CC - C185-2019

Sentencia C-185/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Restricción negativa

COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL-Distinción

COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVADistinción

COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES

COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico DERECHO AL TRABAJO-Consagración constitucional/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental DERECHO AL TRABAJO-Especial protección del Estado DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades/DERECHO AL TRABAJO-Valor y principio orientador del Estado Social de Derecho La Constitución Política de 1991 se funda precisamente en la existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el trabajo se revela como valor fundante, principio rector del ordenamiento jurídico, derecho fundamental y deber social, en virtud del preámbulo y de los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior. La concurrencia de estos elementos limita el ámbito de libertad de

configuración normativa del legislador en la materia, por un lado, por cuanto le impone la obligación de garantizar unas condiciones laborales mínimas, como se enuncia justamente en el citado artículo 53 de la Carta; y, por el otro, porque lo somete al deber de intervención de las autoridades públicas en el contrato de trabajo, tanto en el ámbito administrativo como judicial, a fin de evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de una relación que se debe ejecutar bajo condiciones de justicia y dignidad (CP art. 25)

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS

FORMAS

FUNCION PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado SERVICIOS PUBLICOS-Regulación, control y vigilancia por el Estado FUNCIONARIO PUBLICO-Relación laboral con el Estado ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por la ley FUNCION PUBLICA-Definición MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exequibilidad de la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”

Referencia: Expediente D-12890

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”

Demandante: Yenny Andrea Rangel Rodríguez

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus

atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la ciudadana Yenny Andrea Rangel Rodríguez instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.

2 En Auto del 5 de octubre de 2018, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al Ministerio de Justicia y del Derecho; al Ministerio de la Protección Social; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Departamento Administrativo de la Función Pública; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Libre, Sinú, Cooperativa de Bogotá, Eafit de Medellín y Nariño, para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran con el propósito de impugnar o defender la disposición acusada. De acuerdo con el artículo 244 de la Constitución y el artículo 11 del Decreto

2067 de 1991, en el mismo Auto del 5 de octubre de 2018, se decidió comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República. Al tiempo que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1069 de 2015, se ordenó notificar esta actuación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez recibido el concepto del Procurador General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe el texto del precepto demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012, resaltando los apartes cuestionados por la accionante: “LEY 1607 DE 2012

(diciembre 26) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA “Artículo 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. 3 La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese

año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.”

III. DEMANDA En criterio de la accionante, la expresión legal cuestionada es contraria a los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución, así como al Convenio 156 de 1981 de la OIT1. El argumento central de la demanda se enfoca en señalar que se vulnera el derecho al trabajo de las madres comunitarias en condiciones de justicia y dignidad, en la medida en que se impide por parte del legislador la posibilidad de otorgarles la calidad de funcionarias públicas. Ello se traduce en la infracción del conjunto de garantías constitucionales que a continuación se exponen: - En primer lugar, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, la accionante argumenta que las madres comunitarias vienen desempeñando su labor desde hace más 60 años, en defensa de un grupo vulnerable como lo son los niños. Sin embargo, pese a la importancia del rol que cumplen, asegura que han estado sometidas a un régimen jurídico que desconoce sus derechos laborales y que omite de manera arbitraria las obligaciones que el Estado tiene con ellas, entre las cuales se encuentran la garantía del mínimo vital y móvil, referente a la protección de las condiciones materiales necesarias para asegurar una existencia digna, concepto que involucra la

salvaguarda de los derechos a la seguridad social y a un empleo estable y duradero2. En este sentido, afirma que la no aceptación de las madres comunitarias como empleadas públicas, “repercute (…) en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la adquisición de prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de seguridad social, [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre otros derechos que gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…) les está vedado o se encuentran en una condición de desventaja”3. - En segundo lugar, en lo que atañe al derecho a la igualdad, resalta que el objetivo de esta garantía es la de “(…) eliminar todo acto o manifestación de discriminación en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos laborales de las mujeres trabajadoras”4, especialmente 1 Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, el cual no ha sido ratificado por Colombia. 2 Folio 2 del cuaderno principal. 3 Ibídem. 4 Folio 4 del cuaderno principal. 4 de aquellas que están en una situación económica precaria, pertenecen a un sector socialmente deprimido, hacen parte de un grupo tradicionalmente marginado, tienen el estatus de la tercera edad y/o afrontan un mal estado de salud, tal como lo reseñó la Corte en la Sentencia T-480 de 20165, al describir la condición de las madres comunitarias. Para la actora, en atención al mandato del artículo 13 del Texto Superior6 y dada la situación de las mujeres como población históricamente marginada, el

legislador debió “proteger a las madres comunitarias que realizan una labor excelsa en la protección de [un grupo] vulnerable, [como lo] son los niños”, otorgando los beneficios propios que se derivan de un contrato de trabajo como empleadas públicas, “(…) tales como un salario estable, un tiempo de trabajo estable, prestaciones y seguridad social que les permitan no solo brindar esta atención a los niños (...) sino también”7 amparar y defender a su propia familia. A partir de lo expuesto, la demandante presenta un cuadro comparativo entre las madres comunitarias y los empleados públicos, en el que afirma que, por un lado, las primeras, pese a cumplir con determinadas funciones y satisfacer necesidades de educación y cuidado de los menores de edad, (i) no cuentan aún con la formalización de su trabajo, (ii) no se les reconoce la condición de servidoras en materia de remuneración y (iii) se sujetan al régimen de los independientes para el pago de la seguridad social; mientras que, por el otro lado, los segundos, cumpliendo igualmente con responsabilidades a su cargo, sí son (a) funcionarios al servicio del Estado, (b) cuentan con garantías de estabilidad y (c) tienen beneficios salariales y prestacionales, como se deriva de la Ley 909 de 20048. Para la actora, en la actualidad, “la única forma acogida por el ordenamiento jurídico para establecer una relación de dependencia es la de orden laboral, es decir, mediante un contrato de trabajo que supone una subordinación jurídica y que en el caso de las madres comunitarias no poseen; [vulnerando con ello] (…) [e]l espíritu de la Constitución Política de 1991”9.

• En tercer lugar, en lo que refiere al derecho al trabajo previsto en el artículo 25 de la Carta10, la demandante transcribe algunos apartes de la Sentencia T-480 de 201611, luego de lo cual parece entender que ante la imposibilidad 5 M.P. Alberto Rojas Ríos. En Auto 186 del 17 de abril de 2017, se declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y, en su lugar, se adoptaron una serie de decisiones tendientes a reconocer y pagar a favor de las madres comunitarias los aportes pensionales faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de acceder a la pensión de vejez, de conformidad con los términos de la legislación aplicable. Estas órdenes, a su vez, fueran declaradas nulas a través del Auto 217 de 2018, por falta de notificación del Consorcio Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo. 6 Particularmente en cuanto señala que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. 7 Folio 4 del cuaderno principal.

8 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 9 Folio 5 del cuaderno principal. 10 “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” 11 Específicamente los fundamentos 40 a 44. 5 de otorgarles a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, se les impide el acceso a las siguientes garantías mínimas a las cuales deben

tener derecho, en virtud de lo estipulado en el artículo 53 del Texto Superior, a saber: la proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y calidad de trabajo; el pago completo y oportuno de salarios; la libertad de escoger el sistema prestacional; la asignación de funciones e implementos de trabajo; la no reducción del salario, la aplicación del principio según el cual “a trabajo igual, salario igual”; la ausencia de persecución laboral, y el ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas. A continuación, aporta un cuadro con un listado de sentencias del año 2000, en las que se resalta como derecho estudiado el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias, luego de lo cual, con base en la Sentencia T-480 de 2016, afirma que no es posible alegar la falta de presupuesto para negar sus derechos laborales. En línea con lo anterior, refiere al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, para aclarar que su aplicación no solo se da en el ámbito de las relaciones privadas sino también en las de carácter público. - Finalmente, en cuanto al artículo 93 de la Constitución, la accionante cita jurisprudencia y doctrina sobre el bloque de constitucionalidad, con miras a señalar que las disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT12 y la Resolución de dicha organización relativa a la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la protección de la maternidad, resultan aplicables para garantizar la protección de las madres comunitarias.

Con sujeción a lo expuesto, como pretensiones de la demanda, se formulan las siguientes: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, ‘por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones’. Segundo.- [En subsidio] (…) que se expida una sentencia modulada integradora con el fin de contemplar dentro de la normatividad (…) que ‘las madres comunitarias son servidoras públicas’. (…)”13.

IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención conjunta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República14 12 Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. 13 Folio 17 del cuaderno principal. 14 Se trata de un único documento elaborado en conjunto por las citadas autoridades. Folios 39 y siguientes del cuaderno principal. 6 4.1.1. Los representantes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitan declarar la exequibilidad de la disposición parcialmente acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente, afirman que el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la vinculación a estos por las madres comunitarias se efectúa actualmente mediante un contrato laboral con las entidades administradoras del servicio, y resulta inviable predicar la existencia de una relación laboral con el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual “ha sido descartado de manera expresa y directa tanto por el legislador, como por la jurisprudencia que de manera constante y unívoca ha emitido la Corte Constitucional y que fue reiterada en la Sentencia SU-079 de 2018”15. Con sujeción a dicha premisa, los intervinientes sostienen que los regímenes de vinculación de las madres comunitarias y de los funcionarios públicos tienen diferencias sustanciales que impiden su equiparación, pero que tutelan en igual medida los derechos laborales de las personas a quienes se aplica cada uno de ellos. A su juicio, “el legislador está habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento legal distinto al que concede a los servidores públicos, derivado de las actividades sociales y de formación que aquellas deben cumplir en sus comunidades, que distan mucho de las funciones que [ejercen] los servidores públicos al interior de sus respectivas entidades”.16 En desarrollo de lo anterior, se presenta en la intervención un resumen sobre: (i) la evolución del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar17; (ii) el régimen jurídico del contrato de aporte que celebra el ICBF con asociaciones de padres de familia u otras organizaciones comunitarias, para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar que se brinda en dichos hogares18; y (iii) la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno a la contratación de las madres comunitarias19. 4.1.2. Sobre el primer punto, los intervinientes consideran que es necesario precisar que el ICBF en su estructura funcional no contempla programas de madres comunitarias. Existe la modalidad de atención a la primera infancia

denominada Hogares Comunitarios de Bienestar, de creación legal, que en su organización involucra a las asociaciones de padres de familia en calidad de administradoras de los recursos, incluyendo a un agente educativo de carácter 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Para este propósito citan el documento CONPES de 1986 que aprueba el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generación de Empleo, la Ley 89 de 1988, el Decreto 1340 de 1995 y el Acuerdo 21 de 1996. 18 Al respecto, se alude, principalmente, a la Ley 7 de 1979 y al Decreto Reglamentario 2388 de 1979. 19 En concreto, en cuanto a la inexistencia de un contrato laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, se alude a la reciente Sentencia SU-079 de 2018 y al Auto 186 de 2017, corregido a través del Auto 217 de

2018. 7 comunitario denominado madre o padre comunitario, como prestador de los servicios20.

En cuanto a lo segundo, los intervinientes afirman que el régimen jurídico del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se somete a un sistema normativo de carácter exceptivo, por “(…) las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a los que está obligado el Estado, [en su condición de] corresponsable con la sociedad y las familias, [y con] los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”21. En este orden de ideas, su prestación no se encuentra a cargo de ninguna autoridad estatal, sino que “es ejecutado directamente por la comunidad por intermedio de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias, para lo cual el

ICBF suscribe contratos de aporte con dichas asociaciones u organizaciones comunitarias”. Por virtud de este contrato, las asociaciones prestan sus servicios con base en los recursos que aporta el ICBF, los cuales se utilizan “para sufragar los siguientes conceptos: madre comunitaria, dotación, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños, y apoyo para servicios públicos, además incluye capacitación, supervisión y seguimiento”22. Frente al tercer punto, que, como ya se dijo, refiere a la contratación de las madres comunitarias, los intervinientes afirman que “[l]a línea (…) fijada por [este Tribunal en la] materia ha sido unívoca al reconocer un régimen jurídico especial aplicable a las madres comunitarias respecto de la relación surgida entre ellas y la entidad sin ánimo de lucro de beneficio social a la cual prestan sus servicios. Esta relación es de carácter civil, conmutativo, remunerado, y por efecto de la modificación ordenada en (sic) Ley 1607 de 2012, ahora es de carácter laboral, sin que, en evento alguno, el ICBF haya sido reconocido como parte de tal relación”23. Sobre el particular, se citan numerosas sentencias –desde el año 1998 hasta el 2015– que reiteran la inexistencia de cualquier clase de vínculo laboral entre las madres comunitarias y el ICBF24. Luego de lo cual se pone de presente la declaratoria de nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 201625 –que se apartó de dicho precedente al declarar la existencia de un contrato laboral entre 106

madres comunitarias y el ICBF–, decisión que se plasmó en el Auto 186 de 201726, que retomó el precedente sobre la inexistencia de dicho vínculo. Por último, se alude a la Sentencia SU-079 de 201827, en donde, aseguran, se argumentó que “existe una imposibilidad de que se estructure una relación 20 Folio 45 del cuaderno principal. 21 Folio 47 del cuaderno principal. 22 Ibídem. 23 Folios 48 y 49 del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. 24 Folio 49 del cuaderno principal. Las sentencias que aparecen reseñadas son las siguientes: SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-1029 de 2001, T-268 de 2012 y T-508 de 2015. 25 M.P. Alberto Rojas Ríos. 26 M.P. Alberto Rojas Ríos. 27 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 8 laboral entre la entidad [ya mencionada] y las madres comunitarias y sustitutas, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial del Programa de Hogares Comunitarios. En consecuencia, la Corte concluyó que el ICBF no tiene obligación alguna de reconocer acreencias de naturaleza laboral o relacionadas con aportes parafiscales a favor de las madres comunitarias”28. 4.1.3. Por otra parte, se expone por los intervinientes las diferencias que

existen entre, por un lado, los contratos –inicialmente civiles, hoy laborales– celebrados para la vinculación de las madres comunitarias y, por el otro, el régimen de vinculación legal y reglamentario de los funcionarios públicos del ICBF, con el propósito de evidenciar que “[d]urante la existencia de los Hogares Comunitarios de Bienestar y desde la creación del oficio de madre comunitaria hasta la fecha, ni el legislador, ni la línea jurisprudencial construida por la Corte Constitucional en esta materia, han reconocido la existencia de un relación legal y reglamentaria entre la madre comunitaria y el ICBF”29, siendo, por el contrario, descartada expresamente. En este sentido, explican que, bajo el régimen jurídico actual, previsto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (precepto legal demandado) y su Decreto Reglamentario 289 de 201430, las madres comunitarias son vinculadas a las Entidades Administradoras del Servicio (EAS) mediante contrato laboral de carácter privado, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Ello implica que se les reconoce a su favor, como a todo trabajador, el pago de un salario mínimo, el auxilio de transporte, las prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, dotación de vestido y calzado), los descansos remunerados y su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en la modalidad contributiva, siendo titulares de los beneficios que se otorgan en salud, pensión –por invalidez, vejez y sobreviviente–, auxilio funerario, riesgos profesionales, protección al cesante, sistema de subsidio familiar y

otros servicios sociales complementarios. En este sentido, a juicio de los intervinientes, es claro que “(…) el régimen jurídico laboral aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus derechos fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho sobre el cual se fundan los cargos propuestos por la demandante”31. Para resaltar las diferencias existentes entre las madres comunitarias y los servidores públicos presentan el siguiente cuadro32:

CONCEPTO SERVIDORES MADRES

PÚBLICOS COMUNITARIAS Empleador o ICBF Entidad Administradora contratante del Servicio (EAS) 28 Folios 52 y 53 del cuaderno principal. 29 Folio 54 del cuaderno principal. 30 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.” 31 Folio 55 del cuaderno principal. 32 Este cuadro es una réplica del elaborado por los intervinientes, el cual, por razones prácticas, excluye tan solo las referencias puntuales a todas las normas de derecho público y del Código Sustantivo del Trabajo que se invocan. 9 Establecimiento Entidades sin ánimo de público que se lucro, representadas por Naturaleza jurídica del encuentra actualmente distintos tipos de empleador o adscrito al organizaciones de contratante Departamento naturaleza privada Administrativo para la Prosperidad Social Acto administrativo Contrato de trabajo, a Acto de vinculación (resolución de término fijo o nombramiento) indefinido Naturaleza de la Legal y reglamentaria Laboral vinculación Trabajadores Categoría del personal Empleados públicos

dependientes Concurso público de méritos en el caso del personal de carrera. Sin concurso y sin Por su parte, en la requisitos para su Presupuesto para el designación de los ingreso de estudios, ingreso o vinculación empleados de libre experiencia y nombramiento y comportamiento remoción son tenidos en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia Calificación satisfactoria en el servicio para el personal de carrera. Requisitos de Sujeta la vigencia del No designación del permanencia contrato funcionario que no superó el proceso meritocrático para el personal nombrado en provisionalidad Ley 909 de 2004, arts. CST, art. 62 Causales de retiro 41 y 44 En el ICBF son 6.000 Las madres cargos comunitarias ascienden Rango total del a 69.000, incluyendo personal vinculado dentro de ese total a los padres comunitarios Normas de derecho Código Sustantivo del Régimen legal público Trabajo Normas de derecho Código Sustantivo del Régimen prestacional público Trabajo 10 Régimen de Normas de derecho Código Sustantivo del administración de público Trabajo personal Para que una persona de la comunidad pueda cumplir con el oficio de madre comunitaria, debe presentar una solicitud acompañada por los certificados y documentos señalados a continuación: (i) Escolaridad; (ii) Condiciones óptimas de salud; (iii) Disponibilidad de tiempo; (iv) Aceptación Títulos académicos y

Requisitos que deben familiar de facilitar de certificados de acreditar para ser manera solidaria los experiencia laboral servidores públicos o espacios requeridos exigidos por la ley para trabajar como para prestar el servicio; para el ejercicio del madres comunitarias (v) Antecedentes empleo judiciales; (vi) Haber residido en el sector donde funcione el Hogar Comunitario de Bienestar, por lo menos durante un año; (vii) Tener entre 20 y 45 años al momento de su ingreso; (viii) Ser reconocido en la comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos Que exista un cargo público en la planta de personal del ICBF, que se cuenten con los recursos para la Que se tengan las Requisitos para la provisión del empleo, condiciones vinculación que exista un presupuestales para la nombramiento, que se contratación de las AES posesione la persona y que presente su declaración de bienes y rentas Régimen de De tipo fiscal, penal, Código Sustantivo del 11 responsabilidades del disciplinaria y Trabajo, arts. 58, 60, personal patrimonial (acción de 62, 191, 464 y 483. repetición) Régimen de inhabilidades e Normas de derecho No existe incompatibilidades público aplicables al personal A partir de la presentación de este cuadro, los intervinientes afirman que las diferencias existentes impiden equiparar las vinculaciones y el tratamiento legal de las madres comunitarias con las de los servidores públicos y obligan a “concluir que, en este caso, el principio constitucional de igualdad autoriza

un trato diferenciado entre uno y otro grupo, en virtud de la máxima de tratamiento diferente a situaciones de hecho diferentes”33. En particular, se destaca que el Congreso no puede darles a las madres comunitarias el carácter de servidoras públicas, pues este régimen solo es aplicable “(…) cuando el empleador [es] alguna de las entidades que conforman la administración pública, categoría a la que no pertenecen las asociaciones de padres y madres comunitarias que las contratan”. Los intervinientes también plantean el impacto fiscal que conllevaría la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la norma demandada, en el sentido de aclarar que el sobrecosto que generaría vincular directamente a las madres comunitarias dentro de la planta de personal del ICBF, “afectaría la estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio macroeconómico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal”34. Además, el aumento en la citada planta vulneraría el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe el crecimiento en términos reales de los gastos de personal de las entidades del orden nacional35. 4.1.4. Con base en lo expuesto, se procede por los intervinientes a realizar un pronunciamiento expreso sobre los cargos de la demanda, descartando la procedencia de cada uno de ellos, a partir de los siguientes argumentos: - Sobre la presunta violación del artículo 1º, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, los intervinientes aseguran que el legislador no está obligado a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el Congreso tiene un amplio

margen de libertad de configuración normativa. En este caso, como se infiere 33 Folio 60 del cuaderno principal. 34 Folio 64 del cuaderno principal. Agregan que “[p]ara la vigencia 2018, los costos asociados a los servicios prestados por las madres comunitarias tradicionales ascienden a $716.649 millones. Si se aprobara su vinculación directa al ICBF, como lo pretende la accionante, estos costos ascenderían aproximadamente a $922.381 millones, es decir $205.731 millones adicionales de gasto recurrente no contemplado en el presupuesto de la entidad ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo o el Marco de Gasto de Mediano Plazo de los secto