CC - C164-2019

Sentencia C-164/19

AGRAVACION PUNITIVA-Exequibilidad condicionada de causal de agravación en delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14) años Esta Corporación concluyó que al aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 7, del Código Penal, en lo relativo a que la conducta se cometiere sobre personas menores de 14 años en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, a quienes incurran en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, viola el principio del non bis in idem (CP art. 29), al desconocer los precedentes reiterados de la Corte que prohíben establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena, la misma circunstancia de hecho, que, en el caso bajo examen, se concreta en que la víctima sea una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años. Por este motivo y una vez acreditado que la conducta agravada recaía sobre un bien jurídico igual al protegido por el comportamiento punible, que ambos institutos son parte del mismo ordenamiento punitivo, que sus finalidades son idénticas y que la agravación carecía de un móvil que la justificara con independencia de la edad, se decidió –siguiendo el precedente señalado en la Sentencia C-521 de 2009 y en aplicación del principio de conservación del derecho–, que lo procedente era declarar la exequibilidad condicionada de la expresión: “Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad” contenida en el numeral 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en

el entendido de que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal. LEGITIMACION DE PERSONA CONDENADA PARA FORMULAR ACCION DE INCONSTITUCIONALIDADJurisprudencia constitucional A partir del Auto 242 de 2015, este Tribunal realizó un cambio en la jurisprudencia sobre la materia, en el sentido de advertir que la imposición de una condena, no excluye el derecho de las personas a que todas las leyes se ajusten al ordenamiento superior, por lo que resulta indispensable asegurarles la posibilidad institucional de controvertir su alcance, ante los jueces, cuando ellas desborden los límites previstos en la Constitución Política.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre oportunidad procesal para definir la aptitud de la demanda LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Límites Con respecto a los límites a los que se encuentra sometido el legislador en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, la Corte ha precisado que éstos son de dos tipos: explícitos, entendidos como las prohibiciones que de manera expresa le fija la Constitución al legislador en la materia, e implícitos, con los cuales se identifican las limitaciones regulatorias que surgen de la lectura y aplicación sistemática de la Carta Política. En virtud

de los primeros, y por expreso mandato de la Constitución, al legislador le está prohibido establecer las penas de muerte (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como también someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.P. art. 12). Por su parte, en lo que corresponde a los límites implícitos, ellos se materializan en el deber del Congreso de expedir normas que sean acordes con la realización de los fines esenciales del Estado (CP art. 2), cuyo contenido se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y que garanticen la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP arts. 2 y 5). PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Principios de especialidad, subsidiaridad y consunción AGRAVACION PUNITIVA-Causal de agravación en delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14) años vulnera el principio non bis in ídem/AGRAVACION PUNITIVACausal de agravación en delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14) años conlleva a que la misma circunstancia se convierta a la vez en elemento del tipo penal y en causa de agravación

Referencia: Expediente D-12881

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 208, 209 y 211, numeral 7, de la Ley 599 de 2000,

conforme a las modificaciones introducidas por las Leyes 1236 y 1257 de 2008

Demandante: Jorge Augusto Escobar Porras

2

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, el señor Jorge Augusto Escobar Porras presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 208, 209 y 211, numeral 7, de la Ley 599 de 2000, de conformidad con las modificaciones introducidas por las Leyes 1236 y 1257 de 2008.

En Auto del 21 de septiembre de 2018, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Justicia y del Derecho; a la Fiscalía General de la Nación; a la Defensoría del Pueblo; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a las Facultades de Derecho de las siguientes

Universidades: Externado, Libre, Cooperativa de Bogotá, Eafit de Medellín y Nariño, para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran en el proceso con el propósito de impugnar o defender las disposiciones acusadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de los preceptos legales demandados, destacando y subrayando los apartes cuestionados: “LEY 599 DE 2000

Por la cual se expide el Código Penal (…) Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El 3 nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. (…) Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos

anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual. 4. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años[1]. 5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

6. Se produjere embarazo. 7. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

1 En la Sentencia C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, se declaró exequible este numeral, “en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”.

4 8. <Numeral adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad”.

III. DEMANDA En criterio del actor, los artículos 208 y 209 del Código Penal, al tipificar los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, implícitamente están reconociendo la condición de fragilidad propia de la víctima, en razón de su edad. Dicha situación se deriva de las distintas normas que amparan a los niños, como ocurre, por ejemplo, con el Código de la Infancia y la Adolescencia y la Declaración Universal de los Derechos del Niño.

En este orden de ideas, a su juicio, cuando una persona es juzgada por alguno de los punibles en mención, no puede aumentarse su pena aplicando el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, en lo referente a la agravación por cometerse la conducta sobre una persona en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, toda vez que es claro que tal agravante ya se encuentra incluido dentro de los elementos de adecuación típica de los delitos bajo estudio, cuando allí se señala que la víctima debe ser menor de 14 años. De permitir su aplicación, como se deriva de la interpretación en conjunto de los artículos cuestionados, lo que se presenta es una violación al principio del non bis in idem, como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-521 de 20092, al pronunciarse sobre un caso con identidad al que ahora se expone, excluyendo

la obligatoriedad de los artículos 208 y 209 del Código Penal, respecto de la causal de agravación prevista en el numeral 4 del artículo 211 del estatuto en cita, relativa al aumento de la pena por incurrir en las conductas allí descritas frente a una persona menor de 14 años3. Ello salta a la vista en el asunto bajo examen, pues la condición física y psicológica de un menor de 14 años está directa y estrechamente relacionada con la situación de vulnerabilidad en razón de su edad, “de lo que surge la inaplicabilidad a la luz de la Constitución, del agravante establecido en el artículo 211 # 7, cuando el punible obedece a los arts. 208 y 209 ibídem”4, pues, de lo contrario, se vulneraría la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, en los términos previstos en el artículo 29 del Texto Superior5. 2 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 La norma en cita dispone que: “Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”. En la Sentencia C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, se declaró exequible este numeral, “en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”.

4 Folio 4. 5 En el aparte pertinente, la disposición en mención establece que: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (…)”. 5 Con todo, la norma no pierde su vigencia cuando el delito corresponde a una víctima mayor de edad, como ocurre, a manera de ejemplo, con las personas de la tercera edad, cuya fortaleza física o psicológica igualmente puede verse diezmada por el paso del tiempo. En conclusión, la línea argumentativa del actor se resume en el siguiente apartado: “La base de la inaplicación del agravante establecido en el # 7 del art. 211 del C.P., respecto de lo[s] punible[s] establecido[s] tanto en el art. 208 como en el art. 209 del C.P (…), por las razones de derecho expuestas anteriormente, consiste en que cuando el legislador penó tales conductas antijurídicas, típicas y culposas, y en la construcción de los artículos 208 y 209 utilizó la expresión: “(…) en menor de 14 años”, dejó inmerso el agravante establecido en el # 7 del art. 211 ibídem, en el entendido de que ‘la situación de vulnerabilidad en razón de la edad’ obedece precisamente a ‘su condición de menor de edad’, dado que se trata de una persona en desarrollo, tanto de su

personalidad (estructura psicoemocional), como de su aspecto físico/atlético, eventos estos que hacen inaplicable tal agravante”6.

IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho La Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho solicita a la Corte declararse inhibida para adoptar una decisión de fondo. Por una parte, considera que el juicio propuesto se enfoca realmente en un problema de adecuación típica y en la tasación que hacen los jueces de las penas, sin que exista un reproche directo de naturaleza constitucional7. Y, por la otra, afirma que el principio de non bis in idem se refiere en concreto al derecho que tiene un sindicado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo que no ocurre en el caso objeto de demanda, pues es distinta la comisión de los delitos que tienen como sujeto pasivo a los menores de 14 años, respecto del aumento punitivo que se prevé en la norma acusada, cuando tales ilícitos se cometieren frente a personas puestas en situación de vulnerabilidad. En conclusión, para el interviniente, la 6 Folio 5. 7 En particular, el Ministerio refiere al siguiente aparte de la demanda: “(…) Se hace imperativo un pronunciamiento de esa alta Corporación, partiendo del hecho de este tipo de vulneraciones de [derechos] y garantías de parte tanto de la FGN, jueces y magistrados, como de la inacción por parte del [Ministerio Público] / Defensoría en la salvaguarda de los mismos por la violación al principio universal del non bis in idem, en el entendido que tal principio hace parte del debido proceso, [como quiera que] (…) la mala

práctica de parte de la justicia ordinaria en cabeza de jueces y magistrados, de agravar con la aplicación del artículo 211 # 7 en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 C.P, [está generando] eventos nefastos para la población carcelaria (…), las condiciones de hacinamiento, [la falta de atención en salud], [etc.] // (…) Cuando el legislador penó conductas antijurídicas, típicas y culposas, y en la construcción de los artículos 208 y 209 utilizó la expresión: ‘(…) en menor de 14 años’, dejó inmerso el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 211 ibídem, en el entendido de que tal ‘situación de vulnerabilidad en razón de la edad’, obedece precisamente a la condición de menor de edad (> 14 años) (…) eventos estos que hace[n] inaplicable tal agravante (…)”. Folio 46. 6 garantía constitucional invocada por el accionante no cabe en el asunto subjudice, pues ella lo que prohíbe es que “(…) después de que ha terminado [un juicio] conforme a derecho, posteriormente se abra una investigación por el mismo hecho dentro la misma jurisdicción”8. 4.2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación 4.2.1. La Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicita, en primer lugar y en cuanto a los artículos 208 y 209 del Código Penal, que la Corte se declare inhibida para decir de fondo o, en subsidio, que se esté a lo resuelto en la Sentencia C-876 de 20119, frente a las expresiones:

“persona menor de catorce (14) años” y “con persona menor de catorce (14) años”, tal como fueron modificadas por la Ley 1236 de 2008, dada la existencia de una cosa juzgada constitucional. Y, en segundo lugar, en lo que refiere al artículo 211 del estatuto en cita, pide declarar la exequibilidad condicionada de la palabra “su edad”, en el entendido que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal. 4.2.2. Para comenzar, el interviniente refiere precisamente a estos dos últimos artículos, en el sentido de poner de presente que el actor no cumplió con una de las cargas mínimas previstas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, relativa a concretar una acusación de alcance constitucional contra las normas impugnadas, pues su demanda se enfoca en “desvirtuar la constitucionalidad de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal”10, por lo que no cabe proferir una decisión de fondo sobre los citados artículos 208 y 209, al no cumplirse con los requisitos argumentativos requeridos para provocar un juicio de constitucionalidad. En todo caso, la Fiscalía destaca que, dado que en la Sentencia C-876 de 201111, esta Corporación no delimitó en la parte resolutiva los efectos de su fallo12, se entiende que se configuró una cosa juzgada absoluta respecto de las expresiones: “persona menor de catorce (14) años” y “con persona menor de catorce (14) años” contenidas en los artículos 208 y 209 del Código Penal,

tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008. De ahí que, incluso en caso de considerar que existe un cargo que avale un pronunciamiento de la Corte, es su deber estarse a lo resuelto en la providencia en cita. 4.2.3. A continuación, la Fiscalía se detiene en el examen del numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, en el aparte que fue objeto de demanda, para poner de presente que los menores de 14 años son personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, como lo ha admitido la Corte, al disponer que son sujetos de especial protección constitucional13, “(…) por la situación 8 Folio 47. 9 M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Folios 59 y 60. 11 M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Expresamente se dice que: “Primero. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “…de catorce (14) años…” contenidas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.” 13 Se citan las Sentencias C-318 de 2003, T-466 de 2006, C-149 de 2009 y C-683 de 2015. 7 de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez (…)”14. Sobre esta base, el interviniente se pregunta si se viola el principio del non bis in idem, cuando el legislador establece, simultáneamente, como ocurre en el caso bajo examen, un elemento constitutivo del tipo penal como circunstancia de agravación punitiva (la vulnerabilidad en razón de la edad para menores de 14 años), y de la cual no podrá sustraerse quien realice la conducta.

Para dar respuesta a este interrogante, se recurre por la Fiscalía al desarrollo conceptual que sobre el citado principio se ha formulado en la jurisprudencia de la Corte, para destacar que este implica: “(…) la prohibición de (i) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada -absuelta o condenadaen un proceso penal anterior terminado; (ii) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta por una sentencia en firme; (iii) penar a una persona por un hecho por el cual ya había sido penada por una sentencia en firme; y, (iv) agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”15. Esta doctrina se asumió en la Sentencia C-521 de 200916, la cual constituye un precedente para la resolución del presente caso, pues en ella se examinó el agravante consagrado en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, en el que se disponía que la pena se aumentaría de una tercera parte a la mitad, entre otras, frente a los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, cuando “(…) 4. Se realizare sobre persona menor de catorce años.” Destaca la Fiscalía que la Corte concluyó que la norma allí demandada violaba el principio del non bis in idem, en el evento de que el agravante se aplicase a las conductas descritas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de

2000, porque “(…) (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico”. Con fundamento en lo anterior, según se afirma, esta Corporación declaró exequible el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, “en el entendido de que dicha causal no aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”. 14 Explicación de la Fiscalía en la que se toma como base la Sentencia T-029 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Sentencia C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. Énfasis del interviniente. Esta prohibición se conoce en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la imposibilidad de realizar una doble o múltiple valoración. Por virtud de la cual, el juzgador no puede “(…) valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP2150-2018 del 30 de mayo de 2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, radicación No. 51741. 16 M.P. María Victoria Calle Correa. 8 En este contexto, la Fiscalía resalta que la Sentencia C-521 de 2009 contiene una regla judicial directamente aplicable al caso sub-examine, pues lo que se

plantea es el mismo problema constitucional. Por consiguiente, a juicio del interviniente, “(…) si las conductas estipuladas en los artículos 208 y 209 del Código Penal cualifican al sujeto pasivo del tipo penal como un menor de 14 años, que es una persona en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, dicha circunstancia de agravación punitiva específica, contenida en el artículo 30 de la Ley 1236 de 2018, modificatorio del numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, no puede aplicarse a esta clase de delitos”17, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem, de ahí que deba declararse la exequibilidad condicionada de la expresión “su edad”, en el entendido de que no puede agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del ya mencionado Código Penal. 4.3. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal El profesional designado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita que se declare la exequibilidad de las normas acusadas. Para empezar, no se advierte cargo alguno respecto de lo previsto en los artículos 208 y 209 del Código Penal, toda vez que la demanda se enfoca en la causal de agravación señalada en el numeral 7 del artículo 211 del estatuto en cita, en lo que atañe a la posible vulneración del principio del non bis in idem. A juicio del interviniente, en el caso bajo examen, no se presenta la violación que se invoca, ya que la situación de vulnerabilidad no se genera por la edad,

como lo sugiere el actor, sino por la existencia de un determinado riesgo que está asociado a la condición de la víctima. Así, en su criterio, el menor de 14 años, por el solo hecho de serlo, no se encuentra en una “situación de vulnerabilidad ipso facto”18, sino cuando, por ejemplo, su edad se relaciona con la de ser un niño habitante de la calle o que está bajo la protección del ICBF. 4.4. Intervención de la Universidad Libre Una profesora del área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, junto con un estudiante de dicho centro universitario, solicitan a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del numeral 7 del artículo 211 del Código Penal. En su opinión, “agravar la situación de un condenado por uno de los punibles establecidos en los artículos 208 y 209 de [la Ley 599 de 2000], al aplicarle también el numeral 7 del artículo 211 ibídem, constituye una efectiva violación a los principios del debido proceso y non bis in idem, pues, tal y como lo argumenta el accionante, es claro que el criterio que usó el legislador para la creación de la circunstancia de agravación (…) fue el mismo que tuvo en cuenta para [la tipificación de los 17 Folios 67 y 68. 18 Folio 35. 9 comportamientos descritos en] los artículos 208 y 209 ibídem”19. Por ende, la expresión “en razón de su edad” debe ser condicionada, en el entendido que no puede agravar las conductas previstas en los citados artículos 208 y 209 del Código Penal, “en [las] cuales el legislador tuvo en cuenta la minoría de

edad (14 años) para la creación de [dichos] delito[s] autónomo[s]”20. 4.5. Intervención del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia La docente designada por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia pide a la Corte declarar la exequibilidad del numeral 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, “en el entendido de que la expresión: ‘en situación de vulnerabilidad en razón de su edad’ no puede ser endilgada como agravante de la conducta punible cuando se hayan imputado los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de actos sexuales abusivos con menor de catorce años”21. En particular, luego de referir a la Sentencia C-521 de 2009, la interviniente aclara que el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal no puede aplicarse a los tipos penales descritos en los artículos 208 y 209 del mismo estatuto, siempre que la agravación verse o tenga fundamento en la minoría de edad y no en las otras causales, pues es allí cuando se vulnera la prohibición de la doble valoración de una circunstancia, como parte del principio del non bis in idem. En efecto, la etnia, la discapacidad física, psíquica o sensorial, la ocupación u oficio, son hipótesis de mayor punibilidad distintas a la que origina la controversia sometida a decisión. Por otra parte, afirma que pueden darse situaciones en las que la edad se constituya en una causal de situación de vulnerabilidad, como puede ser el caso de las personas de la tercera edad, a quienes también se les considera sujetos de especial protección constitucional, y respecto de los cuales cabría

la agravación en delitos como el acceso carnal violento. Por ello, a fin de conservar el texto jurídico sometido a demanda, frente a otras circunstancias en las cuales cabe su aplicación, a juicio del interviniente, “(…) es necesario que la constitucionalidad del agravante contenido en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal (…) sea condicionada, en el sentido de que la interpretación constitucionalmente admisible, [es] la de que no se puede agravar la pena en los casos previstos en los arts. 208 y 209 del mismo estatuto, cuando la situación de vulnerabilidad sea la relacionada con la edad, en el entendido [de] que los tipos penales ya contemplaron tal situación”22.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 19 Folio 40. 20 Ibídem. 21 Folio 83. 22 Folio 89. 10 5.1. El Procurador General de la Nación solicita declarar la exequibilidad de las normas demandadas. En particular, respecto de los artículos 208 y 209 del Código Penal, sostiene que su consagración se origina en el ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador que, en el asunto subjudice, responde a la imperiosa necesidad de proteger el interés superior de los niños. 5.2. Por otra parte, en lo que atañe a las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 211 del Código Penal, se advierte que su aplicación genera el aumento de las penas por la comisión de los delitos contemplados en el Título IV de ese estatuto, circunscrito a las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, por lo que la causal de agravación que es

objeto de demanda, relativa a que el comportamiento punible se cometiere “sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio”, es común a los tipos penales de acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años, acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir y acoso sexual. Para la Procuraduría, en el caso bajo examen, no se presenta la identidad de sujetos, entre los mencionados en los artículos 208 y 209, y los que se derivan de la hipótesis de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 211, ya que la referencia a los menores de 14 años tiene establecida su propia causal en el numeral 4 del citado artículo, por lo que debe entenderse que la prevista en el numeral demandado es para los sujetos que superan dicha edad. Así las cosas, la controversia planteada ya fue solucionada con la Sentencia C-521 de 2009, pues allí se condicionó el numeral 4 del artículo 211, en el sentido de que no aplica respecto de los citados artículos 208 y 209 del Código Penal, por la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento