CC - C163-2021

Sentencia C-163/21

AGRAVACION PUNITIVA EN ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR-Exequibilidad condicionada En conclusión, existen situaciones en las que el artículo 211.7 (parcial) vulnera el principio non bis in ídem, al agravar la conducta descrita en el artículo 210 del Código Penal con base en los mismos hechos que ya tipificaron la conducta punible. Ello ocurre en circunstancias en las que la situación de discapacidad concreta en la que se encuentra el sujeto pasivo es la que determina necesariamente la condición de incapacidad de resistir del individuo afectado por la conducta sancionada en ese tipo penal. Bajo este supuesto, el sujeto activo se aprovecha de dicha situación, en donde: (i) las facultades afectivas o intelectuales de la persona están alteradas de tal forma que le es imposible dilucidar la realidad en la que está inmersa y autodeterminarse conforme a esa comprensión; o (ii) inhibir las posibilidades de oponerse materialmente al acceso carnal o acto sexual. De este modo, la situación de discapacidad particular de la persona invalida el consentimiento del sujeto pasivo.

DERECHO A INTERPONER ACCION PUBLICA DE

INCONSTITUCIONALIDAD DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA-Jurisprudencia actualmente aplicable DERECHO DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTADLegitimación para interponer demanda de inconstitucionalidad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga mínima de argumentación

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Ausencia de razones de inconstitucionalidad INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración

1 DERECHO PENAL-Significado de trastorno mental En definitiva, de las normas, la jurisprudencia y la doctrina reseñada, se colige que el trastorno mental –como elemento descriptivo del acceso carnal o acto sexual abusivos–, es una alteración en las facultades de raciocinio, del comportamiento o afectivas, que le impiden a la víctima comprender las acciones sexuales que comete el agresor respecto de ella. Con independencia de si el trastorno es leve, moderado o grave, éste debe impedirle al sujeto pasivo ofrecer su consentimiento libre y válido para la realización de las conductas sexuales. Por lo tanto, en los procesos penales, en principio, además de la prueba del trastorno mental del sujeto pasivo, se debe demostrar que esa alteración incidió en su capacidad de decisión y de compresión de la esfera sexual, pues es la libertad de elegir la que se protege el tipo penal. INCAPACIDAD PARA RESISTIR-Concepto (…) el concepto genérico de “incapacidad para resistir” abarca toda situación que inhibe a la víctima de toda posibilidad de rechazar la agresión sexual, pues no tiene opción de decidir libremente entre aceptar o no el

acceso carnal o acto sexual. DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del Legislador en el ámbito penal

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Límites PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional PROTECCION A PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Instrumentos internacionales que derivan obligaciones para el Estado PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección especial del Estado En consecuencia, en aras de proteger el derecho de este grupo poblacional a asegurar su autonomía y libertad en materia sexual, el agravante objeto de estudio materializa el deber constitucional de protección fundado en las condiciones singulares de vulnerabilidad y eventual desprotección de este grupo. Lo expuesto hace que las personas en situación de discapacidad requieran de una atención especial por parte del Estado y de la sociedad en general. El numeral 7º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en consecuencia, agrava con este propósito a los delitos sexuales establecidos en los artículos 205 a 210A de esta normativa. 2 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Consagración constitucional/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Prohibición de doble incriminación PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Dimensión de derecho fundamental/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Aplicación directa e inmediata PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Consagración internacional PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIATRIA PENAL-Límites que le impone el principio non bis in ídem PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Tienen derecho a decidir, en iguales condiciones que las demás personas, sobre todos los aspectos de su vida AGRAVACION PUNITIVA-Desconoce el principio de non bis in ídem cuando la causal en que se basa fue tenida en cuenta como elemento del tipo penal AGRAVACION PUNITIVA-Causal de agravación en delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con persona incapaz de resistir En conclusión, conforme al alcance los artículos 210 y 211.7 de la Ley 599 de 2000, existen diversas hipótesis que surgen a partir de la comisión de un acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. En una de estas situaciones, se configuran el tipo base y el agravante de manera aparente, esto es, cuando el sujeto pasivo se encuentra en una situación de discapacidad que lo hace incapaz de resistir un acto sexual no consentido. En estos casos, la condición que presenta el sujeto pasivo es valorada al tipificar la conducta punible y, por ende, el tipo base subsume el agravante

Referencia: Expediente D-13749.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 210 (parcial) y 211, numeral 7° (parcial) de la Ley 599 de 2000. 3

Demandante: Jorge Augusto Escobar

Porras.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo, Paola Andrea Meneses Mosquera, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Jorge Augusto Escobar Porras presenta ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 210

(parcial) y 211 numeral 7° (parcial) de la Ley 599 de 2000. A juicio del demandante, las disposiciones acusadas vulneran los artículos 28, 29 y 93 superiores, por quebrantar, a su juicio, el principio de non bis in ídem y el debido proceso. En efecto, el ciudadano estima, en primer lugar, que la incapacidad “es un estado o condición propia e intrínseca de determinados grupos poblacionales”1, como los menores de edad, adultos mayores, o personas en situación de discapacidad. Por tanto, asegura que el tipo penal contenido en el artículo 210 (parcial) de la Ley 599 de 2000, no especifica el grupo poblacional tutelado y se extiende a los grupos poblacionales anteriormente mencionados. Lo anterior, debido a su incapacidad física y

psíquica que, a su turno, origina su “situación de vulnerabilidad”. Paralelamente, considera que el numeral 7º (parcial) del artículo 211 del Código Penal, sobre agravación punitiva, también establece como sujetos pasivos del delito también a personas en situación de vulnerabilidad, ya sea por su edad o situación de discapacidad. Por esta razón, concluye que las normas demandadas, al valorar un mismo factor, desconocen el principio de non bis in ídem. Finalmente, aduce que las normas acusadas quebrantan el derecho al debido 1 Folio 3, escrito de demanda. 4 proceso y el principio de legalidad por su ambigüedad, indeterminación y falta de claridad.

2. En Auto del 12 de junio de 20202, la Magistrada Sustanciadora inadmitió la demanda de la referencia, por considerar que los argumentos originalmente esgrimidos por el accionante no cumplían con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia. Luego, el Auto del 13 de agosto de 20203, rechazó la demanda en relación con los cargos por violación al principio non bis in ídem en relación con los menores de edad y los adultos mayores, así como por desconocimiento del principio de legalidad. Sin embargo, admitió el reproche en contra de los artículos 210 (parcial) y 211.7

(parcial) del Código Penal por la presunta vulneración al principio non bis in ídem en lo correspondiente a las personas en situación de discapacidad.

En el mismo proveído dispuso: i) fijar en lista; ii) ordenar que se corriera traslado del proceso al Procurador General de la Nación para lo de su

competencia; iii) comunicar la demanda a los Presidentes de la República y del Congreso; iv) informar sobre el proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Defensoría del Pueblo y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado e indicaran las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones demandadas; y v) a efectos de rendir conceptos, invitar al Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP), al Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia–, al Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, al Grupo de Prisiones de la Universidad de los Andes, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS–, a la Fundación Saldarriaga Concha, a la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ), a la Federación Colombiana de Personas con Discapacidad Física (FECODIF), a la Federación Nacional de Sordos de Colombia –FENASCOL– y a las facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia (sede Bogotá), Libre de Colombia (Seccional Bogotá) y del Norte.

3. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Corte

procede a decidir la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS A continuación, la Sala transcribe el texto de las normas demandadas y se subrayan los apartes acusados: 2 Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16763

3Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=18492 5 “LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA: (…) “Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años. “Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…)

7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

(…)”

III. LA DEMANDA El ciudadano Jorge Augusto Escobar Porras presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 210 (parcial) y 211.7 (parcial)

de la Ley 599 de 2000. Consideró que esas normas violan el derecho al debido proceso y, en particular, el principio non bis in ídem en relación con las personas que cometen un acceso carnal o acto sexual abusivos con persona incapaz de resistir, cuando el sujeto pasivo está en situación de discapacidad. A juicio del ciudadano, la agravación punitiva prevista en el artículo 211 del Código Penal para el caso de las personas en situación de discapacidad ya está tipificada en el artículo 210 de esa normativa. En tal sentido, indicó que la aplicación del agravante a la misma conducta consagrada como delito, lesiona el debido proceso y el principio del non bis in ídem, puesto que cuando el delito se causa con personas en situación de discapacidad se incurre en conducta penalmente reprochable y, al mismo tiempo, por esa misma conducta, debe agravarse la pena. 6 El accionante refirió que las personas en condición de discapacidad tienen especial protección constitucional. Agregó que el artículo 210 del Código Penal, tipificó el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, lo cual incluye a dichas personas como sujetos pasivos de la conducta. Lo anterior, por cuanto “el estado de incapacidad de resistir puede surgir, entre otros, del trastorno mental o estado de inconsciencia”4, en la medida en que dichas situaciones impiden a la víctima oponerse a las pretensiones sexuales del victimario e inhiben la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador. De este modo, considera que la Corte debe seguir el precedente establecido en la Sentencia C-164 de 20195 en lo concerniente a menores de edad. Esa

providencia condicionó la exequibilidad de la expresión contenida en el numeral 7° referenciado, “en el entendido de que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal”, ya que desconocería el principio non bis in ídem. El demandante solicitó a este Tribunal condicionar la expresión “(…) en razón de (…) su discapacidad física, psíquica (…)” contenida en el artículo 211.7 del Código Penal, en el entendido de que no está llamado a agravar la pena tipificada en el artículo cuando se trate de persona en incapacidad de resistir. En suma, el actor concluyó que, cuando el sujeto pasivo de la conducta punible prevista en el artículo 210 del Código Penal es una persona en situación de discapacidad, no puede aplicarse el agravante contemplado para los delitos sexuales, particularmente, cuando se cometa en persona “en situación de vulnerabilidad en razón de su (…) discapacidad física, psíquica (…)”.

IV. INTERVENCIONES La Corte recibió ocho (8) intervenciones, en las cuales se presentaron diversas consideraciones sobre la validez de los artículos 210 y 211.7 de la Ley 599 de

2000. A continuación, la Sala sintetiza los argumentos expuestos por los participantes.

1. Solicitudes de inhibición

a. Fiscalía General de la Nación6 La Fiscalía General de la Nación solicitó que la Corte se declare INHIBIDA para decidir el asunto de fondo. En concreto, consideró que la demanda carece de aptitud sustantiva. Para la entidad la acusación no es clara, “porque el

4 Escrito de corrección de demanda. Folio 8. 5M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Esta intervención está disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23835 7 actor no explica el hilo argumentativo que lo lleva a…[proponer] la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas y los argumentos que presenta son confusos y poco comprensibles”7. Expuso que el actor hace alusión a la definición de “incapacidad” que trae la Real Academia de la Lengua Española. También, recuerda que el sujeto pasivo del delito de “acceso carnal o acto sexual abusivos (sic) con incapaz de resistir” es calificado. Sin embargo, manifestó que el ciudadano no explicó por qué el elemento constitutivo del tipo penal “el que acceda carnalmente a persona (…) en incapacidad de resistir”, consagrado en el artículo 210 del Código Penal, “genera una doble valoración de la conducta, si se tiene en cuenta el agravante incluido en el numeral 7 del artículo 211 ibídem, relacionado con la ‘discapacidad física, psíquica o sensorial’ del sujeto pasivo de la conducta”. De hecho, a su juicio, la argumentación del accionante es confusa, porque “(…) solicita que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión ‘si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de (…) su discapacidad física, psíquica (…)’ del numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que no está llamada a agravar la pena establecida en el artículo 210 Código Penal por trastorno mental. Lo anterior

en el evento que los artículos demandados sean aplicables a persona menor de edad”. En otras palabras, no es claro si el demandante solicita la exequibilidad condicionada de las normas acusadas porque considera que la vulneración del principio non bis in ídem se presenta cuando el sujeto pasivo es una persona i) en situación de discapacidad; ii) con trastorno mental; o iii) menor de edad en situación de discapacidad8. Aunado a lo anterior, para la Fiscalía, la demanda carece de especificidad. A este respecto, señaló que para el accionante: i) el sujeto pasivo del delito de “acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir” incluye a las personas en situación de vulnerabilidad en razón de su “incapacidad física/psíquica”; y, ii) que aquella incapacidad puede surgir de, entre otros, el “trastorno mental” o “estado de inconsciencia”. Sin embargo, no explicó la forma en que esta situación vulnera el principio non bis in ídem. En su lugar, aseguró que se transgrede el principio de legalidad, toda vez que “(…) no es lógico ni razonable que el legislador en el desarrollo del precitado artículo [210], introduzca de manera ambigua y tozuda una tercera condición del sujeto pasivo consistente en la misma ‘incapacidad de resistir’ sin clarificar si esta obedece a algún otro tipo de discapacidad a las previamente señaladas (estado de inconciencia (sic) o trastorno mental)”9. Además, el demandante afirmó que, cuando el sujeto pasivo del delito en mención es un menor de edad con trastorno mental, estado de inconsciencia, o cualquier clase de incapacidad, no es aplicable el numeral 7° del artículo

7 Expediente digital, intervención de la Fiscalía General de la Nación, folio 5. 8Ibidem, folios 5-6. 9Ibidem, folio 6. 8

211. Lo anterior, vulneraría el principio non bis in ídem. Sin embargo, no expuso los argumentos que llevan a dicha conclusión10.

Finalmente, el interviniente expresó que la demanda tampoco cumple el requisito de suficiencia, puesto que no manifestó los argumentos concretos que explican por qué los artículos 210 y 211.7 de la Ley 599 de 2000 vulneran el principio del non bis in ídem. En ese sentido, advierte que “(…) el actor no presenta una comparación que permita inferir la identidad entre las circunstancias fácticas descritas en el artículo 210 y en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, y de esta forma poder demostrar por qué se puede predicar una doble valoración de la conducta. En otras palabras, el accionante se limita a sostener que las disposiciones acusadas transgreden el principio del non bis in ídem, pero no desarrolla el cargo. Sólo menciona algunas afirmaciones generales que de ninguna manera explican el supuesto desconocimiento del artículo 29 de la Constitución”11. En suma, para la Fiscalía General de la Nación, la demanda no cumple con la carga argumentativa necesaria para demostrar una presunta inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, ni tampoco para despertar una duda mínima al respecto. b. Colegio de Abogados Penalistas de Colombia12 El Colegio de Abogados Penalistas de Colombia solicitó a la Corte declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre el artículo 210 de la Ley 599 de

2000. Lo anterior, en razón a que la demanda cuestionó la exequibilidad del artículo 210 por un argumento de conexidad normativa con el agravante acusado referenciado13. Sin embargo, para el interviniente, el actor no precisó razones que demuestren una oposición objetiva y verificable entre el artículo 210 y la Constitución. Lo expuesto porque “(…) el argumento central se condensa en el análisis del agravante y su aplicación simultánea con el tipo”14.

En relación con el aparte acusado del artículo 211 de esta misma normativa, el interviniente solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada, como se describirá más adelante.

2. Solicitudes de exequibilidad Las universidades Javeriana15, del Rosario16 y Libre17; el Ministerio de Justicia y del Derecho18 y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar19 defendieron

10Ibidem. 11Ibidem, folio 7. 12Esta intervención está disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23804 URL 7/12/20. 13Expediente digital, intervención del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, folio 14. 14Ibidem, folio 15. 15Esta intervención está disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=2314 9 la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 210 de la Ley 599 de 2000 y el aparte “en razón de su (…) discapacidad física, psíquica o sensorial”, contenida en el artículo 211.7 ibídem. Estos intervinientes sostienen, por un lado, que el tipo penal contenido en el artículo 210 del Código Penal presenta un sujeto pasivo calificado.

Particularmente, la víctima debe estar en “incapacidad de resistir”. Este concepto, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se refiere a una situación o interferencia que pueda anular o diezmar la capacidad de decisión del afectado, o impedir que dé su consentimiento consciente y libre. Esta incapacidad puede operar de varias formas que no están necesariamente relacionadas con el estado de inconsciencia o alguna perturbación física, tales como la debilidad extrema, la anemia exhaustiva, hipnosis, narcosis, sueño profundo, entre otras20. Por ende, este concepto abarca diferentes circunstancias materiales que afectan al sujeto pasivo, de tal forma que no pueda comprender el acto sexual perpetrado por el agresor o dar su consentimiento plenamente. 16 Esta intervención fue presentada por la señora Angie Daniela Yepes García, coordinadora del Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad del Rosario, y por Viviana Basto Vergara, Lored Camila Cáceres y Santiago Carvajal Goenaga, miembros activos de este grupo de investigación. La intervención está disponible en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23822 17Esta intervención fue desarrollada por J. Kenneth Burbano Villamarín, director de la facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, y Javier Santander Díaz, coordinador del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de esta misma universidad. La intervención está disponible en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23813 18Esta intervención está disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23612

19Esta intervención está disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=23806 20 Particularmente, la Pontificia Universidad Javeriana cita la Sentencia del 31 de octubre de 2012 (Rad.34494), M.P José Leonidas Bustos Martínez, en la que esta Alta Corte afirmó que el concepto de “incapacidad de resistir” es una “interferencia que pueda anular o diezmar severamente su capacidad de decisión, o de cualquier situación que la coloque en imposibilidad de otorgarlo [su consentimiento] con total conciencia y libertad” (folio 4). Por su parte, la Universidad Libre hace referencia a la Sentencia del 6 de mayo de 2009 (Rad.24055), en la que esta Sala estableció que esta noción es “el estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición” (folio 4) . La Universidad del Rosario indica que la “incapacidad de resistir” es la “imposibilidad de resistir el acto abusivo”, conforme a la Sentencia del 25 de noviembre de 2008 (Rad.30546), M.P Jorge Luis Quintero Milanés (folio 6). Asimismo, afirma que este Alto Tribunal ha determinado que los comportamientos de que trata el artículo 210 del Código Penal se cometen contra personas cuyas “capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativas o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos

sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición” (folio 6). El Ministerio de Justicia y del Derecho saca a colación la Sentencia del 27 de junio de 2006 (Rad.24955), M.P Alfredo Gómez Quintero, mediante la cual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entendió que la incapacidad de resistir es cualquier circunstancia que inhiba a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador “(…) entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo” (folios 6-8). Por último, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar define “incapacidad de resistir” como “aquellas situaciones en las cuales el sujeto pasivo del acceso carnal o del acto sexual está imposibilitado para expresar el consentimiento, libre y voluntario para oponerse a la conducta punible” (folio 4). 10 Por otro lado, señalaron que la noción de “persona en situación de discapacidad” tiene su fundamento en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad21. El modelo social de la discapacidad fue

adoptado en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. En concreto, manifestaron que este concepto abarca a las personas con ciertas características que, al interactuar con diversas barreras, impiden su participación plena y efectiva en la sociedad. Sin embargo, esto no significa que no tengan capacidad plena. Por el contrario, debe presumirse que tienen plena voluntad y decisión sobre sus actos22. En virtud de lo anterior, los intervinientes concluyeron que los términos de “incapacidad de resistir” y “discapacidad física, psíquica o sensorial” no son equiparables. Por tal razón, agravar el delito de “acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir” por cometerse contra una persona con “discapacidad física, psíquica o sensorial” no vulnera el principio non bis in ídem. Esto, por cuanto los artículos 210 y 211.7 buscan proteger a la víctima de supuestos de hecho diferentes. Por un lado, la incapacidad de resistir se presenta como consecuencia de circunstancias materiales que le impiden al sujeto pasivo comprender el acceso carnal o acto sexual perpetrado. Es decir, 21 Específicamente, la Convención citada por los intervinientes, en su preámbulo, literal e, establece que los Estados Partes reconocen que“(…) la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. En el literal n)

siguiente, dispone que estos Estados también reconocen “(…) la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”. Seguidamente, el inciso 2 del artículo 1° reza: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. También, el artículo 12 de esta Convención dispone que los Estados Parte reconocerán que las personas en situación de discapacidad tienen (i) derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica; y (ii) capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida. Finalmente, el artículo 25, literal a) establece que los Estados Parte “[p]roporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”. 22A este respecto, la Universidad Libre cita el artículo 1º de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, conforme al cual, la discapacidad es “una deficiencia física, mental o sensorial, (...) permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (folio 3). Asimismo, trae a colación las Sentencias T-1258 de 2008, M.P

Mauricio González Cuervo y C-042 de 2017, M.P Aquiles Arrieta Gómez, mediante las cuales la Corte indicó que en el caso de las personas en situación de discapacidad, “(…) se encuentra en un trastorno físico que provoca una limitación funcional cierta, que se ve agravada por un entorno físico y de infraestructura ajeno a sus necesidades” (folio 3). Finalmente, cita el artículo 5° de la Ley 1616 de 2013, que en su numeral 6 define discapacid