CC - C239-2014

Sentencia C-239/14

(Bogotá D.C., abril 9 de 2014) EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Inexistencia de Omisión Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano de igualdad Al analizar el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al Código Penal, a la luz de los presupuestos del juicio integrado de igualdad y del derecho fundamental del niño a tener una familia y no ser separado de ella, se pudo constatar que sus supuestos de hecho tienen diferencias relevantes que no los hacen equiparables, y que la criminalización de la conducta del padre que tiene la custodia y cuidado no responde al principio de necesidad, que es uno de los límites al amplio margen de configuración del legislador en materia penal. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance Este tribunal ha precisado el alcance del margen de configuración de los tipos penales por parte del legislador y sus límites. Al hacerlo, ha puesto de presente que tipificar como delito una conducta implica una valoración social sobre los bienes jurídicos protegidos, sobre la gravedad de la lesión inferida y sobre la pena que debe aplicarse. No se puede asumir que todo bien jurídico debe ser protegido necesariamente por medio de normas penales, pues la criminalización de la conducta es la última ratio.

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites El antedicho margen de configuración debe respetar, con todo, unos

límites. Estos límites están dados por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución. En ejercicio de su discrecionalidad, el 1 legislador debe respetar estos límites y obrar de manera conforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad, proporcionalidad, como pasa a verse. El deber de respetar los derechos constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional”. Así, pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio, de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a la política criminal del Estado. El deber de obrar conforme al principio de estricta legalidad

es relevante para la creación del tipo penal, que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en sentido material; para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente; la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer; y la graduación de la pena de manera 2 proporcional al grado de culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo penal y a

la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal. IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. IGUALDAD-Carece de contenido material específico La igualdad aparece en varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal, indica que la igualdad carece de un contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material

específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional. 3 IGUALDAD-Instrumentos internacionales JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve

ha sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado necesario que esté de por medio una clasificación 4 sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se cree un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Entre los extremos del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal cuando se puede afectar

el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENORProtección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás En varios artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoce al niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia”. Los niños deben ser protegidos, según el referido artículo 44 contra “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. Los derechos del 5 niño, según se prevé en el último inciso del artículo 44 de la

Constitución, “prevalecen sobre los derechos de los demás”. MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Instrumentos internacionales MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOSJurisprudencia constitucional DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Jurisprudencia constitucional FAMILIA-Núcleo fundamental de la sociedad DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Protección internacional DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Separación excepcional del niño de su familia DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Cuando se puede presentar la intervención del Estado/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-No es admisible alegar la intervención estatal porque no son óptimas las condiciones económicas o educativas de sus progenitores Este tribunal destacó que la familia es muy importante para el desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres se separen no se sigue que los vínculos familiares con los hijos terminen. Por lo tanto, la intervención del Estado para separar a un niño de su familia, está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos económicos ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervención del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y un trato discriminatorio. En la

experiencia de este tribunal se ha identificado cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga y separe al niño 6 de su familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.

DERECHO DE LOS PADRES BIOLOGICOS A MANTENER

EL VINCULO FAMILIAR CON SUS HIJOS E HIJAS-Sentido y alcance

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO

DE ELLA-Excepción/INTERES SUPERIOR DEL MENORPrueba

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del menor Los derechos del niño, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, prevalecen sobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, este tribunal reconoce al niño como un sujeto de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la 7 prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado. La aplicación de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizará cuando se analice el caso concreto.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Límites

TIPIFICACION DE EJERCICIO ARBITRARIO DE

CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Proceso de formación SECUESTRO Y EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Diferenciación PATRIA POTESTAD-Derechos a favor del interés superior del hijo menor

PROCESO DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO

JURIDICO COLOMBIANO-Finalidad CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Aspectos a tener en cuenta en decisión sobre custodia y cuidado personal del niño DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debe fundarse siempre en el interés superior del niño

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL Y VISITAS-Diferencia

DERECHO DE GUARDA Y DERECHO DE VISITA-Diferencia

conforme Convenio sobre Aspectos Civiles del secuestro internacional de niños DERECHO PENAL-Criminalización de conductas como última ratio REGIMEN DE VISITAS DE HIJO MENOR DE EDADProtección por medio de acción de tutela 8

Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 7 de la Ley 890 de 2004.

Referencia: Expediente D-9855.

Actor: Vanessa Suelt Cock y otros.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Texto normativo demandado.

Los ciudadanos Vanessa Suelt Cook, Luis Mario Hernández Vargas y Javier Darío Coronado Díaz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, presentaron demanda solicitando la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al Código Penal, cuyo texto es el siguiente: LEY 890 DE 2004 (julio 7) Diario Oficial No. 45.602, de 7 de julio de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal El Congreso de Colombia

DECRETA: (…) ARTÍCULO 7o. El Código Penal tendrá un nuevo artículo 230 A del siguiente tenor: "Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de

privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y 9 en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

2. Demanda: pretensión y cargo formulado.

2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad del artículo 7 de la Ley 890 de 2004, por considerarlo violatorio de los artículos 13 y 44 de la Constitución. 2.2. Cargo. 2.2.1. La demanda plantea un cargo de omisión legislativa relativa, en tanto la protección contenida en la norma penal es deficiente, ya que no sanciona “al padre que arrebata, sustrae, retiene u oculta a uno de sus hijos menores, para afectar al padre que tiene el derecho de visitas, no el de custodia y cuidado personal)”. 2.2.2. La diferencia de trato que la norma penal da al padre que tiene la custodia del menor y al padre que tiene el derecho de visitas, consistente en penalizar la conducta de este último pero no del primero, visible en la expresión: “con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”, no está debidamente justificada. Si bien la custodia es ejercida por uno de los padres, el cuidado personal es ejercido por ambos, así sea de manera independiente, como ocurre con el derecho de visitas. Para sustentar esta afirmación se trae a cuento las Sentencias T523 de 1992 y T-500 de 1993. La diferencia de trato en comento, además

de afectar al padre relegado, afecta al hijo en la medida en que vulnera su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Para sustentar este aserto, se cita las Sentencias T-500 de 1993, T-041 de 1996 y T-189 de 2003. 2.2.3. En un capítulo especial de la demanda, se alude a los presupuestos de la omisión legislativa relativa, a partir de las Sentencias C-185 de 2002, C-454 de 2006, C-209 y C-516 de 2007. Se argumenta: (i) que existe una norma: la demandada, sobre la cual se predica de manera necesaria el cargo, pues gozan de impunidad las conductas que, a pesar de enmarcarse en los verbos rectores del tipo penal, no se realicen con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal; (ii) que esta norma excluye de sus consecuencias casos que, por ser asimilables, deben estar contenidas en ella, como ocurre con la conducta punible cometida por el padre que goza de impunidad; (iii) que esta exclusión carece de razón suficiente, pues la circunstancia de que un padre tenga la custodia no implica que el otro padre deje de serlo, o que 10 su relación y derechos con sus hijos sea inferior o menos importante que la de aquél; (iv) que esta falta de justificación y objetividad genera para los casos excluidos una desigualdad negativa, pues al padre relegado y a su hijo se los priva de protección penal, en caso de que el otro padre con su conducta afecte el ejercicio del derecho de visitas, al arrebatar, sustraer, retener u ocultar al menor, lo cual iría además contra los

derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de las víctimas de esta conducta; (v) que la omisión sea el resultado de incumplir un deber específico impuesto por la Constitución, pues además de lo previsto en los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, se debe tener en cuenta el artículo 9 de la Convención sobre derechos del niño (aprobada por la Ley 12 de 1991). Por último, señala que en un caso semejante, al que califica de “paradigmático”: Sentencia C-029 de 2009, este tribunal condicionó la exequibilidad de los artículos 229, 236 y 454 A del Código Penal, “a que la norma también incluyera a los integrantes de parejas del mismo sexo”.

3. Intervenciones. 3.1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho: exequibilidad.

Destaca que, en desarrollo de los artículos 42 y 44 de la Constitución, uno de los principales instrumentos para garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños es la patria potestad. A partir de la Sentencia T-474 de 1996, recuerda que la patria potestad no se otorga a los padres para su provecho personal, sino en pro del interés superior del niño. Conforme a la Sentencia C-145 de 2010 recuerda que la patria potestad, al no ser un derecho de los padres, sino una institución de orden público, obligatoria, irrenunciable, personal, intransferible e indisponible, si los padres no ejercen su tarea, o si la ejercen de manera inadecuada, pueden ser objeto de sanciones. En este contexto, sobre la

base de la Sentencia C-997 de 2004, distingue los deberes que se siguen del ejercicio de la patria potestad y los deberes paterno filiales, para advertir que la circunstancia de que la primera se pierda o se suspenda, no afecta a los segundos, dentro de los cuales se enmarca el régimen de visitas, en tanto y en cuanto éste guarda relación con los deberes de crianza, cuidado personal y educación. Por ello, concluye: “es importante resaltar que los infractores no se pueden amparar bajo la premisa de tener o no la patria potestad sobre un menor ya que como se evidenció anteriormente, los dos padres tengan o no la patria potestad, cuentan con los mismos deberes y obligaciones frente al menor, incluso si solo se le permite a uno de ellos las visitas, por cuanto las sanciones no solo se limitan a uno de ellos en este caso quien tiene o no la patria potestad del menor”. 11 3.2. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores: exequibilidad. La demanda pasa por alto tres circunstancias relevantes: la primera es que se trata de dos situaciones diferentes, que no son equiparables, pues la norma busca proteger el derecho a la custodia y cuidado del menor, y en la demanda se cuestiona la protección del derecho a las visitas de uno de los padres; esta equiparación no se puede hacer a partir de los padres, sino que debe juzgarse sobre la base de la primacía de los derechos del menor; y, en tal contexto, no resulta plausible arrogar a la jurisdicción penal, siendo el derecho penal la última ratio, competencias propias del juez de familia. 3.3. Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social:

exequibilidad condicionada. Comienza por destacar, al traer a cuento la Sentencia C-689 de 2012, que el asunto debe estudiarse a partir de los derechos prevalentes de los niños en el contexto que corresponde a la custodia y cuidado personal y al régimen de visitas. Al hacer el estudio correspondiente, encuentra que la custodia y el cuidado personal implican, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, la crianza, la educación, la orientación, la conducción y la disciplina, y que el régimen de visitas tiene como propósito mantener el equilibrio en las relaciones de los hijos con sus padres separados, de cara a su desarrollo emocional. Al identificar entre ambos términos de la comparación un elemento común, como es el del cuidado que el padre debe dar al hijo, pues “Si bien el padre frente al cual se ha negado la custodia de su hijo no convive con él permanentemente, ello no le impide ejercer la calidad de padre que le ha otorgado la ley, ni le ubica en un lugar inferior respecto al otro”. Por lo tanto, solicita que se declare exequible la norma demandada, “en el sentido de aplicar la sanción allí prevista al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de cuidado personal, independientemente de si ostenta o no su custodia”. 3.4. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: exequibilidad. Considera que no se configuran los presupuestos de la omisión legislativa relativa, pues “el legislador no ha incumplido un deber de

acción señalado expresamente por el constituyente” y, además, “la situación jurídica en la que se encuentra el padre que tiene la custodia del menor no puede equipararse a quien ha sido despojado de ésta y solo conserva la patria potestad”. Por último, destaca que siendo el derecho penal la última ratio del derecho sancionatorio, y dado que existen otros mecanismos que protegen los derechos e intereses del padre 12 que solo ejerce la patria potestad frente al padre que tiene la custodia, no sería dable hablar de una omisión legislativa relativa. 3.5. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: exequibilidad. Afirma que separar a los niños de su familia implica vulnerar sus derechos fundamentales, conforme al artículo 44 de la Constitución, a la Convención sobre los derechos del Niño y al Código de la infancia y adolescencia. Los niños tienen el derecho a la custodia y al cuidado personal y sus padres tienen la obligación correlativa. En este contexto, considera que el tipo penal previsto en la norma demandada “no está supeditando la comisión del hecho a una decisión judicial o administrativa adoptada previamente, sino que se refiere de forma general a los padres que ejerciendo la patria potestad privan al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, dicho derecho, como se advirtió con anterioridad, se entiende extendido al cuidado que ejercen ambos padres en desarrollo de la patria potestad y a la responsabilidad parental que les concierne”, por lo que la distinción que se hace en la demanda entre unos y otros no es sostenible. 3.6. Intervención del Departamento Nacional de Planeación:

exequibilidad. Al revisar los antecedentes de la ley, a partir de lo que aparece en la Gaceta del Congreso 642 de 2003, encuentra que la norma demandada tuvo como propósito descongestionar la unidad de la fiscalía dedicada a investigar el delito de secuestro, por medio de la creación de un nuevo tipo penal. Esta norma se inscribe en el contexto de la Convención de los Derechos del Niño, del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y de la Convención interamericana sobre restitución de menores, todos ellos ratificados por la República de la Colombia, que son referentes necesarios para comprender el asunto. Sobre esta base, al considerar los presupuestos de la omisión legislativa relativa, conforme a lo dicho en las Sentencias C-780 de 2003, C-864 de 2008 y C-100 de 2011, advierte que sí existe una “razón suficiente para no haber incluido la situación fáctica de afectación al padre que tiene el derecho de visitas y más aún cuando ya existe una normatividad que hace parte del bloque de constitucionalidad que regula la materia”. 3.7. Intervención de la Pontificia Universidad Javeriana: inexequibilidad. Señala que la norma demandada discrimina de manera injustificada al padre que no tiene la custodia del menor. Ambos padres tienen el deber de cuidado personal y de educación de su hijo, sea que tengan o no la custodia; sin embargo, la ley penal solo protege la relación entre el padre 13 que tiene la custodia y el hijo, al tiempo que omite y deja sin esta protección la relación entre el padre que no tiene la custodia y el hijo. Además de vulnerar el derecho a la igualdad, la norma demandada

vulnera el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, previsto en el artículo 44 de la Constitución. 3.8. Intervención de los ciudadanos Carlos Arturo Martínez, diana Velandia, Cristian Morales Pita, Aura Consuelo Torres y Lina Paola Romero, estudiantes de la Universidad Católica de Colombia: inexequibilidad. Indican que la norma demandada privilegia al padre que tiene la custodia del menor sobre el padre que tiene el derecho de visitas, lo que resulta incomprensible de cara a los derechos prevalentes del menor a tener una familia, a no ser separado de ella y a recibir el cuidado y amor de ambos padres. 3.9. Intervención de la Universidad Sergio Arboleda: exequibilidad. Luego de advertir que no existe cosa juzgada constitucional en esta materia, pues en la Sentencia C-193 de 2005 se estudió la posible existencia de vicios en el proceso de formación de la Ley 890 de 2004, analiza la norma demandada a partir del principio de lesividad, en tanto criterio polivalente de minimización de las prohibiciones, conforme lo plantea el profesor Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razón, teoría del garantismo penal. Este análisis conduce a sostener que la intervención penal debe limitarse al mínimo necesario. En este contexto, sobre la base de las Sentencias C-939 de 2002, C-014 y C-247 de 2004, advierte que, “en tratándose de declaratorias de exequibilidad condicionada, la Corte Constitucional ha afirmado que ésta solo será posible en materia de tipos penales, cuando la interpretación sea compatible con la Constitución Política, se derive directamente del tipo penal y no tenga

como efecto aumentar el campo de punibilidad”. Al apreciar la no