CC - C1109-2000

Sentencia C-1109/00

UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia INTERVENCION CIUDADANA-Solicitud inconstitucionalidad de norma no acusada por el actor GUARDA Y CUIDADO PERSONAL-Diferencias CUIDADO PERSONAL DE INCAPAZ-Deber de padres, cónyuge o compañero permanente/CUIDADO PERSONAL DE DEMENTECorresponde a padres, cónyuge o compañero permanente/GUARDA Y CUIDADO PERSONAL DE INCAPAZ-Diferencias Debe distinguirse entre la guarda del incapaz y el cuidado de su persona, porque además de que el ordenamiento civil los diferencia la Constitución Política confía a los padres la asistencia de los hijos impedidos sin detenerse en la regulación de la guarda de los mismos; asimismo, deberá recordarse que el ordenamiento superior reconoce entre los cónyuges un vínculo jurídico permanente que implica la convivencia e impone el respeto por la unidad de familia, ya sea constituida por el matrimonio como por la voluntad libre y responsable de conformarla; de tal suerte que, mientras el cónyuge, el compañero permanente o los padres subsistan corresponde a estos el cuidado personal de quien adolece de demencia, sin que para el efecto tenga alguna importancia que el incapaz esté sometido o no a guarda. CUIDADO PERSONAL DE DEMENTE-Distinción entre personas con vocación a sucederlo no vulnera principio de igualdad/UNIDAD FAMILIAR-Conservación No obstante, aunque se advierte que entre las personas con vocación a suceder a quien adolece de demencia, la norma en estudio establece una distinción, esta no es discriminatoria, porque esta diferencia de trato la

impone el inciso quinto del artículo 42 de la Constitución Política al disponer que los padres deben velar por sus hijos impedidos y al imponer, que los integrantes de la pareja tienen entre sí deberes y derechos recíprocos que la ley debe acrecentar, no mitigar, con miras a conservar la unidad familiar, sin que para que los padres ejerzan su deber y para que los cónyuges o compañeros permanentes hagan respetar su derecho a la convivencia, tenga transcendencia la vocación hereditaria asignada a los mismos por el ordenamiento civil. PERSONA EN CONDICION DE DEBILIDAD-Protección no vulnera principio de buena fe/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-No se desconoce por disposiciones protectoras de los débiles La Corte considera pertinente resaltar que el hecho de que el ordenamiento constitucional, con miras a que las relaciones entre los particulares, como también las que surgen entre éstos y las autoridades públicas se desenvuelvan en un clima de mutua confianza, hubiese dispuesto que la buena fe se presume, no da cabida para que se entienda que del ordenamiento jurídico deban desaparecer las disposiciones protectoras de los débiles. Si así fuera la Constitución Política no hubiese impuesto al Estado la especial protección de quienes se encuentren en estado de debilidad, o lo que es lo mismo, siguiendo los planteamientos de la demanda, la buena fe resultaría suficiente para colocar a los que adolecen de demencia en condición de igualdad con aquellos que tienen pleno control mental de su persona y de sus actos, lo cual, a todas luces, resulta inaceptable frente al texto constitucional que ordena su protección, sin perjuicio de presumir la

buena fe de sus allegados. DISCAPACITADO MENTAL-Protección efectiva

Referencia: expediente D-2826

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil.

Actor: Juan Manuel Dumez Arias

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El ciudadano Juan Manuel Dumez Arias, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el inciso segundo del artículo 552 del

Código Civil. Cumplidos los trámites legales propios de la acción impetrada se entra a decidir sobre la demanda instaurada.

II. NORMA DEMANDADA El siguiente es el texto de la norma demandada, que hace parte del Libro Primero del Código Civil, para mayor claridad se subraya lo demandado. "Título XXVIII Reglas especiales relativas a la curaduría del demente.

Artículo 552: Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiársele el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes. El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle a no ser su padre o madre, o su cónyuge."

III. LA DEMANDA

Expone el actor que aunque la disposición controvertida ha sido interpretada como protectora de la vida de la persona declarada en interdicción por causa de demencia, porque prohibe que las personas llamadas a ejercer su cuidado personal sean las mismas que por ley están llamadas a heredarlo, salvo que se trate de su cónyuge o sus padres, esta norma desconoce el postulado de la buena fe y el principio de la igualdad real y efectiva, consagrados en los artículos 83 y 13 de la Constitución Política. Dice apoyarse en la jurisprudencia de esta Corporación, la que sin identificar transcribe, para afirmar que la disposición controvertida, en cuanto da a entender que los parientes del incapaz, excepto los padres y el cónyuge, pueden atentar contra la vida de éste para heredarlo, contradice la Constitución Política, en razón de que presume que éstos no obrarán bajo los postulados de la buena fe. Además, considera que la norma contraría el artículo 13 del ordenamiento constitucional, porque no excluye del cuidado del incapaz a todas las personas llamadas a heredarlo, sino que permite que esta labor se encomiende a sus padres, al igual que a su cónyuge, discriminando a algunos ascendientes, como también a sus descendientes y colaterales, porque éstos, al igual que sus padres y su cónyuge, si muriese habrían de sucederlo. Afirma coincidir con la jurisprudencia de ésta Corporación y además con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando argumenta que para que una desigualdad legal no sea discriminatoria se requiere que tenga una justificación objetiva y razonable y, a su juicio, permitir que se elija a los

padres y al cónyuge con exclusión de otros ascendientes, descendientes y colaterales, cuando de proveer la guarda del demente se trata, no tiene justificación; porque si la finalidad de la exclusión es la protección de la vida del incapaz, no es razonable presumir que los únicos parientes que no atentarían contra su vida, serían sus padres y su cónyuge. Disiente de la disposición controvertida porque, a su juicio así se presenten inconvenientes que impidan o hagan difícil la convivencia, no se puede afirmar que es mayor el amor que los padres o el cónyuge pueden prodigar al incapaz, que aquel que están en capacidad de ofrendarle un hijo, un nieto, un abuelo o un bisabuelo. Agrega que el amor de un hijo es, en todos los casos, digno de valoración y respeto. Considera que la propia legislación ha establecido mecanismos como el desheredamiento, el divorcio o la separación de cuerpos y de bienes, con el objeto de sancionar, en cada caso concreto, al miembro de la familia que actúa en contra del amor filial o conyugal; pero, argumenta que mientras la sanción no se imponga resulta arbitrario establecer "una escala de amor, para con base en ella negarle a unos consanguíneos el derecho de atender el cuidado personal del incapaz, derecho que es además un deber que impone la propia normatividad legal (..)”. Concluye su argumentación con el ejemplo del padre declarado en interdicción por demencia a quien solo le sobreviven sus hijos y que la norma en controversia expone a los cuidados de un extraño que debe, además, protegerlo de sus propios descendientes.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El ciudadano José Camilo Guzmán Santos, actuando como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.

Considera que el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil no contraviene ninguna disposición de la Constitución Política, porque, a su juicio, el postulado de la buena fe que el ordenamiento constitucional protege concede a cada cual el derecho de exigir que los demás crean en su palabra, estima, además, que dicho postulado tiene enorme transcendencia en la confianza que debe acompañar a todas las actuaciones y que ésta es indispensable para la seguridad del tráfico jurídico y la eficacia de la gestión estatal. Estima que la buena fe no es un criterio eximente de la responsabilidad en que incurren quienes por acción u omisión, dolosa o culposa se hacen acreedores de la imposición de sanciones judiciales o administrativas y considera además, que este principio no puede convertirse en un pretexto para consentir en conductas lesivas del orden jurídico, porque esto haría al sistema jurídico inoperante. Aduce que la restricción de la acción de los familiares en el cuidado de la persona del incapaz, busca proteger de manera especial a quienes, por su condición mental, se encuentran en estado de debilidad manifiesta. De otra parte resalta, que si el Congreso Nacional proscribió o previno para que no se encomiende el cuidado de la persona del incapaz a determinadas personas, asi hubiese juzgado o imaginado en ellas actos censurables o reprobables, "esta presuposición en nada afectará la constitucionalidad de

la ley que bajo esa convicción expida", porque, estima que la prevención de un eventual dolo o aprovechamiento indebido, en que puedan incurrir aquellos a quienes se encargue el cuidado del incapaz, no admite controversia. Con relación al cargo formulado contra la norma en comento, por desconocer el principio constitucional de igualdad, argumenta que del mismo artículo que el actor considera violado -Art. 13 C.P.-, se deduce que no es posible construir un ordenamiento jurídico que otorgue a las personas idéntico trato dentro de una concepción matemática, ignorando factores de diversidad que exigen del poder público la previsión y práctica de diferenciaciones tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo formal, se favorezca la desigualdad; por lo tanto considera que la norma controvertida establece una discriminación positiva que se justifica plenamente. Para concluir sostiene que, como no existen derechos absolutos, el legislador puede reglamentar el ejercicio de todos estos y aduce que la condición de debilidad mental del incapaz justifica plenamente que se adopten medidas “apremiantes”, como la relativa a la prohibición de su cuidado personal, por parte de quienes tendrían derecho de heredarle.

2. Intervención ciudadana El ciudadano Carlos Fradique Méndez interviene para coadyuvar la pretensión del actor.

Inicialmente se detiene en los artículos 550, 552 y 558 del Código Civil para formular los que, a su juicio, serían los problemas jurídicos en los cuales esta Corporación debería detenerse al decidir con respecto de la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 552 de dicho

ordenamiento, interrogantes que formula en los siguientes términos: " a) ¿Por qué razón, cuando se nombra un solo curador, él puede encargarse del cuidado de la persona y de los bienes del pupilo, sin interesar si está llamado o no a heredarle y por qué cuando se nombran dos o más, el encargado del cuidado de la persona no debe estar llamado a heredarle? ¿Por qué confiaría en el cónyuge, y no en el compañero permanente en el evento de que éste no fuera considerado sucesor? b) ¿Por qué razón, cuando se nombra un solo curador, se confía totalmente en él, para encargarle el cuidado de la persona y de los bienes del pupilo, y por qué cuando se nombran dos o más, para encargar el cuidado de la persona solamente se confía en quienes no estén llamados a heredar al pupilo, salvo que se trate de sus padres, cónyuges?" Aduce que al responder el primer interrogante se encuentra una discriminación evidente, que rompe con el principio de la igualdad y, así mismo considera que la respuesta a la segunda pregunta demuestra la existencia de una grave desconfianza, que va en contra del principio de la buena fe. Seguidamente formula dos interrogantes más, con idéntico propósito: "a) ¿Puede la ley, sin violar la [C]onstitución, discriminar a las personas llamadas a ejercer la curaduría cuando se nombran dos curadores y no discriminarlas cuando se nombra solo un curador? b) ¿Puede la ley, sin violar la [C]onstitución, desconfiar de algunas de las personas llamadas a ejercer la curaduría cuando se nombran dos

curadores y no desconfiar cuando se nombra solo un curador? " Respecto del principio de igualdad afirma que es "una fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades, la cual se realiza mediante la misma protección y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminación.” Agrega que cuando se presentan desigualdades la ley debe establecer diferencias para corregirlas, sin que esta intervención legislativa pueda considerarse violatoria del principio de igualdad. Se refiere al artículo 83 de la Constitución Política para afirmar que el postulado de la buena fe no es unívoco porque, a su parecer, depende de diversas circunstancias que en cada momento y atendiendo a la sociedad de la cual se trate hacen que una conducta sea correcta para unos y no para otros. Añade que aun cuando el colombiano del común no presuma, habitualmente, que los demás obran conforme al postulado de la buena fepara ilustrar su afirmación utiliza algunos ejemplosconsidera que "lo cierto es que la Constitución añora una conducta diferente y supone que todos actuamos sin ánimo de dañar, de engañar, de torcer el buen curso del diario acontecer del ser humano y de la sociedad.” Arguye que hay una abierta contradicción entre el artículo 552 del Código Civil Colombiano, cuyo texto encuentra igual al que en el Código Chileno se enumera como 464 y los artículos 550, 524 a 530 de nuestro ordenamiento, la cual expone así: - Que el guardador de una persona interdicta tiene una doble función de la cual no se puede desligar, según lo dispone el art. 430 del C.C., puesto que

debe velar por el cuidado de la persona interdicta y de su patrimonio. -Que el juez, con el objeto de elegir a la persona que más garantías ofrezca respecto de la persona y bienes del pupilo, puede elegir entre los relacionados en el Art. 550 del C.C., elección que bien puede no recaer en los parientes cercanos. Afirma que si el juez, ante la necesidad de proveer una guarda, debe elegir a aquellos que no considera aptos para su ejercicio, simplemente por el hecho de que no están incluidos en la prohibición y prescindir de quienes, siendo aptos no pueden ser nombrados, se estaría obligando al juez a decidir en contradicción con la razón. Por lo anterior estima que debe declararse inconstitucional el inciso segundo del articulo 552 y el artículo 519 del mismo ordenamiento, para que el juez pueda decidir libremente a quien designa como curador del demente, pudiendo elegir a la persona que a su juicio desempeñe mejor su gestión. Aduce que no encuentra ninguna razón que obligue al juez a desconfiar de los abuelos, bisabuelos, hijos, nietos, tíos y hermanos del incapaz, por ello considera que le asiste razón al actor al solicitar que el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil sea excluido del ordenamiento. Para concluir, solicita a esta Corporación que se integre al estudio y posterior decisión respecto de la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 552 el artículo 519 del Código Civil, porque a su juicio regulan la misma situación. Para sustentar su afirmación cita al profesor Manuel Somarriva, el que, a su decir, sostiene que el artículo 464 del Código Civil

Chileno -Art. 552 del Código Civil Colombianoes un precepto semejante al artículo 430 de dicho ordenamiento -Art. 519 de nuestro estatuto civil-, en cuanto en las dos disposiciones se observa el temor de que los herederos puedan atentar contra la vida del incapaz, ante la expectativa de sucederle.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Representante del Ministerio Público se detiene, inicialmente, en la figura de la curaduría para calificarla como un instrumento concebido para proteger a los incapaces y afirma que, atendiendo a su origen, puede clasificarse en testamentaria, legítima o dativa.

Sostiene que “parece contradictorio que se encuentre en dos normas del mismo ordenamiento disposiciones contrarias”. Para fundamentar su apreciación transcribe el aparte de una obra1 denominado “Del cuidado personal del demente en entredicho”, en el cual se diferencia el cuidado personal del demente del cuidado del pródigo y transcribe el artículo 552sin decir de cual ordenamiento-, para concluir que el “Código” es más severo con la curaduría del demente que con la del menor, severidad que encuentra incongruente, porque al decir del autor, se llama "a los ascendientes, a ejercer la tutela, y rehusar, sin embargo, a los hijos el cuidado de la persona del demente para concederlo a los padres”. Respecto de esta aparente contradicción la Vista Fiscal considera que al parecer se estaría desligando la administración de los bienes del incapaz de su cuidado personal y que éste se estaría confiando a sus padres. Se apoya en la Sentencia C-742/ 1998, de la cual trae apartes -esta

sentencia encontró ajustados a la Constitución Política los artículos 537 y 592 del Código Civil, que prohiben a los hijos ejercer la curaduría del padre disipador-, para afirmar que se trata de supuestos diferentes, porque, 1 Chapeau Uribe . “Tratado de Derecho Civil” París. 1899. Citado por la Vista Fiscal. mientras el disipador es un incapaz relativo, frente a quien procede el concepto de familia basada en la autoridad de los padres, la incapacidad absoluta del demente hace inoperante esta estructura. Agrega, que constituye prueba fehaciente de esta diferencia la circunstancia de que el artículo 550 del Código Civil encomiende la administración de los bienes del demente a sus hijos, mientras que las normas que esta Corporación declaró constitucionales, en la sentencia en mención, prohiben a los hijos administrar los bienes del pródigo. Con respecto del eventual desconocimiento del principio de la buena fe, en que la demanda fundamenta uno de sus cargos, recurre a las sentencias C544/94 y T534/92, de ésta Corporación para afirmar que “la buena fe se ha establecido precisamente para enmarcar las actuaciones de los particulares, como es del caso, dentro de los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, y que como consecuencia, se presume por parte del constituyente que dicho proceder no inspira daño o falta alguna, y que de llegarse a cometer, tendría que comprobarse.” Para concluir sostiene que para la época en que se redactó el Código Civil no se advertía el principio de la buena fe como un mandato superior; empero que de conformidad con la Constitución Política no se puede prohibir a los herederos del incapaz su cuidado personal, porque se iría en

contravención del mandato constitucional. Además encuentra ilógico que la misma prevención no se tenga en cuenta para prohibirles a los descendientes la administración de los bienes del pupilo. En relación con el cargo formulado, porque la disposición en estudio desconocería el principio de igualdad, considera que para establecer un tratamiento diferente entre la administración de los bienes y el cuidado personal del demente, debe existir una justificación objetiva y razonable fundamentada en la finalidad que la diferencia de trato persigue, empero como no encuentra dicha justificación, estima que la incongruencia hace la diferencia discriminatoria, razón que considera suficiente para que el inciso acusado se excluya del ordenamiento jurídico.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, porque la disposición acusada hace parte del Código Civil que es una ley de la

República.

2. El Problema jurídico planteado.

Corresponde a esta Corporación determinar si el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil, en cuanto dispone que “El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle a no ser su padre o madre, o su cónyuge.”, quebranta los artículos 13 y 83 de la Constitución Política, pues, al decir del actor, se discrimina a algunos ascendientes, a los descendientes y a los colaterales de quien adolece de demencia, porque se los excluye de su guarda y cuidado,

mientras que, a su juicio, sin justificación, se permite confiar esta labor a sus padres y a su cónyuge. Asimismo deberá considerarse si esta exclusión desconoce el postulado de la buena fe, porque el actor estima que se aparta de la asistencia del incapaz a quienes tienen derecho a sucederle, bajo la presunción de que éstos podrían atentar contra su vida.

3. Improcedencia de hacer extensivo el estudio y posterior decisión a disposiciones del Código Civil no demandadas.

El ciudadano coadyuvante solicita a esta Corporación acceder a la pretensión del actor declarando inconstitucional el inciso segundo del artículo 552 del estatuto civil, además pretende que la decisión incluya al artículo 519 del mismo ordenamiento, porque estima que las dos disposiciones regulan la misma situación. Igualmente, a manera de interrogatorio plantea a la Corte la necesidad de pronunciarse respecto de las contradicciones que advierte entre el artículo 552 del Código Civil -del cual hace parte el inciso demandadoy los artículos 524 a 530, 550 y 558 ibídem. Así mismo, la Vista Fiscal expone su inquietud con relación a la aparente contradicción que se presentaría entre la disposición en estudio y el artículo 550, una y otro del Código Civil. En primer término, la Corte deberá recordar que la competencia que le asigna la Constitución Política para ejercer la guarda de su integridad no es oficiosa -Art. 241 C.P.-, por ello esta Corporación ha sostenido que solo para evitar una decisión inhibitoria o cuando la necesidad de garantizar la eficacia de una eventual declaratoria de inconstitucionalidad lo requiera, le

es dable hacer extensiva la atribución recibida del ordenamiento constitucional a disposiciones no demandadas. Se ha pronunciado así la Corporación: “ (… ) En este sentido, es preciso resaltar, “(…) ”, el carácter excepcional que tiene la unidad normativa, pues ella sólo procede cuando es necesaria, para evitar que un fallo sea inocuo, o para proferir una decisión de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano, pero que exige el análisis integral de toda la norma de la cual hace parte. (… ) Así las cosas, la unidad normativa es procedente cuando, como ocurre en el presente asunto, es necesaria para emitir un pronunciamiento de fondo sobre un aparte de una disposición que ha sido demandada por inconstitucional, y que aunque tiene contenido e identidad propia, se encuentra directamente ligada con otros contenidos jurídicos de la misma norma que hacen necesario que la sentencia efectúe el análisis integral de la misma, conformando en consecuencia la proposición normativa (..)” 2 Así las cosas, teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil –en estudiotiene contenido jurídico propio, circunstancia que posibilita a la Corporación para adoptar una decisión de fondo y en razón de que no se advierte la presencia en el ordenamiento jurídico de disposiciones que deban excluirse conjuntamente con la norma acusada, con miras a que una eventual declaración de inexequibilidad sea eficaz, el estudio y posterior decisión, que ocupa a la Corte, se circunscribirá a la disposición controvertida por el actor. Lo anterior por cuanto a la Corte, contrario a lo afirmado por el ciudadano

coadyuvante, le resulta claro que el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil y el artículo 519 del mismo ordenamiento, son disposiciones diferentes puesto que, aunque una y otra excluyen del cuidado de la persona física del incapaz a quienes tendrían derecho de sucederle, exceptuando a sus padres y a su cónyuge, empero, el artículo 519 del estatuto civil instruye con respecto a la residencia y el cuidado de la persona misma del menor, mientras que el inciso segundo del artículo 552 ibídem lo hace con relación al cuidado de la persona del demente, diferencia que excluye, de suyo, una pretendida integración normativa por identidad, porque de declararse inconstitucionalidad únicamente la norma demandada, manteniendo, por ende, en el ordenamiento jurídico el artículo 519 del Código Civil -no demandadola decisión cumpliría, plenamente, con su propósito de guardar la Constitución Política. Igualmente, la Corte considera que no resulta procedente integrar a la decisión que deberá adoptarse, las otras disposiciones relacionadas por el ciudadano coadyuvante que no fueron demandadas, porque los artículos 2C-740/99 . Consultar además Auto 1/92; Auto 12/92; C-560/97; Sentencia C-019-93; C-089A/94; C188/94; 397/94; C-397/95; C-434/92; C-586/92; T-245/94; 429/93; C-565/98; C-356/94 ; C-472/95; C232/97; C-600/98. 524 a 530 del Código Civil regulan la “Curaduría del Menor”, el artículo

550 del mismo ordenamiento lo hace respecto de la “curaduría” legítima del sometido a guarda por causa de demencia y el artículo 558 ibídem se aplica cuando el sometido a interdicción adolece de sordomudez; mientras que el inciso segundo del artículo 552, en estudio, instruye con respecto a la designación de la persona a la cual puede confiarse el cuidado personal de quien carece de salud mental. No obstante y aunque las anteriores diferencias resultan evidentes, se deberá enfatizar en la distinción que el ordenamiento civil hace entre la guarda del demente y el cuidado físico de su persona, con el objeto de dar claridad respecto de la diferencia que debe hacerse entre la designación de quien habrá de guardarlo -Art. 550 C.C.- y la elección de aquel a quien se puede encomendar su cuidado –Art. 552 C.C.-3:  Tanto la guarda como el cuidado personal son instituciones diseñadas para proteger a quienes no pueden valerse por sí mismos -Arts. 264 y 428 C.C.-  La guarda puede ser general –Arts. 430 y 432 C.C.-, de bienes –Art.433 C.C.-, adjunta -Art.434 C.C.- o especial –Arts. 169 y 435 C.C.-. Es general cuando comprende la representación de la personalidad jurídica del incapaz y la administración de sus bienes -Art. 428 C.C.-  El cuidado personal comprende las facultades relativas a la asistencia física de quien no puede valerse ni decidir por sí mismo, su crianza, educación, orientación, formación, disciplina y rehabilitación -Arts. 253, 517, 518, 520 y 546 C.C.-.  El guardador general es el representante legal y además quien administra

los bienes del sometido a guarda, empero por este simple hecho no es el encargado de su cuidado personal, porque no sustituye a los padres del 3 Desde el Derecho Romano se ha distinguido la guarda destinada a completar la capacidad jurídica del incapaz -auctoritasy a administrar sus bienes -gestio-, del cuidado personal del incapaz. En efecto, los romanistas sostienen que la Ley de las Doce Tablas confió el cuidado personal del menor a su pariente más cercano, sin someterlo para el efecto a las prescripciones previstas para los guardadores y afirman que más tarde, debido a algunas experiencias negativas, se consideró prudente que el cuidado de la persona del incapaz no se encomendara a quienes estaban llamados por ley a sucederle, confiando su designación al pretor quien para cumplir su misión debía consultar a los parientes mas cercanos del incapaz. Se afirma que, en contraste, la guarda fue un figura entendida, hasta el derecho justinianeo, como de oportunidad para el guardador, razón por la cual no consultó los intereses del sometido a ella. – Consultar Claro Solar Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”. Tomo Cuarto. Editorial Jurídica de Chile. 1992, páginas 148 a 160-. incapaz, como tampoco a la persona designada especialmente para ello – Arts. 517 y 546 C.C.-.  El incapaz puede no estar sometido a guarda, empero, siempre debe tener una persona encargada de su cuidado personal–Art. 13 C.P., Arts. 3 y 6 C.M.-.  En caso de ausencia temporal o definitiva de los padres el juez

encomendará el cuidado personal del incapaz a un pariente; en subsidio esta labor la realizará el guardador y, en último caso, será ejercida por la persona o institución que el Estado determine –Arts. 430, 517 y 546 C.C., Arts 3 y 6 C.M.-.  El guardador general puede ser designado por los padres del incapaz mediante acto testamentario –Art. 443 C.C.- empero, si el otro padre viviese y el incapaz estuviere sometido a patria potestad, dicha designación no surtiría efecto – Art. 573 C.C.-; en subsidio de la designación testamentaria, corresponde al juez conferir en primer término la guarda del incapaz al cónyuge y a sus parientes – Art. 443 C.C.- y, en subsidio de los anteriores, la asignará libremente, salvo la preferencia establecida a favor del curador adjunto, en el evento de que esta guarda se hubiere dado –Arts. 443, 460, 461 y 462 C.C.-.  El cuidado personal del hijo es un derecho de los padres que la ley reconoce –Art. 253 C.C.-, por esto, solo en caso de ausencia o inhabilidad declarada de los mismos el juez podrá confiar su cuidado personal a otra persona o personas competentes –Art. 254 C.C.-.  En la designación del guardador legítimo del interdicto por causa de demencia se preferirá al cónyuge y en subsidio de éste el juez elegirá libremente entre los parientes relacionados en el artículo 550 del C.C.-.  El cuidado personal del incapaz, en ausencia de los padres, se debe encomendar, en primer luga