CC - C188-2022

Sentencia C-188/22

CONTRATO DE FRANQUICIA-Regulación de condiciones técnicas, obligaciones y régimen de responsabilidad delimita la libertad económica Regular las materias a las que se refiere el artículo demandado -condiciones técnicas de la franquicia, deberes de las partes y régimen de responsabilidadexigirá caracterizar las operaciones que constituyen franquicia, identificar las obligaciones de quienes concurren a su celebración, precisar las consecuencias derivadas de su incumplimiento y, en ese caso, el alcance de la obligación de reparar. De esta manera ello implica (i) fijar las fronteras de la franquicia respecto de otro tipo de acuerdos comerciales; (ii) definir las condiciones de existencia, inicio y terminación; y (iii) configurar la autonomía contractual, mediante límites a las estipulaciones contractuales o señalando reglas supletivas cuando las partes guarden silencio. Bajo esta perspectiva, se confiere al Gobierno Nacional una competencia que le permite diseñar un tipo contractual y, en esa dirección, trazar el rumbo que los interesados en adecuar a él su comportamiento deben seguir. De ese modo la competencia asignada puede interferir las diferentes dimensiones que se anudan a la libertad contractual dado que, en realidad, la disposición acusada permite fijar el “régimen jurídico” del contrato de franquicia. Es por esa dilatada competencia conferida al Gobierno, que la regulación que a su amparo se expida tiene por objeto, y puede tener por efecto, una delimitación integral de la libertad de contratación -en sus diferentes manifestacionesrespecto del referido contrato. CONTRATO DE FRANQUICIA-Reglamentación por el Gobierno

desconoce reserva de ley Para la Corte es inconstitucional asignar al Gobierno Nacional la competencia para reglamentar las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y el franquiciado. Si bien la disposición acusada (i) indica el objetivo de la intervención -promover el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de MiPymes-, (ii) refiere de manera genérica la materia sobre la que recae - contrato de franquiciay (iii) establece el instrumento mediante el cual tiene lugar la intervención -el reglamento-, es claro que ella carece de reglas claras y precisas que determinen el alcance de la competencia del Gobierno Nacional. Conforme a ello, esta atribución desconoce la reserva de ley que se desprende de los artículos 150.21, 333 y 334 de la Constitución y, por esa vía, vulnera el principio de separación funcional del ejercicio del poder público (art. 113) CONSTITUCION ECONOMICA-Definición y composición/INTERVENCION EN LA ECONOMIA-Finalidad En la Carta Política de 1991 es posible reconocer una Constitución Económica. Dicha categoría ha sido definida “como la parte del Texto Fundamental que sienta los principios superiores que orientan y fundan la posición del Estado en relación con la economía y los derechos de los asociados en este mismo ámbito”. Se encuentra conformada “por las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la 1 actividad material productiva”. Este punto de partida implica que de sus disposiciones deriva un haz de reglas y principios que establece (i) los

propósitos de la intervención del Estado en actividades relacionadas -entre otras cosascon la producción, circulación y consumo de bienes y servicios (arts. 150.21 y 334). Igualmente, bajo esta idea (ii) tiene lugar el reconocimiento de la libertad de empresa y la libre competencia económica (art. 333), en virtud de las cuales las personas pueden concurrir al desarrollo de diferentes actividades económicas. INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Alcance de la reserva de ley INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIAConcurrencia de varios poderes públicos y diferentes instrumentos de regulación/INTERVENCION ECONOMICA-Facultad del Congreso (…) la Sala considera que “aunque la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo a través de distintas autoridades públicas y de diversos instrumentos, por expreso mandato constitucional, el primero en cumplir con esa labor es el Congreso de la República”. Por ello, es a esa corporación a quien “le corresponde señalar los criterios conforme a los cuales, las demás autoridades intervendrán en la economía, así como los instrumentos y los límites que deben seguir en el ejercicio de esa potestad”. CONTRATO DE FRANQUICIA-Naturaleza (…) el contrato de franquicia, a pesar de que ha sido nominado en algunas disposiciones de orden tributario y contable, no cuenta con una regulación que se ocupe de sus principales elementos. Ello implica que se trata de un contrato atípico de naturaleza comercial para cuyo desarrollo la autonomía negocial y las prácticas mercantiles ocupan un lugar decisivo. Igualmente, en atención a las reglas que han sido definidas en la jurisprudencia, ante la existencia de las lagunas, estrechamente vinculadas a la propia idea de los

contratos atípicos, resultará procedente acudir a la analogía a fin de enfrentar los vacíos. LIBERTAD ECONOMICA-Definición/LIBERTAD ECONOMICA-Comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia/LIBERTAD DE EMPRESA-Garantías que comprende/LIBRE COMPETENCIA-Prerrogativas que compren La libertad económica se define como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según su preferencia, vocación e idoneidad, con miras a generar, mantener o incrementar patrimonio”. Esa libertad se desdobla a su vez -ha dicho la jurisprudenciaen dos libertades específicas que encuentran su lugar también en el artículo 333. La libertad de empresa reconoce la posibilidad de “afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Ha indicado, en otras palabras, que dicha libertad implica “la libertad de 2 organización de los factores de producción” así como “la facultad de participación en el mercado a través de actividades empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios”. A su vez, la libre competencia implica la garantía de concurrir al mercado ofreciendo las condiciones y ventajas comerciales que los competidores estimen del caso. Impone al Estado el deber de asegurar la posibilidad de que “un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones”

emprendan “sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.” Según la Corte “supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita”. LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA-Límites y restricciones DESLEGALIZACION-Configuración POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa

Referencia: Expediente D-14461

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de la Ley 2069 de 2020, “[p]or medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”

Demandante: Carlos Carvajal Montoya

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022)

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Carvajal Montoya demanda el artículo 11 (parcial) de la Ley 2069 de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, cuyo contenido se transcribe y subraya a continuación: LEY 2069 DE 2020

(diciembre 31) Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia. El Congreso de Colombia 3

DECRETA: “ARTÍCULO 11. DE LAS FRANQUICIAS. El Gobierno Nacional promoverá el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de MiPymes. Para estos efectos,

reglamentará las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y el franquiciado, a que haya lugar. Las condiciones técnicas y estrategias definidas por el Gobierno Nacional para promover el modelo de franquicias como alternativa de emprendimiento, en ningún momento podrán representar mayores beneficios que los implementados para promover la creación de nuevas empresas”. La demanda

1. El ciudadano considera que la disposición acusada desconoce el artículo 333 de la Constitución Política y solicita se declare inconstitucional. A fin de fundamentar su solicitud y apoyándose también en el contenido de los artículos 150 y 189 de la Constitución, presenta los argumentos que se sintetizan a continuación.

2. La reserva de ley es “aquella técnica constitucional que exige que determinadas materias se regulen, necesariamente, mediante normas con rango de ley”1. El artículo 333 de la Constitución Política, prescribe que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites y restricciones que imponga, únicamente, la ley”2.

3. Los contratos mercantiles como expresión del desarrollo de la actividad económica, la libertad de empresa, la libertad contractual y la iniciativa privada, se encuentran regulados, en cuanto a su contenido esencial y características propias, en el Código de Comercio o en una ley expedida por el Congreso, en virtud de la reserva establecida en el artículo 333 superior. Esa disposición impone la obligación de regular estas materias mediante normas con fuerza de ley, sin perjuicio del eventual desarrollo reglamentario posterior a cargo del

ejecutivo. Cualquier limitación a dicha libertad -como lo es la regulación de un tipo contractual-, debe tener su origen en la rama legislativa.

4. El contrato de franquicia es “un acuerdo privado tendiente a la explotación de un negocio determinado, bajo unas características propias, relacionadas con la gestión de activos intangibles y la adopción de parámetros de explotación comercial preestablecidos por las partes”. Se trata de un contrato atípico dado que no cuenta con un régimen en la legislación colombiana. Si el Estado considera necesario regular dicha figura contractual, es competencia del Congreso adoptar la normatividad que considere pertinente para tal fin.

5. Resulta claro que “la adopción de una normativa para la fijación de definiciones, conceptos, requisitos y parámetros, encaminados a regular una 1 Refiere las consideraciones de la sentencia C-1262 de 2005 en relación con la expresión “reserva de ley”. 2 Sobre la libertad económica cita la sentencia C-263 de 2011. 4 figura contractual, como el contrato de franquicia, presentará, inexpugnablemente, un carácter delimitativo y restrictivo de dicha libertad contractual”. Y, no es por vía reglamentaria que el Estado “puede limitar dicha libertad contractual bajo la adopción de regulaciones no legales encaminadas a coartar la libertad que las leyes le otorgan y que la atipicidad de una figura contractual les confiere”.

6. La “definición de los elementos del contrato de franquicia implicará, para los comerciantes, la necesidad de ajustarse a la misma en caso de estar interesados en celebrar este tipo de acuerdos, restringiendo y delimitando la posibilidad de

estructurar contratos de franquicia por fuera de los axiomas y delimitaciones que llegaren a adoptarse por dicha regulación”. En la actualidad y debido a la atipicidad del contrato, los comerciantes pueden decidir las condiciones y obligaciones según lo estimen conveniente. La adopción de una regulación que defina y delimite el alcance de dicha libertad contractual, imponiendo parámetros predefinidos y de obligatoria observancia para los comerciantes, implicará una restricción de la libertad contractual.

7. Aceptar que el Gobierno intervenga, de forma directa, en ejercicio de su potestad reglamentaria, en situaciones no reguladas previamente por la Constitución o la ley, determinaría un poder excesivo de la rama ejecutiva, en contravía de la competencia atribuida al legislador.

8. La disposición que se acusa “traslada al ejecutivo la facultad de definir, vía reglamento, la noción del contrato de franquicia y de determinar sus características propias, elementos esenciales y el régimen de responsabilidad”.

En efecto, con “la amplitud, vaguedad e imprecisión de las facultades conferidas al Gobierno en la norma demandada, se desconoce que la potestad reglamentaria del ejecutivo, establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la CP, exige, del cuerpo legislativo, el ejercicio correcto de su facultad para emitir leyes completas, claras y precisas que puedan, a su vez, ser objeto de desarrollo y reglamentación posterior por el Gobierno”. El artículo impugnado “pretende que sea el Gobierno, vía reglamento, no vía norma con rango legal, el encargado de definir el concepto de contrato de franquicia, establecer sus elementos

esenciales, características propias y régimen de responsabilidad, asuntos estos reservados a la ley, según el artículo 333 CP”.

9. La disposición demandada al indicar “que el ejecutivo ‘(…) reglamentará las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y el franquiciado, a que haya lugar’ (…)” desconoce “el hecho de que dichas ‘condiciones técnicas’ no han sido ni definidas ni establecidas en una norma con rango de ley, por lo cual, el ejecutivo no tiene objeto alguno que “reglamentar” (…)”3. Lo propio “sucede con las obligaciones y el régimen de responsabilidad aplicable al contrato de franquicia, en tanto la ley no ha delineado ni siquiera de forma superficial las mismas”. 3 Indica el demandante: “La misma norma demandada parece reconocer, al menos de forma implícita, que dichas “condiciones técnicas” no han sido delineadas, y ni siquiera tangencialmente definidas en la ley. Ello es así, porque en su inciso segundo, le impone al ejecutivo un único condicionamiento para cumplir con la tarea encargada, cual es “definir”, dichas “condiciones técnicas”. Así, la norma reconoce que su pretensión es que el ejecutivo defina, precise, diseñe y establezca, vía decreto reglamentario, los elementos esenciales, las obligaciones y el régimen de responsabilidad aplicable a una figura contractual determinada, la cual está sometida a reserva legal, y, en consecuencia, debe ser regulada bajo una norma con rango de ley, no mediante reglamento del ejecutivo”.

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10. En suma la norma acusada desconoce, de conformidad con lo establecido en

el artículo 333 constitucional, que una figura contractual -como lo es el contrato de franquiciadebe ser regulada mediante una norma con rango de ley, no mediante un reglamento del ejecutivo, en tanto “esta figura contractual se instituye en un elemento propio del desarrollo de la actividad económica, la iniciativa privada, la libertad contractual y la libertad de empresa, derechos consagrados en dicho artículo constitucional, cuya regulación fue sometida por el Constituyente a reserva de ley”.

II. INTERVENCIONES

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia

11. Solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición demandada, fundamentando su solicitud en los siguientes argumentos4.

12. Primero, las limitaciones a la libertad contractual deben provenir -según lo previsto en el artículo 333 de la Constitución y lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-186 de 2011de una norma con fuerza de ley aprobada por el Congreso. Segundo, cuando se trata de normas de orden público que limitan la referida libertad contractual, el debido proceso exige que sean establecidas por el Congreso en atención a las sanciones que pueden originar.

Tercero, teniendo en cuenta que no existe una regulación preexistente, el contrato atípico no puede ser objeto de reglamentación directa por parte del Presidente de la República en tanto esa competencia (art. 189.11) tiene naturaleza derivada según lo precisó la sentencia C-748 de 2011. Cámara Colombiana de Franquicias

13. Solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada5 presentando varias razones.

14. Primero, las franquicias constituyen una muy importante modalidad de

emprendimiento dado que su desarrollo se apoya en negocios acreditados y, en consecuencia, no supone grandes riesgos. Segundo, el desarrollo de la franquicia en Colombia ha sido ascendente y se espera que sea uno de los tres países con el mayor crecimiento del potencial de esta actividad. Tercero, el impulso de la franquicia requiere de la existencia de una regulación que permita formalizar las actividades desarrolladas y promover la inversión. Cuarto, existen algunos avances en materia de regulación, pero hasta el momento han consistido en acuerdos voluntarios -mediante la adopción de Códigos de Éticao en referencias en el Plan Nacional de Desarrollo o en un documento Conpes. Quinto, el artículo 11 demandado es un adecuado punto de partida para la regulación puesto que asegura que existan reglas cuyo ajuste no resultará tan complejo. Sexto, la regulación permitirá enfrentar diversas dificultades asociadas, por ejemplo, a la indefinición de la franquicia, a los derechos y deberes de las partes, a las obligaciones en materia de revelación de información y a la compatibilidad de este negocio con la ley de competencia. 4 Suscribe el documento el ciudadano Bruce Mac Master en su condición de representante legal de la ANDI. 5 Suscribe el documento Luis Felipe Jaramillo Lema, en su condición de vicepresidente de

COLFRANQUICIAS.

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15. Destaca que en caso de considerar que la disposición puede ser parcialmente inconstitucional es importante que se “preserve la potestad del Gobierno Nacional” para regular “las condiciones técnicas y las estrategias que permitan la promoción del contrato de franquicia”. En esa medida “la Corte debería delimitar las materias entre lo que le corresponde al poder ejecutivo y lo

que deba ser propio del legislativo, preservando que el Gobierno Nacional disponga de las facultades para impulsar este instrumento como dinamizador del tejido empresarial y del empleo”. Federación Nacional de Comerciantes

16. Solicita que se declare la inexequibilidad de la disposición acusada6. Señala que la regulación del contrato de franquicia, según la jurisprudencia constitucional en materia de reserva legislativa, debe ser adoptada por el Congreso de la República o mediante normas con fuerza de ley. El artículo 11, además de carecer de precisión sobre el sentido de la regulación, no incluye a las grandes franquicias.

17. En adición a ello la intervención plantea un conjunto de argumentos desde la perspectiva de la conveniencia de la regulación. Primero, es muy importante impulsar el desarrollo de este modelo de negocio, siendo necesario un especial cuidado “por cuanto legislar sobre una figura contractual tan importante, ciertamente debe atender a criterios de necesidad y proporcionalidad, además de surtir un proceso de evaluación previa y de construcción de consensos (…)”.

Segundo, a pesar de que es importante contar con una regulación en la materia, ella no será suficiente sino se ocupa de aspectos relacionados con la protección de la competencia y la responsabilidad de las partes que intervienen en el contrato de franquicia. Tercero, al adoptar este régimen “es necesario analizar la madurez del mercado de franquicias en el país y observar si en efecto es una constante el desarrollo de conductas abusivas o fraudulentas que justifiquen la necesidad de imponer unos requisitos mínimos por ley”.

18. En suma, si bien “es comprensible que se pretenda regular un contrato que

es atípico en nuestro país y que se trata de un modelo de negocio bastante usado en el mundo, sin embargo, al ser una de las mejores alternativas para el emprendimiento y la expansión de los negocios, no encontramos justificación suficiente para la intervención del modelo mediante su regulación”. Universidad Externado de Colombia

19. Solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la disposición “en el entendido de que el reglamento que expida el ejecutivo tendrá simplemente carácter supletivo de la voluntad de las partes y no podrá implicar la definición de normas imperativas”7. Para fundamentar su solicitud presenta varios argumentos. 6 Suscribe el documento Jaime Alberto Cabal Sanclemente, en su condición de representante legal de FENALCO. 7 Suscriben el documento Juan Miguel Álvarez Contreras, docente e investigador del Departamento de Derecho de los Negocios y Diana Marcela Araújo Vallejo, auxiliar de investigación del mismo departamento.

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20. Primero, el contrato de franquicia tiene naturaleza atípica al no existir legislación que lo regule y, en esa medida, las fuentes que lo rigen son, principalmente, las estipulaciones contractuales. Segundo, es cierto que la disposición acusada “no podía delegar en la rama ejecutiva la facultad de regular las condiciones que definen la franquicia, sus obligaciones y su régimen de responsabilidad, en atención a que estos son elementos esenciales y definitorios de la figura contractual”. Tercero, en atención a la reserva legislativa que en materia de limitación de libertades económicas se desprende del artículo 333 de la Constitución, “la expedición de un reglamento que contenga normas imperativas sobre la materia coartaría la autonomía negocial de la que hasta hoy

han gozado los ciudadanos que eligen celebrar un contrato de franquicia en desarrollo de su libre iniciativa privada (…)”.

21. Con fundamento en las anteriores premisas, la intervención plantea tres argumentos adicionales. Cuarto, la expedición de una regulación para un contrato atípico no supone, en todos los casos, una limitación a la autonomía debido a que “dependiendo de cómo se formulen las disposiciones, estas pueden resultar más en una guía para los ciudadanos que en una regulación de imperativo cumplimiento”. Quinto, una regulación supletiva que solo integre elementos de la naturaleza para esa clase de acuerdos “podría incluso terminar siendo una herramienta para favorecer la socialización del contrato de franquicia con aquellas personas que no cuentan con la asesoría legal necesaria para estudiar y dominar una figura contractual de origen extranjero”. Sexto, comprender que la autorización para reglamentar la franquicia únicamente comprende normas supletivas a las que pueden o no acogerse las partes, resulta compatible con la Constitución al no limitar la libertad contractual.

Universidad del Rosario

22. Solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la regulación8 con fundamento en los siguientes argumentos.

23. Primero, la norma le asigna al Gobierno Nacional la competencia para tipificar el contrato de franquicia confiriéndole, al mismo tiempo, un amplio margen de acción para ello. Segundo, la tipificación de cualquier contrato “debe llevarse a cabo en el marco de un debate democrático en el Congreso”, de modo que “[l]as discusiones sobre si es conveniente o no regular un contrato atípico, el alcance de la regulación y las consecuencias en la vida económica no pueden ser

dejados a la discreción del Gobierno, pues ello vulneraría las competencias establecidas por la Constitución para la restricción de las libertades económicas en un modelo de Economía Social de Mercado”. Tercero, a pesar de que el Gobierno tiene la competencia para reglamentar las leyes en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.11 de la Constitución “en este caso, el legislador omitió establecer al menos unas reglas mínimas a partir de las cuales, el Gobierno podría, eventualmente, expedir reglamentación” y, en esa medida, “ni siquiera hay ley que reglamentar puesto que el legislador se limitó básicamente a delegar todo en el Gobierno vaciando completamente su propia competencia”. Universidad de los Andes 8 Suscriben el documento José Alberto Gaitán Martínez en su condición de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y Yira López Castro, en calidad de directora de la Especialización en Derecho Comercial de la misma Facultad. 8

24. Solicita que la norma sea declarada contraria a la Constitución9. Al fundamentar su intervención presenta diferentes razones que pueden sintetizarse como sigue.

25. Primero, teniendo en cuenta que con fundamento en los artículos 150.21 y 333 de la Constitución existe reserva legislativa en lo relativo a las garantías en materia de desarrollo económico, es contrario a la Carta Política “que el Gobierno, en ejercicio de una delegación reglamentaria, esté facultado para intervenir de forma directa en la regulación del contrato de franquicia sin que medie una norma constitucional de eficacia directa o una ley que así lo posibilite”. Advierte que tal requerimiento “no se opone a que el Gobierno

Nacional puede hacer ejercicio de facultades reglamentarias una vez se este frente a una regulación básica o materialidad legislativa”. Segundo, se ha discutido en la doctrina cuál debe ser la definición del contrato de franquicia y la naturaleza y alcance de las obligaciones que surgen de su celebración10.

26. Tercero, debe considerarse que en la actualidad cursa en el Congreso de la República el proyecto de ley 274 de 2021 que se ocupa de la regulación de las diferentes dimensiones del contrato de franquicia. Cuarto, es claro que la adopción de un régimen legal del contrato de franquicia “ayudaría a mejorar la eficiencia de este negocio en Colombia” y a partir de la fijación de obligaciones podría “evitar que se presenten abusos de la parte dominante del contrato, desequilibrios injustificados y una mejor distribución de los riesgos”.

Universidad Sergio Arboleda

27. Pide a la Corte que se declare la inexequibilidad de la disposición demandada11, presentando para ello los siguientes argumentos.

28. Primero, el contrato de franquicia es un contrato atípico y si bien ha venido funcionando hace más de cuatro décadas en Colombia “las múltiples situaciones de conflicto que puede generar el desarrollo de este contrato, así como la necesidad de alcanzar una visibilidad como país en materia de franquicias, es preciso que Colombia apruebe y ponga en vigencia una normativa que regule este convenio (…)”. Destaca que una regulación en esa dirección “permitirá no solo proteger a las partes débiles del contrato, sino que, además, se conseguirá que el país adquiera visibilidad en el entorno económico global, a partir de reglas precisas y claras que garanticen no solo atraer inversión extranjera, sino

9 Suscriben el documento Natalia González, Juan Sebastián Peñafort, Juan Carlos Montoya y Mariana Bernal en calidad de miembros de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. 10 En su intervención indican lo siguiente a este respecto: “Ahora bien, la doctrina se ha encargado de definir el contrato de franquicia de diferentes maneras, sin embargo, hay consenso en entender que es un contrato en el que un empresario denominado franquiciante (o franquiciador), pone a disposición de otro denominado franquiciado, una marca propiedad del primero, la comercialización de un servicio o de un producto, a cambio de una remuneración de carácter económico por parte del segundo (…). Sin embargo, parte de la doctrina considera que la definición debería incluir desde un principio el hecho de que el franquiciante también otorga, o puede otorgar, tecnológicas o aportes más abstractos como ideas de negocio (…). Igualmente, muchos abogan también para que la definición incluya el carácter de colaboración empresarial que tiene el contrato, donde dos empresarios independientes (o más), colaboran para un proyecto u objetivo en común (…). Por último, una parte de la doctrina también tiende a incluir las obligaciones y derechos del franquiciado en la definición, como los son seguir las instrucciones de manera estricta por parte del franquiciante y guardar la reserva comercial de forma confidencial”. 11 Suscriben el documento Édgar Iván León Robayo y William David Hernández Martínez, docentes del Departamento de Derecho Privado. 9 que faciliten la expansión de los negocios por parte de empresarios nacionales, cuyos productos y servicios trascenderán fronteras, generando mayor bienestar”.

29. Segundo, el modo en que pretende regularse la materia desconoce la Constitución. En efecto, el artículo demandado sugiere “el otorgamiento de una potestad amplia, desprovista de un marco legal que deba seguir el ejecutivo para el desarrollo de la potestad o delegación que se otorga”. En efecto, “[l]a autorización dada por el Congreso al Ejecutivo, (…) carece de fundamento constitucional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta Política”.

Igualmente “excede las facultades dadas por la propia Constitución en virtud del principio de legalidad y de la reserva legal, establecida como factor de competencia básica del legislador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, num. 21, de la misma preceptiva”.

30. Tercero. En este contexto debe considerarse que al definir las obligaciones y los derechos de las partes se podría limitar la autonomía de los particulares y establecer sanciones negociales (nulidad, ineficacia, inexistencia o inoponibilidad), regulación que solo le corresponde al legislador. En estrecha relación con ello debe considerarse que una regulación en esta materia podría afectar normas comunitarias relativas, por ejemplo, a la propiedad industrial.

III. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

31. Solicita a la Corte que se declare la exequibilidad bajo el entendido de que la norma que expida el Gobierno Nacional será de carácter supletivo. Para fundamentar esa conclusión presenta, en síntesis, los siguientes argumentos.

32. Primero, si bien la deslegalización es constitucionalmente posible ella no ha sido admitida en los casos en los cuales de la Constitución se deriva la existencia