CC - C257-2016

Sentencia C-257/16

TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS

DE DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-No se incurrió en la omisión legislativa acusada, toda vez que, según lo previsto en las normas demandadas también se incurre en esos delitos, cuando el móvil sea la identidad de género DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibición de control oficioso no es absoluto/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensión en el escrutinio judicial Aunque en principio el escrutinio judicial se estructura en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusación. En efecto, sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio

Ministerio Público. Y cuando el juez constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que le atribuye la función de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía de la Carta Política; y si a lo largo de un proceso judicial se pone en evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre este presunto déficit.

TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION

CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional DELITOS DE ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual de discriminación/ACTOS DE DISCRIMINACION-Delito se perfecciona al impedir ejercicio de

derechos en razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación/HOSTIGAMIENTO-Delito se perfecciona cuando conductas orientadas a producir daño físico o moral a persona o grupo de personas se producen en razón de la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación DISCRIMINACION-Estándar de generalidad de las leyes/ESTANDAR DE GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garantía DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la Ley 1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de género IDENTIDAD DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalización mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminación y hostigamiento originados en cualquier móvil discriminatorio CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusión de fórmula genérica en actos de discriminación y hostigamiento con móviles discriminatorios y demás razones de discriminación ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTAEfectos hacia el futuro/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservación del principio democrático y presunción de constitucionalidad del sistema jurídico JUEZ CONSTITUCIONAL-Modulación de los efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorgándoles efectos retroactivos o diferidos

FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos retroactivos cuando se retire una disposición del ordenamiento

jurídico/DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL2

Posibilidad de retrotraer los efectos se predica de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de constitucionalidad condicionada EFECTOS RETROACTIVOS DE DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional DERECHO PENAL-Principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusión de la categoría de identidad de género/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal La Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género. De igual modo, tampoco hay lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el condicionamiento

con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y alcance.

JUEZ CONSTITUCIONAL-Autonomía

UNIDAD NORMATIVA-Conformación/UNIDAD NORMATIVAAlcance UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance

CONTROL DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADCarácter rogado CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Configuración CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDADConfiguración integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes 3 PROCESOS CONSTITUCIONALES-Diseño DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por cualquier ciudadano/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADEscrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control automático CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Margen de maniobra del juez es limitado y reducido TIPO PENAL-Alcance/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunción de constitucionalidad DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresión “orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Ejecución de la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por razón de la orientación sexual CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTOConfiguración/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición objetiva de la víctima CODIGO PENAL-Precepto demandado penaliza delitos motivados por la intolerancia y discriminación referida al sexo de las personas

AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES

LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION REFERIDA AL

SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance

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Referencia: Expediente D-10948

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los siguientes

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de inconstitucionalidad I.1. Normas demandadas En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad

contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación: “LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA:

(…) ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…)

3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la 5 religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima. (…) ARTÍCULO 134A. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Actos de discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 4o. < El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente

tenor: Artículo 134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” I.2. Cargos A juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los artículos 13, 16 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 4, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e Intolerancia.

Según el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar, porque las normas señaladas no prevén la identidad de género como categoría autónoma en función de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas no precisan que la orientación sexual, en función de la cual se 6 configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real, como la percibida por el victimario. A continuación, se sintetizan los argumentos del demandante en relación con cada una de las presuntas falencias. I.2.1. La falta de previsión de la categoría de identidad de género en los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y en las circunstancias de mayor punibilidad. I.2.1.1. Según el peticionario, las normas controvertidas criminalizan los actos de discriminación y el hostigamiento, y contemplan como circunstancia de mayor punibilidad el móvil discriminatorio o de intolerancia en la ejecución de las conductas típicas previstas en el Código Penal. Es así como el artículo 58 del Código Penal establece como causal de agravación punitiva “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación”, y los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo tipifican como delito la limitación arbitraria el

pleno ejercicio de los derechos y la promoción de actos de hostigamiento orientados a producir daños, cuando a estas conductas subyace el móvil de la intolerancia y la discriminación. Sin embargo, en ninguno de estos preceptos se habría contemplado la mayor punibilidad o la estructuración del hecho punible cuando el móvil de la conducta es el rechazo hacia la identidad de género de la víctima, sino otros factores como la raza, la etnia, la ideología, la religión, la nacionalidad, las creencias, el sexo o la orientación sexual. Así, en los términos del artículo 58.3 del Código Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran inspirados en móviles de intolerancia y discriminación “referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (art. 58.3 C.P.). Por su parte, el delito de actos de discriminación se configura cuando la obstrucción o restricción al ejercicio de los derechos se produce “por razón de la raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual” (art. 134A C.P.), y el de hostigamiento cuando la conducta típica se despliega en razón de la “raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual” de la víctima (art. 134B C.P.). Ahora bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual, que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son equiparables a la de identidad de género, ni esta última puede ser

subsumida en alguna de las primeras, y como además las normas que tipifican delitos o agravan una sanción penal no son susceptibles de ser 7 interpretadas o aplicadas extensiva o analógicamente, el efecto jurídico de la falta de previsión del elemento normativo señalado es la imposibilidad de aplicar los incrementos punitivos previstos en el artículo 58.3 del Código Penal, y de imputar los delitos previstos en los artículos 134A y 134B del mismo código, en aquellas hipótesis en las que la agresión se encuentra motivada por este factor. En últimas, entonces, la falencia normativa se traduce en un déficit de protección en contra de las personas que tienen una identidad de género diversa, porque carecen de las referidas herramientas de protección penal, pese a que conforman un grupo de especial protección constitucional, por ser un colectivo históricamente discriminado y por encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad. Por ello, aunque la Fiscalía General de la Nación ha encontrado que muchas víctimas de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en razón de esta condición, y que los patrones de violencia en contra de estas personas son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra de las personas lesbianas o gays, en razón del déficit legislativo, la entidad “no puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales de actos de racismo o discriminación y hostigamiento, en aquellos eventos en los que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son motivados por esta diversidad”. I.2.1.2. A juicio del actor, esta exclusión tácita es insostenible desde la

perspectiva constitucional, por dos razones básicas. Primero, porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son víctimas de delitos en razón de su identidad de género solo cuentan con una protección legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminación y de hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y porque los otros delitos cometidos por esta forma de intolerancia tampoco pueden ser objeto de una mayor punibilidad. Y segundo, porque como las normas demandadas fueron concebidas para brindar protección a los grupos históricamente discriminados, y como precisamente las personas con identidad de género diversa conforman un grupo de esta naturaleza, las disposiciones provocan una situación de desigualdad negativa entre este colectivo y los demás que se encuentran en una posición fáctica semejante y que en cambio sí cuentan con el blindaje legal: “el legislador omitió incluir dentro de esta protección constitucional a las personas cuya identidad diversa no deviene de una orientación sexual distinta, sino de una identidad de género diversa. Ambas hacen parte de categorías identitarias diferentes, pero padecen tratos discriminatorios injustificados equivalentes. Se trata de una paradoja constitucional: grupos poblacionales sujetos de especial protección constitucional que padecen discriminaciones similares perciben un tratamiento diferenciado por parte de las instituciones jurídico-penales, debido a una omisión del legislador. Por medio de esta omisión relativa, se disminuyen los efectos jurídicos del 8 amparo e incluso, se producen escenarios indeseados de vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la desigualdad negativa que genera la ausencia de reconocimiento de la identidad de género dentro de la

regulación normativa expedida”. Y aunque el legislador detenta un amplio margen de configuración en la determinación de la política criminal del Estado, en esta oportunidad la exclusión normativa carece de justificación. De hecho, durante el proceso de aprobación parlamentaria de las normas impugnadas no se esgrimió ningún argumento que pudiera respaldar la medida restrictiva y, en general, la salvedad se produjo de manera inopinada e irreflexiva. Por el contrario, lo que se puede concluir de la revisión de este trámite, es que el Congreso quiso sancionar todas las formas de discriminación, pero que de manera inadvertida, y por una confusión conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, dejó de prever la primera de éstas como categoría independiente y autónoma. I.2.1.3. En este orden de ideas, las normas demandadas configuran una omisión legislativa relativa, por la falta de previsión de la referida categoría en los preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, y que prevén el móvil de la intolerancia y de la discriminación como circunstancia de mayor punibilidad. I.2.1.4. Este déficit debe ser enmendado por el juez constitucional mediante una sentencia integradora que introduzca el elemento omitido, determinando “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”. Esta modalidad decisional es amdisible en esta oportunidad ya que aun cuando en principio las sentencias integradoras en materia penal pueden

comprometer el principio de legalidad, cuando se configura una omisión legislativa relativa, como precisamente ocurre en este caso, sí es viable esta forma de intervención judicial. De hecho, en múltiples ocasiones la Corte ha adoptado decisiones análogas, como en los siguientes fallos: (i) en la sentencia C-878 de 20001 se introdujo un condicionamiento a la norma que excluía de la jurisdicción ordinaria los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, precisando que se encontraban excluidas del conocimiento de la jurisdicción penal militar las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio; (ii) en la sentencia C-209 de 20072 1 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 se adicionó una norma del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que las víctimas de delitos pueden solicitar la práctica de pruebas anticipadas al juez de control de garantías; (iii) en la sentencia C-516 de 20073 también se adicionaron las normas procesales penales, en el sentido de que las víctimas pueden intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado; (iv) y en la sentencia C-100 de 2011 se optó por la misma línea, al determinar que el delito de desaparición forzada se agrava cuando existe un vínculo matrimonial o una unión permanente entre el victimario y la víctima. I.2.2. Indeterminación de la expresión “orientación sexual”

1.2.2.1. Según el accionante, los preceptos demandados adolecen de otra deficiencia porque aun cuando prevén la orientación sexual como categoría a partir de la cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, y a partir de la cual se agravan los hechos punibles cuando están mediados por un móvil de intolerancia, no se precisa que la orientación sexual no es solo aquella que realmente tiene la víctima, sino también la percibida por el victimario. Esta indeterminación se traduciría en un déficit de protección frente a las personas en cuya contra se ejercen actos de agresión, violencia y discriminación en razón de una presunta, aunque no real orientación sexual, porque en estos casos no resulta admisible imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal ni los delitos contemplados en los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo. En efecto, tal como se expresó anteriormente, los artículos 134A y 134B del Código Penal tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento para sancionar la restricción, la limitación o la obstrucción arbitraria de derechos o la promoción o instigación de actos constitutivos de hostigamiento, motivados en la orientación sexual; asimismo, el artículo 58.3 del mismo código prevé como circunstancia de mayor punibilidad la ejecución de la conducta típica inspirada en móviles de intolerancia o discriminación referidas a la orientación sexual. Ahora bien, como los preceptos legales aludidos no aclaran que la referida categoría comprende no solo la orientación sexual real sino también la

meramente percibida por el agresor, los operadores jurídicos pueden optar por una línea hermenéutica restrictiva, y entender que los delitos y la agravación punitiva solo se configuran cuando la conducta típica se realiza en razón de una orientación sexual real de las personas, más no cuando el agresor supone que la víctima tiene una orientación sexual diversa, y en razón de este supuesto ataca a la víctima, y su hipótesis resulta siendo contraria a la realidad. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Para ilustrar esta problemática, el accionante expone un caso reseñado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos4 en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados por un grupo de personas mientras les gritaban “mujercitas”, hasta el punto de que uno de ellos murió desangrado y el otro sufrió graves lesiones. Este hecho, analizado desde la perspectiva de la legislación colombiana, podría traducirse en una desprotección legal de las víctimas, ya que aunque la conducta criminal fue motivada por la creencia de que los hermanos eran gays, en realidad esto no era así porque el abrazo tuvo una connotación fraternal, y así las cosas, fiscales y jueces podrían concluir válidamente que en estas hipótesis de orientación sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real, no se configuran los delitos de actos de discriminación ni de hostigamiento, así como tampoco la circunstancia de mayor punibilidad. 1.2.2.2. Sin embargo, como en los casos de orientación sexual percibida las víctimas también se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y como

además es la percepción social, más allá de la realidad, la que moviliza las conductas criminales, en distintos escenarios de protección de derechos humanos se ha concluido que son estas creencias sobre la pertenencia a un grupo social determinado el criterio para establecer la protección legal y las categorías sospechosas de discriminación, y no la condición real y efectiva de las personas. De hecho, operadores jurídicos en las instancias nacionales, internacionales y transnacionales han acogido este criterio más amplio, en el entendido de que “la percepción lo es todo”. Así por ejemplo, el Tribunal de Asilo e Inmigración del Reino Unido concluyó que la persecución hacia ciertos grupos sociales debía ser comprendida, analizada y tratada jurídicamente a partir de las percepciones sociales, más que a partir de las condiciones reales de los individuos, y que, por ejemplo, “puede resultar de gran relevancia para un individuo si es homosexual o no pero, seguramente en el contexto de Jamaica, si un individuo es o no es homosexual , bisexual o asexual no es tan importante como la pregunta de si es percibido como homosexual”5. Dentro de esta misma línea se encontrarían algunas decisiones de instancias como ACNUR, el Consejo de Estado francés y la Comisión Internacional de Juristas, en relación con categorías como la condición migratoria, la nacionalidad, el género, la orientación sexual y la identidad de género. 1.2.2.3. En este orden de ideas, el demandante concluye que el silencio del legislador sobre el alcance de la expresión “orientación sexual” en los preceptos demandados, configura una omisión legislativa relativa, y que esta falencia debe ser enmendada por el juez

constitucional mediante un condicionamiento a los preceptos 4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH condena ataque y asesinato por orientación sexual percibida en Brasil. Comunicado de prensa 084 del 11 de julio de 2012. 5 DW (Homosexual MenPersecution-Sufficiency of Protection) Jamaica v. Secretary of State for the Hoome Deparment, CG, [2005] UKAIT 00168, United Kingdom: Asylum and Inmigration Tribunal/Inmigration Appellate Authority, 28 November 2005. Parr. 71. 11 impugnados, en el sentido de que la ley penal criminaliza, tanto por vía de la agravación punitiva, como por vía de la tipificación, las agresiones motivadas por la intolerancia hacia las orientaciones sexuales diversas de las víctimas, incluso cuando la percepción del agresor no coincide con la realidad. 1.3. Solicitud De acuerdo con las consideraciones anteriores, el accionante presenta dos solicitudes a esta Corporación: (i) que establezca “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”; (ii) que determine que la expresión “orientación sexual”, contenida en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, comprende tanto la orientación sexual real, como la meramente percibida.

2. Trámite procesal 2.1. Mediante auto del día 4 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador admitió la demanda.

2.2. Dentro del auto admisorio se decretaron las siguientes medidas en materia probatoria: - Primero, se ordenó el traslado de los documentos que constan en el expediente D-10118, relacionados con la audiencia pública que se realizó en el marco de dicho proceso de constitucionalidad. Este requerimiento se explica porque en la referida audiencia se debatieron asuntos que tienen un vínculo material con los que ahora se abordan, y porque por este motivo, el debate allí estructurado podría suministrar insumos y elementos de juicio para la valoración que deberá emprender la Corte. Es así como en dicho evento se analizaron cuestiones como las características del fenómeno discriminatorio y las manifestaciones del mismo en razón de la discapacidad, la raza y la orientación sexual, la idoneidad de las herramientas penales en la prevención y en la erradicación del fenómeno discriminatorio, y la compatibilidad de los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento con las libertades individuales y los principios que orientan la política criminal del Estado. En este orden de ideas, el magistrado sustanciador estimó necesario trasladar este material, con el objeto de enriquecer el proceso deliberativo. - Segundo, se requirió información a la Fiscalía General de la Nación sobre 12 los siguientes aspectos puntuales que a juicio del demandante resultaban relevantes en el escrutinio judicial: (i) las diferencias en los patrones de discriminación y de violencia en razón de la orientación sexual y en razón de la identidad de género; en este sentido, se solicitó un informe que suministre y explique los hallazgos de la Fiscalía en esta materia, y que den cuenta de

las diferencias en las dinámicas de discriminación y violencia en función de estos dos factores; (ii) las razones por las que la Fiscalía General de la Nación se ha encontrado impedida para imputar las circunstancias de mayor punibilidad y los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento en aquellos eventos en que las víctimas son personas con identidad de género diversa