredió los límites de su libertad de configuración al excluir a los teletrabajadores de la aplicación de las reglas sobre la jornada laboral, ya que se trata de una garantía mínima en favor de los trabajadores, pues la fijación de períodos permanentes e ininterrumpidos de prestación del servicio, en palabras de los accionantes y con sustento en una cita a un fallo de tutela de esta corporación, “(…) atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior”3. Por tal razón, en materia de derechos de los trabajadores no solo es esencial la existencia de una jornada, sino también el pago por todo trabajo suplementario (horas extraordinarias y trabajo nocturno).

9. En línea con lo anterior, advierten que es discriminatorio que a los trabajadores ordinarios les sean aplicables las garantías en materia de jornada laboral contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante “CST”) y en el Decreto 1042 de 19784; mientras que los teletrabajadores son excluidos de dicha normativa. A su juicio, esta falencia legal es admitida por el ejecutivo, el cual, al expedir el Decreto 884 de 2012,

reconoció que los teletrabajadores tienen derecho a la jornada máxima legal y al régimen de horas extras (art. 2 y 10)5.

10. Para efectos de desarrollar el juicio sobre la existencia de un trato discriminatorio, los demandantes emplean la metodología del test integrado de igualdad, conforme al siguiente desarrollo: a) Grupos por comparar: trabajadores y teletrabajadores. b) Tratamiento diferenciado: exclusión de los teletrabajadores de las disposiciones sobre jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo nocturno. c) Nivel de intensidad intermedio: no se requiere emplear el juicio de intensidad estricta, pues la medida a examinar no hace uso de criterios sospechosos de discriminación, ni afecta a grupos históricamente 3 Folio 7 del texto de la demanda. Corte Constitucional, sentencia T-203 de 2000. 4 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 5 Textualmente, las normas objeto de cita disponen lo siguiente: “Artículo 2. Teletrabajo y teletrabajador.

Para efectos del presente decreto el teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación -TICspara el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio

específico de trabajo. (…)”. “Artículo 10. Auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos para los teletrabajadores. Cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte. // Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable el tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad social o en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para los servidores públicos, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”. marginados, ni impide el goce efectivo de un derecho fundamental. “Sin embargo, [dado que] la medida es potencialmente discriminatoria”6 e ignora las garantías mínimas que fungen de límite a la libertad de configuración legislativa en materia laboral, el test leve no es suficiente. d) Análisis de la finalidad: el fin de la medida adoptada por el legislador es “adecuar las disposiciones generales que rigen las relaciones laborales, para que se adapten a las condiciones materiales particulares que implica el teletrabajo”7, de tal manera que los trabajadores que no se encuentran en una situación fáctica tradicional (esto es, en un lugar o área específica de prestación de servicios), “gocen de las condiciones y garantías propias de toda relación laboral”8. Para los accionantes, se trata de un fin legítimo, dado que pretende el acceso de personas en condiciones de desigualdad material a actividades laborales. Es también constitucionalmente importante, en

términos de los artículos 25 y 53 del Texto Superior, puesto que, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la Ley 1221 de 2008, el teletrabajo pretende “poner al servicio de nuestra comunidad[,] el gran avance que han tenido la tecnologías de la información y las comunicaciones, generando[,] a través de ellas[,] nuevos empleos, incrementando la productividad y la competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia”9. e) Análisis del medio: para los accionantes no es un medio legítimo, en tanto excluye a los teletrabajadores del régimen de jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo nocturno, y con ello rompe una de las reglas mínimas impuestas por la Constitución al legislador en materia laboral y es la de “delimitar el tiempo en el que los trabajadores deben prestar sus servicios y obedecer las órdenes de sus empleadores”10, lo cual implica que, si bien es viable hacer modificaciones o cambios al tiempo máximo de prestación del servicio, no es posible establecer una jornada abierta y sin límite, como ocurre en el caso de los trabajadores mencionados. En este sentido, para los demandantes, es inconstitucional excluir a los teletrabajadores de la jornada ordinaria de trabajo, sin establecer un tope máximo para el desarrollo de su actividad subordinada, dejando abierta e indeterminada la posibilidad de limitarlo a través de la vigilancia especial del Ministerio de la Protección Social. 6 Folio 9 del texto de la demanda. 7 Folio 10 del texto de la demanda.

8 Ibídem. 9 Folio 11 del texto de la demanda. 10 Folio 12 del texto de la demanda. Por lo anterior, consideran que es razonable que las personas que trabajan en esta modalidad de empleo tengan una jornada ordinaria, “puesto que el hecho de que el teletrabajo se desarrolle haciendo uso de las tecnologías de la información y por fuera de la empresa, no implica que tenga una naturaleza sustancialmente distinta que justifique un tiempo de trabajo mayor o menor al ordinario”11. Finalmente, para los accionantes el medio adoptado tampoco es efectivo, pues en aras de conseguir el fin previsto por el legislador, se “ubica en una posición de desventaja a los teletrabajadores, con respecto a los no teletrabajadores”12, dejándolos desprovistos de todo tipo de protección frente a eventuales abusos por parte de los empleadores.

C. INTERVENCIONES

11. Durante el trámite del proceso se recibieron cinco conceptos y escritos de intervención13, los cuales serán agrupados a continuación, de acuerdo con el tipo de solicitud formulada ante esta Corporación.

12. Solicitud de inhibición y en subsidio de exequibilidad14: para sustentar la pretensión principal se afirma que el cargo carece de certeza, especificidad y pertinencia, en la medida en que la interpretación que los accionantes hacen de la norma es subjetiva, aislada y fraccionada. Particularmente, se argumenta que ellos no toman en consideración el parágrafo del artículo 6 demandado y el artículo 10 del Decreto 884 de 2012, de cuya lectura “se concluye lo contrario a lo alegado (…), pues estas disposiciones normativas propenden de forma expresa y contundente por el respeto y garantía de la jornada máxima

legal de los teletrabajadores”15.

13. Ahora bien, en cuanto a la petición subsidiaria, en primer lugar, se afirma que todo vínculo de trabajo, sin excluir el caso del teletrabajo, incluye el cumplimiento de las garantías legales y extralegales a favor de los trabajadores, lo que abarca la asignación de las tareas para el cargo, el tiempo destinado para su prestación y los espacios previstos para el descanso, de acuerdo con la jornada que se convenga en el contrato de trabajo. De ahí que, 11 Folio 13 del texto de la demanda. 12 Folio 14 del texto de la demanda. 13 Presentaron sus escritos en la Secretaría de la Corte los siguientes intervinientes, entidades y organizaciones: el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña; la Universidad Externado de Colombia; la Universidad del Rosario; la Cámara de Servicios Legales de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI); y el Ministerio del Trabajo y la Protección Social. 14 Petición de la Cámara de servicios Legales de la ANDI. 15 El artículo 10 del Decreto 884 de 2012 fue citado previamente por esta Corporación. Por su parte, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008: “Artículo 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. (…) Parágrafo. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de

cualquier otro empleado”. en principio, se impone en el marco de la relación laboral del teletrabajador fijar los días y los horarios en que realizará sus actividades16 y, como consecuencia de ello, surge como regla a su favor el pago de recargos y prestaciones por el trabajo en horas extras, dominicales y nocturnos, cuyo reconocimiento se hace según lo que se dispone en la ley para la generalidad de los trabajadores. Lo anterior, se admite expresamente en el parágrafo del artículo 6° de la Ley 1221 de 2008 y en el artículo 10 del Decreto 884 de 2012, cuando señalan que el teletrabajo puede ser delimitado, verificable y continuo, y, por ende, sujeto a una jornada laboral, cuya extralimitación da lugar al “pago de horas extras, dominicales y festivos [conforme] (…) [al] mismo tratamiento de cualquier otro empleado”17.

14. No obstante, en segundo lugar, se resaltan las particularidades del teletrabajo, a partir de las cuales el legislador admitió que es excepcionalmente posible exceptuarlo de las disposiciones sobre la jornada de trabajo, las horas extraordinarias y el trabajo nocturno, únicamente en aquellos casos en que las actividades a desarrollar no sean susceptibles de ser delimitadas, y tengan una naturaleza discontinua o intermitente, lo cual tan solo ocurre en situaciones especiales, por razones objetivas y sin que con ello se puedan vulnerar los derechos de los trabajadores. En este caso, resulta válido excluir el pago de valores extraordinarios, pues la jornada no es verificable, o lo que es lo mismo, no existe un tiempo concreto y específico para el desarrollo de la actividad, pues generalmente se sujeta al dominio y

autocontrol del trabajador. A pesar de ello, el precepto demandado garantiza que tal circunstancia no se preste para abusos, cuando le impone el Ministerio del Trabajo el deber de adelantar una vigilancia especial.

15. Solo en esta última hipótesis la diferencia de trato se encuentra razonablemente justificada, pues las distinciones entre el teletrabajo y el trabajo ordinario, en términos de (i) horario; (ii) lugar de ejecución de las funciones (en un caso implica desplazamientos y es estricto; mientras que en el otro tales aspectos quedan a la elección del trabajador); y (iii) forma de prestación del servicio, en el caso excepcional de ser discontinua e intermitente, implican que no sea posible exigir las mismas condiciones laborales para ambos grupos, a pesar de que en todos los casos se respeten plenamente las garantías laborales, constitucionales y legales.

16. Solicitud de exequibilidad18: esta pretensión se sustenta en que la norma legal acusada, “(…) bajo ningún supuesto, excluye a los teletrabajadores de

[las] garantías constitucionales ni contempla una medida que implique un trato desigual o discriminatorio hacia (…) estos, en relación [con] las condiciones laborales establecidas para los trabajadores que desarrollan las labores en su lugar de trabajo”19. 16 Decreto 884 de 2012, art. 3, núm. 2. 17 Ley 1221 de 2008, art. 6, parágrafo. 18 Petición del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia. 19 Folio 2 del escrito de intervención.

17. Para llegar a esa conclusión, el interviniente sostiene que el

teletrabajador hace parte de una relación laboral, en la que es titular de los derechos previstos en la legislación colombiana, aunque su modalidad de trabajo sea a distancia y haciendo uso de las TICs. Dentro de las garantías que se consagran a su favor, se incluyen los derechos a obtener “un salario justo [y] proporcional a la prestación del servicio, una regulación de la jornada máxima legal y[,] por ende[,] del pago del trabajo suplementario, recargos nocturnos y recargos dominicales y festivos”20. Ello se sustenta en lo previsto en los artículos 3 y 10 del Decreto 884 de 201221.

18. En particular, resalta la importancia de tener en cuenta el parágrafo del artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, cuyo contenido es esencial para lograr una lectura integral de la norma, de tal forma “que resulta erróneo señalar que la norma demandada implica una vulneración y desconocimiento de los derechos de igualdad y no discriminación, pues de hacerlo, se estaría realizando una lectura fraccionada de la disposición y por ende se incurriría en un entendimiento incor