CC - C207-2019

Sentencia C-207/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración

normativa/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas jurisprudenciales para la procedencia excepcional LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites INTERES GENERAL-Importancia en la contratación administrativa INTERES GENERAL-Determina las actuaciones de la administración, sus servidores y contratistas CONTRATACION ESTATAL-Finalidades CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia del interés general LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual AHORRO PUBLICO-Papel activo del Estado ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORARegulación ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORACompetencia repartida entre Gobierno y Congreso de la República ACTIVIDAD FINANCIERA-Interés público

PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Definición BUENA FE SIMPLE Y BUENA FE CUALIFICADA-Distinción PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación dentro de régimen de

contratación estatal 1 PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento constitucional de la penalización ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Causal constitucional de extinción de dominio DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su función social le es inherente una función ecológica/DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-Límites constitucionales EXTINCION DE DOMINIO COMO LIMITANTE A LA PROPIEDAD PRIVADA-Declaratoria por ilicitud del título

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES-Reiteración de jurisprudencia

NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance

ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Origen legal NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Solicitud por cualquier persona interesada NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO-Cuando existe objeto ilícito y causa ilícita

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Naturaleza

jurídica/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEYExcepción LEY TRIBUTARIA-No retroactividad CONSTITUCION POLITICA-Retroactividad RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA CONTRACTUAL-Carácter excepcional CONTRATO ADMINISTRATIVO-Terminación unilateral por causa de nulidad absoluta PROTECCION ESTATAL DE LA PROPIEDAD-No cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas

CONTRATOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADACaracterísticas RESTITUCION CONTRACTUAL-Aplicación del principio de la buena fe 2 La Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

Referencia.: Expediente D-12877

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley 1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.”

Magistrada Sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Edgardo José Maya Villazón obrando además en su calidad de Contralor General de la República, demandó el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” La demanda fue radicada con el número D-12877.

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II. NORMA DEMANDADA El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario Oficial número 50.477 de enero 15 de 2018 es el siguiente: “LEY 1882 DE 2018

(Enero 15) Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma

unilateral. Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:

1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.

2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.

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3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.

El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del

pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.”

III. LA DEMANDA

1. El demandante acusa las expresiones subrayadas de la disposición al considerar que las nulidades son sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, por las cuales el acto o contrato viciado de una irregularidad que transgrede su deber ser pierde sus efectos jurídicos. Señala que existen diversas clases de nulidades y explica cómo la nulidad absoluta es aquella que se da,

5 entre otras causales, cuando el acto tiene un objeto o causa ilícita, por lo cual el vicio resulta insanable. En consecuencia, la norma que establece que se deben reconocer en la liquidación el valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista en un contrato viciado de nulidad resultaría contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política,1 en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.”

2. Argumenta que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en determinar que el fin principal de la contratación pública está asociado directamente al interés general, pues es uno de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para cumplir con sus finalidades por lo que la libertad de configuración del legislador en la materia no puede consagrar disposiciones normativas que vayan en contravía de dicho interés general. Al respecto cita la sentencia C-713 de 2009.2 1 Expediente D-12877, cuaderno 1, folio 3.

2 En la sentencia C-713 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la Corte Constitucional, para resolver la demanda contra el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que establecía ciertas reglas para la contratación estatal por medio de licitación, recordó la finalidad de la contratación pública con las siguientes palabras: “4. Finalidad de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de 2007. \\ Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado social de derecho es una

modalidad de gestión pública, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política como parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho.” \\ El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares”.\\ El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas.\\ Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el interés general que

representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos fines. \\ En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.” La exposición de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción. \\ Dada la evolución en materia de contratación pública y de las condiciones bajo las cuales los particulares contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que buscan morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que pretenden satisfacer los principios que orientan la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad),

y que imponen a las entidades estatales asegurar el cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.\\ La reforma, según se anotó, tuvo como propósito general entender la contratación pública “como un instrumento dentro de la política de desarrollo del país” que responda a una realidad económica dinámica y cambiante para lo cual la mirada al derecho comparado y a las experiencias específicas de distintos organismos internacionales, como el Banco Mundial, fue fundamental principalmente en la intención de adecuar los procesos de selección a la naturaleza del objeto a contratar.” 6

3. En tal sentido, sostiene que resulta contrario a la Constitución de 1991 que se consagre por parte del legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como consecuencia de la ejecución parcial de un contrato revestido de objeto o causa ilícita que, por lo tanto, desde su creación vulneró el ordenamiento jurídico. Para el accionante resulta una transgresión al principio de legalidad, a los fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el derecho a la propiedad privada, “que puedan o deban hacerse reconocimientos adicionales a los contratistas en relación a lo que han ejecutado, pues ello sería premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y cancelaciones”.

4. Considera por lo tanto que las expresiones subrayadas del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, resultan abiertamente contrarias a los límites que tiene la propiedad y el derecho de dominio consagrados en el

artículo 58 y en el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política, referente al enriquecimiento ilícito, así como al principio de legalidad.

5. En consecuencia solicita que la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá lugar a restitución o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en inversiones, ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello sería permitir un enriquecimiento sin justa causa.

IV. INTERVENCIONES A través del Auto del 18 de septiembre de 2018 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se comunicó la misma a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Departamento Nacional de Planeación, a la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República; y se invitó a participar en el debate a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad

Nacional, la Universidad EAN, la Universidad del Rosario, la Universidad Sergio Arboleda, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de Caldas, la Universidad de Nariño, la Universidad Autónoma de Bucaramanga, y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja.3 Según comunicación de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se

recibieron dentro del término los siguientes escritos de intervención: 3 El día 10 de mayo de 2019, de forma extemporánea, con posterioridad a la presentación del proyecto de sentencia y al inicio de su examen en la Sala Plena de la Corporación, se recibió una intervención firmada por los ciudadanos Luis Carlos Núñez, Álvaro Manotas Artúz, Mario Arturo Dib de Castro y María Isabela Muñoz Méndez, con argumentos a favor de la exequibilidad de la norma. 7

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Nury Juliana Morantes Ariza, se pronunció respecto de la presente demanda y solicitó a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir por ineptitud de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma acusada por las razones que se exponen a continuación: Afirmó que la demanda propuesta no cumplió con el requisito de certeza requerido para suscitar un juicio de constitucionalidad. Adujo que el cargo estaba construido sobre una lectura incompleta de la norma, por cuanto se limitaba al inciso primero del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y no atendió a lo dispuesto en los incisos posteriores o a lo establecido en el parágrafo segundo del mismo. En su opinión, el demandante obvió la lectura del numeral primero del parágrafo primero, el cual limita los reconocimientos a favor del contratista a aquellos que “hayan sido ejecutados total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público”. Por ello,

estimó que el cargo estaba dirigido contra una proposición que no estaba contenida en la norma acusada y que, en efecto, contradice el texto de la Ley. En su opinión, lo anterior era una razón suficiente para que la Corte se declare inhibida para decidir por ineptitud de la demanda.

Señaló que la norma demandada: (i) no consiente el pago de valores adicionales a favor del contratista, (ii) dota de certeza el proceso de definición de las restituciones mutuas y (iii) castiga al contratista, reteniendo una porción de la suma a restituir con el objetivo de salvaguardar el cumplimiento efectivo de eventuales reclamaciones o condenas por parte de otras autoridades judiciales.

En el mismo sentido, indicó que la disposición acusada no viola el interés público sino, por el contrario, desarrolla otros principios constitucionales, tales como el de la seguridad jurídica y la buena fe. Adicionalmente, resaltó que la referida norma es un instrumento a través del cual el Estado cumple con uno de los fines constitucionales, correspondiente a promover la prosperidad general, y que cumple con dos condiciones que se han establecido por la jurisprudencia constitucional: (i) el de salvaguardar los derechos de los trabajadores, al admitir que las sanciones derivadas de los contratos laborales sean pagadas dentro de las restituciones mutuas; y (ii) el de establecer límites que garanticen la razonabilidad y proporcionalidad del proceso de definición de las restituciones mutuas, limitando los criterios para definir qué es susceptible de pago e imponiendo el deber de reservar el valor de la cláusula penal. De otra parte, alegó que no es cierto que la norma demandada consolide

derechos de propiedad en favor del contratista, obtenidos con actos de corrupción en la celebración o ejecución de contratos de APP; a contrario sensu, el artículo se limita a establecer reglas para la prevención de un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en perjuicio de terceros de buena fe. Estimó que declarar nulo un contrato de APP por causa ilícita y no reconocer compensación alguna por los costos e inversiones efectuadas por el contratista perjudicaría a familias, trabajadores, pequeñas y medianas 8 empresas, y a los demás agentes que de una u otra forma participaron en la ejecución del proyecto. Con respecto a la afirmación de que se configura un enriquecimiento ilícito por parte del contratista, aseveró que en estos casos no concurre uno de los presupuestos esenciales para que pueda operar la figura constitucional de la extinción de dominio, el cual corresponde al aumento del patrimonio de un particular en contravención a la Ley. Ahora bien, el Ministerio advirtió que la norma adolece de una inconsistencia que podría dar lugar a una interpretación inexequible a la luz del artículo 58 de la Constitución, ya que podría implicar un eventual reconocimiento doble de valores a restituir. La apoderada señaló que el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo acusado consagra que los intereses incluidos dentro de las inversiones y gastos ejecutados por el contratista serán incluidos dentro de los valores a reconocer, los cuales a su vez serán actualizados con el IPC. Refirió que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han afirmado que los intereses moratorios y la indexación son incompatibles, toda vez que la segunda

está dirigida a contrarrestar los efectos negativos que le causa la inflación económica al valor nominal en el transcurso del tiempo, mientras que los intereses moratorios son resarcitorios y tienen un componente inflacionario. Con base en lo anterior, el reconocimiento simultáneo de intereses e indexación constituiría una doble carga por el mismo concepto. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se declare exequible dicho aparte de la norma, en el entendido que los dos reconocimientos no son concurrentes. Se pronunció respecto de la aplicación de la norma en el tiempo, expresando que el hecho de que el Legislador haya extendido la aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012, no implica que los contratos declarados nulos con anterioridad a la vigencia de la referida normatividad puedan ser liquidado conforme a esta norma. Así pues, solicitó a la Corte que se emitiera un pronunciamiento en el sentido de indicar que el inciso 5 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 es exequible, en el entendido que la norma aplica a contratos declarados nulos en sede judicial o administrativa con posterioridad a su expedición. Finalmente, hizo alusión al impacto macroeconómico que podría derivarse de la inexistencia de la norma demanda. Señaló que declararla inexequible podría implicar una afectación de recursos públicos por vía del encarecimiento de los proyectos de infraestructura que se ejecuten a través de contratos de APP. La incertidumbre sobre la restitución de los recursos invertidos por el contratista, especialmente los obtenidos de terceros, desincentiva la participación de

eventuales financiadores nacionales e internacionales para poder apalancar dichos proyectos, lo cual a su turno podría significar un aumento de los costos de la financiación del proyecto debido a una calificación más estricta del riesgo por parte de los financiadores. Esas dos contingencias tienen la potencialidad de poner en riesgo la viabilidad de este tipo de contratos y, de esa manera, puede afectar el crecimiento económico del país. Por ello, solicitó que en el evento de encontrar que la norma no se ajusta a la Constitución, “se difieran los efectos temporales de la decisión de inexequibilidad por un término de un año a fin de que se pueda adelantar el trámite legislativo necesario para producir una 9 nueva norma que garantice la seguridad jurídica de este tipo de contratos y proteja la buena fe de los terceros que podrían verse afectados con una eventual declaratoria de nulidad absoluta de un contrato de APP en sede administrativa o judicial”.

2. Ministerio de Transporte La Apoderada del Ministerio de Transporte, Gloria Cecilia Pacheco Ochoa, presentó dos escritos4 en los que solicitó se declarare la exequibilidad parcial del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, de conformidad con las razones de defensa que serán expuestas a continuación: Aseveró que el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 no vulnera los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, por cuanto no se genera un enriquecimiento sin causa por parte de los contratistas que hayan actuado ilícitamente y tampoco atenta contra el interés general, pues contrario sensu, provee un debido proceso. Afirmó que la inexequibilidad de la norma

perjudicaría los proyectos de infraestructura vial y la ejecución de los contratos vigentes, en tanto se podría generar un desestímulo a la participación privada para el financiamiento de la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura. Señaló, que desde la perspectiva del debido proceso, el Legislador no puede “invadir, usurpar o fungir” como operador judicial sin tener en consideración las condiciones de modo, tiempo y lugar de cada caso al que le sea aplicable la disposición sub examine, por cuanto es necesario establecer si las partes actuaron dolosamente o de buena fe. Por consiguiente, solamente cuando se establezca que existió un contubernio entre la administración y el contratista, el objeto o causa ilícita declarada judicialmente adquiriría la naturaleza de sancionatoria; habida cuenta que, no siempre la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato estatal, en modalidad de infraestructura o asociación público-privada, por las causales antes mencionadas, constituiría delito o conducta ilegítima. Adujo que tanto el legislador como la norma acotaron medidas encaminadas a la protección del interés público y del Estado, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el actor en su demanda. Aquellas consisten en que el pago de inversiones, costos y gastos relativos a la ejecución del contrato, a pesar de ser reconocidos como factor integrante del balance racional del contrato, no serán objeto de recepción por parte del contratista, en tanto dichos reconocimientos son sometidos a unos criterios de estatización o deducción establecidos por la ley; tales como las penalidades a favor del Estado, acreencias de terceros con crédito privilegiado, deducciones de la rentabilidad en calidad de dividendos,

así como también decisiones penales, fiscales y disciplinarias que pueden involucrar medidas que recaen sobre los referidos rubros. 4 Las intervenciones fueron presentada mediante oficios del 9 y 10 de octubre de 2018, la segunda de ellas con el objetivo de adicionar a la primera. 10 Estimó que no pueden desconocerse los derechos de terceros de buena fe, vinculados con el contratista o concesionario por haber prestado sus servicios y/o suministrado bienes requeridos para la ejecución del contrato terminado anticipadamente. Ello, por cuanto no son los responsables de los hechos que dieron lugar a la declaración de la nulidad absoluta, por ende, sus derechos y acreencias deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico, en los casos en que la entidad pública contratante se haya visto beneficiada. De no ser así, se afectarían: (i) los derechos individuales de los funcionarios y de los contratistas, (ii) los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y (iii) las presunciones establecidas y garantizadas en la Constitución y en tratados internacionales. Manifestó que en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se consagró que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles, salvo en materia regulada específicamente por la referida ley; circunstancia que se da para el caso de la nulidad del contrato, tema que se encuentra previsto de manera expresa por dicha norma especializada, lo cual permite concluir que aquélla debe preferirse sobre las demás normas. En el segundo escrito presentado, explicó su disenso respecto del reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, en los casos en los que se declara la nulidad absoluta de un

contrato estatal, señalando que la rentabilidad por intereses establece por fuera del balance del contrato un reconocimiento de productividad rentística a la cual no puede haber lugar; pues el Contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su ejecución por el grado de ilicitud que afecta su permanencia en la vida jurídica y aún en la vida económica y, además, permite unos flujos de progresión de capital en favor del contratista sin causa alguna y aún con causal con los contenidos de ilicitud declarados, contra los valores de equilibrio que se busca con las restituciones de costos de inversión y perjudicando la intangibilidad que se debe buscar del tesoro público. En su criterio, lo anteri