CC - C270-2023

C-270-23TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia C-270/23

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad temporal a favor de trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable

CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Deber de la Administradora de fondo de pensiones (AFP) de iniciar proceso de calificación a trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable

(...) la Corte declara la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en el entendido de que, respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable la AFP deberá iniciar de inmediato, tan pronto reciba el concepto, el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral. En este caso, la AFP deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad que se llegue a causar desde el día 181 hasta que se dictamine la pérdida de capacidad laboral del trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable, sin que exceda del día 540 de incapacidad.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos en la carga argumentativa

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Sustituye al salario como fuente de ingreso de trabajador

(...) el pago del auxilio o subsidio económico por incapacidad constituye una

prestación que reemplaza el salario durante el periodo en que la persona no puede prestar sus servicios, y obedece a la necesidad [de] garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso.

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador(...) la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que el pago del subsidio por incapacidad temporal que se cause entre el día 181 y antes del día 540 “corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación”. Lo anterior, salvo que “la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorableantes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150”, evento en el cual “le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención”.

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial

PAGO DE INCAPACIDADES MEDICAS-Régimen normativo y jurisprudencial de las entidades responsables de efectuar el pago

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Alcance

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende

de las entidades responsables de efectuar el pago

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Alcance

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende

El principio de igualdad impone el deber de [promover] las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la aplicación de alguno de los siguientes 4 mandatos: (i) trato igual a sujetos en circunstancias idénticas; (ii) trato paritario a sujetos que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas similitudes son más relevantes que sus diferencias; (iii) trato diferenciado a sujetos que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas diferencias son más relevantes, y (iv) trato desigual a sujetos en circunstancias desiguales y disímiles.

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance

JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de análisis/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su análisis y modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad

TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-AplicaciónLa Sala empleará el escrutinio intermedio para analizar la constitucionalidad de la disposición acusada ya que si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración respecto del servicio público a la seguridad social, la disposición que se acusa supone una tensión relevante con la garantía a la igualdad y los tres principios que se adscriben a la seguridad social como derecho: universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad, lo que justifica un estándar de control más cualificado.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

LogotipoDescripciógenerada áiCORTE CONSTITUCIONAL

solidaridad e irrenunciabilidad, lo que justifica un estándar de control más cualificado.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

LogotipoDescripciógenerada áiCORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena

SENTENCIA C-270 de 2023

Referencia: Expediente D-14.868

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad encontra del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley100 de 1993.

Demandante: José Guillermo Espinosa Hios

Magistrado Sustanciador: Antonio JoséLizarazo Ocampo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023)La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.5 de la Constitución y cumplido el procedimiento[1] previsto en el Decreto Ley 2067 de1991, decide sobre la demanda presentada con fundamento en el artículo 40.6 de laConstitución, por el ciudadano José Guillermo Espinosa Hios en contra del artículo142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley100 de 1993, cuyo texto es del siguiente tenor (se resaltan los apartados que seacusan de sus incisos quinto y sexto):

I. DISPOSICIÓN DEMANDADA

“DECRETO [LEY] 19 DE 2012[2] Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,procedimientos y trámites innecesarios existentes en la AdministraciónPública

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el párrafo 1ºdel artículo 75 de la Ley 1474 de 2011

DECRETA: […] ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de laLey 962 de 2005, quedará así:

‘Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidezserá determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículossiguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidezvigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por elGobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos deevaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado paradesempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, AdministradoraColombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradorasde Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros queasuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras deSalud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida decapacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estascontingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con lacalificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10)días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales deCalificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) díassiguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional deCalificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5)días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anterioresentidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y dederecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma yoportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por partede la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante laJunta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antesmencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) seainferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que calificanel estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a laJunta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectivaentidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales existaconcepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora deSalud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámitede calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientossesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta(180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotorade Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidezy sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente quelo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensionesotorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que veníadisfrutando el trabajador.Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antesde cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal yenviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una delas Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliadoel trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, segúncorresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida elconcepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberápagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporaldespués de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a suspropios recursos, hasta cuando se emita el correspondienteconcepto.

Parágrafo 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionalesy Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendráen cuenta los siguientes criterios:

La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuyaconvocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses deantelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderacióncon base en los cuales se seleccionará a los miembros de estosorganismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de ampliadifusión nacional.

Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos comoexperiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito deantecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida decapacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de unaentidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concursoserán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por elMinistro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayorpuntaje.

La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidezpodrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentadopor el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selecciónde los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiarácon recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.

Parágrafo 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de lasJuntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales quecalifiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes queproduzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistemade Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado’ [[3]].

Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de lacalificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionalescalificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estadode invalidez y determinar su origen.

probado’ [[3]].

Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de lacalificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionalescalificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estadode invalidez y determinar su origen.

A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de lascontroversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisiónpor las Juntas Regionales. La calificación se realizará con base en el manual único para lacalificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente ala fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboralporcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalíaque hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad oaccidente.

II. LA DEMANDA

1. Según el demandante, los apartes de la disposición que se resaltan son incompatibles con los artículos 13 y 48 de la Constitución[4]. En primer lugar,según indica, la disposición acusada vulnera el artículo 13 de la Constitución, dadoque, de un lado, la distinción que realiza el apartado del inciso quinto esinjustificada al prever el pago del subsidio de incapacidad a cargo de lasadministradoras de fondos de pensiones –en adelante, AFP– para los trabajadoresincapacitados por más de 180 días que cuentan con concepto favorable derehabilitación, pero no para aquellos que tienen un concepto desfavorable, aquienes “se le[s] niega el reconocimiento y pago del subsidio económico entre los

días 180 al día 540 de incapacidades ininterrumpidas”[5]. Lo anterior, pese a que“se le[s] siguen expidiendo incapacidades médicas a su favor por no recuperar su fuerza de trabajo”[6]. Para el demandante, dicha diferencia de trato “estágenerando que en plano fáctico se esté dispensando por parte de [la] AFP un tratoque viola el inciso segundo del artículo 13 constitucional, pues el Estado a travésde sus organismos no está garantizando las condiciones, en este caso normativas, para que la igualdad sea real y efectiva”[7]. 2. De otro lado, señala que la distinción que realiza el apartado del inciso sextoes injustificada. Este dispone: “cuando la Entidad Promotora de Salud [en adelanteEPS] no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar,deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal”; segúnprecisa, esta garantía únicamente ampara la situación de los trabajadores conconcepto de rehabilitación favorable, pero no la de aquellos con un conceptodesfavorable de rehabilitación. Esta diferencia de trato sería injustificada, porcuanto “el sentido (favorable o desfavorable) del concepto médico no debe ser uncriterio determinante para excluir el pago (a modo de sanción) del subsidio económico por incapacidad”[8], por tratarse de “casos en donde la EPS, pese ademorarse en la expedición del concepto de rehabilitación, lo emite en un sentido desfavorable para el trabajador”[9]. 3. En segundo lugar, señala que las divergencias interpretativas que surgen delartículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100

desfavorable para el trabajador”[9]. 3. En segundo lugar, señala que las divergencias interpretativas que surgen delartículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, “han dado lugar a un trato discriminatorio”[10] y contrario a losprincipios de universalidad, irrenunciabilidad y solidaridad que integran el derechoa la seguridad social, que garantiza el artículo 48 de la Constitución. En suconcepto, el aparte del inciso quinto cuestionado desconoce: (i) la irrenunciabilidadrespecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, “ante laexistencia de una hipótesis interpretativa (norma) que restringe el ámbitonormativo de una disposición legal que garantiza la seguridad [social] como servicio público”[11]; (ii) la universalidad, ya que “existiría un grupo detrabajadores que quedan excluidos de la posibilidad del goce de un derecho laboral”[12], estos son, aquellos que superan una situación de incapacidad superiora 180 días y cuentan con concepto de rehabilitación desfavorable, y (iii) lasolidaridad, la cual “solo se estaría alcanzando parcialmente” frente a aquellostrabajadores a los cuales, estando incapacitados, se les expide un concepto favorable de rehabilitación”[13]. 4. En relación con el apartado del inciso sexto que se demanda, afirma quecuando el concepto de rehabilitación es desfavorable “no habría lugar a reclamar el

favorable de rehabilitación”[13]. 4. En relación con el apartado del inciso sexto que se demanda, afirma quecuando el concepto de rehabilitación es desfavorable “no habría lugar a reclamar el pago de subsidio a la EPS por la no expedición del concepto de recuperación”[14],lo que desconocería los tres principios previamente citados, que integran el derechoa la seguridad social, que garantiza el artículo 48 de la Constitución, por losiguiente: (i) desconoce la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, “enla medida de [sic] que la sanción, por no expedición y/o no notificación delconcepto de rehabilitación dentro del plazo legal, solo es predicable cuando talconcepto de recuperación sea o deba ser favorable”[15]; (ii) “no habría solidaridad,pues la EPS solo respondería ante su retardo, en los casos de que el concepto médico sea favorable”[16], y (iii) “tampoco sería posible predicar universalidadpues la prestación económica que consagra la norma, en cuanto los requisitos parasu acceso, lo condiciona a la existencia de un concepto favorable de rehabilitación”[17].

III. INTERVENCIONES CIUDADANAS Y CONCEPTOS

5. Dentro del proceso se recibieron las intervenciones y conceptos, que sesintetizan en el siguiente cuadro:

Intervenciones ciudadanas[18] Juan Diego Buitrago Galindo

Conceptos de entidades públicas, organizaciones privadas, expertos invitados y ciudadanos[19] Asofondos Universidad Externado de

Colombia Universidad LibreSuperintendencia Nacional de Salud Superintendencia Financiera Universidad Pontificia BolivarianaMinisterio de Hacienda Ministerio del Trabajo Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander Tipo de participación Exequibilidad Exequibilidad condicionada Inexequibilidad

1. Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad simplede los apartados normativos que se demandan

6. El Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, elMinisterio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Financiera, laSuperintendencia de Salud, Asofondos, Colpensiones, la ARL Seguros Bolívar y elciudadano Juan Diego Buitrago Galindo solicitaron la exequibilidad de ladisposición acusada.

7. En relación con el apartado del inciso quinto del artículo 142 del DecretoLey 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, señalan que nodesconoce el principio de igualdad, por cuanto “estamos en presencia de dossujetos que, si bien padecen una condición especial que afecta su salud, no son equiparables”[20]. Esto es así, pues si bien el concepto de rehabilitación esfavorable, la AFP tiene la posibilidad de postergar la calificación de la pérdida de lacapacidad laboral hasta tanto se determine la reincorporación al empleo o sedictamine la pérdida de capacidad laboral, mientras que si el concepto esdesfavorable “no hay ningún trámite de calificación que postergar”, sino que laAFP debe calificar la pérdida de la capacidad laboral y determinar si el trabajador

es acreedor de la pensión de invalidez[21]. Por lo anterior, precisan que la normatiene un fin constitucionalmente legítimo que justifica el tratamiento diferenciado,consistente en que “se defina lo más pronto posible la situación de aquellaspersonas que, [sic] tienen incapacidades prolongadas sin posibilidades derehabilitación para que puedan ser calificadas y de esta manera puedan acceder a una prestación pensional”[22].

8. Además, indican que la norma que se demanda no desconoce el derecho a laseguridad social, pues para el trabajador con concepto de rehabilitacióndesfavorable “lo procedente es adelantar el trámite de calificación de pérdida decapacidad laboral y no prorrogarlo, pues ello si [sic] constituiría una barrera para acceder a la pensión de invalidez”[23].

9. De otro lado, frente al apartado del inciso sexto, indican que la sanciónconsistente en atribuirle a la EPS el pago del subsidio por incapacidad cuando no sehubiese expedido el concepto favorable de rehabilitación, “se trata de una medidaque tiene como finalidad el logro del pago de las incapacidades a cargo de la AFP,[…] pues cuando el concepto es «no favorable», lo que procede es el trámite decalificación de la pérdida de capacidad laboral que determina el pago de la pensiónde invalidez desde la fecha de estructuración, que puede ser anterior a la calificación”[24].

2. Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de inexequibilidad delos apartados normativos que se demandan10. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, la ClínicaJurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad PontificiaBolivariana de Medellín y la Universidad Libre solicitan se declare lainexequibilidad de la disposición que se demanda, por considerar que “no puedelimitarse el subsidio económico únicamente cuando la EPS emite concepto

favorable de rehabilitación”[25]. 11. En relación con el apartado del inciso quinto del artículo 142 del DecretoLey 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sostienen quevulnera el derecho a la igualdad, por cuanto “en el plano fáctico y en el planojurídico existe un trato desigual entre iguales, pues se condiciona el pago delsubsidio económico a cargo de las AFP y de las EPS a que el concepto de rehabilitación sea o pueda ser favorable”[26], pese a que “es razonable que sepague el subsidio económico de incapacidad al paciente, independientemente deque el pronóstico de su recuperación sea favorable o desfavorable, ya que están en una misma situación médica como lo es el estado de incapacidad temporal”[27]. Enese sentido, aducen que, “a la luz de un nivel de escrutinio estricto”, la disposiciónno es idónea, necesaria ni proporcional. 12. En primer lugar, precisan que la finalidad de la norma, consistente en que eltrabajador con concepto de rehabilitación desfavorable sea calificadoinmediatamente, de modo que pueda acceder “no a un subsidio por incapacidad,

sino a una pensión de invalidez”[28], no es constitucionalmente legítima, porcuanto (i) “no existe evidencia empírica o normativa (ratio legis) que permitasugerir que esa es la finalidad exclusiva de la norma acusada”; (ii) “si esa fuera lafinalidad, la norma acusada comportaría una omisión discriminatoria que no valorael problema real de aquellos trabajadores con incapacidades prolongadas y que nopodrán acceder a la pensión de invalidez porque su PCL [pérdida de capacidadlaboral] es calificada por debajo del 50% […]”; (iii) “si la PCL se produjera«inmediatamente» y esta fuese superior al 50%, este no es el único requisito paraacceder a la pensión de invalidez”, y; (iv) “incluso si la PCL se pr[o]dujerainmediatamente, habría una ventana de tiempo, así sea mínima, en la que eltrabajador incapacitado estaría desprotegido desde el punto de vista de su mínimo vital prestacional”[29]. En segundo lugar, afirman: “hacer depender el subsidioeconómico de un concepto de rehabilitación real o potencialmente favorable es una medida normativa completamente innecesaria”[30]. En tercer lugar, precisan que lamedida no es proporcional en sentido estricto porque “no se denota ningúnbeneficio cierto, grave y de alta importancia para el ordenamiento jurídicoconstitucional, de suerte tal que la protección de un grupo de trabajadores no

debería suponer la desprotección de otros”[31].13. Además, aducen que la disposición vulnera los principios de universalidad,solidaridad e irrenunciabilidad que caracterizan el derecho a la seguridad social(artículo 48 constitucional), por cuanto impone a los trabajadores en situación deincapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable unabarrera que no están en capacidad de soportar para acceder a una prestación de laseguridad social. Desconocería el principio de universalidad al no otorgar idénticasprestaciones a personas que se encuentran en el mismo supuesto de incapacidadsuperior a 180 días y vulneraría la solidaridad y la irrenunciabilidad pues, si bien elsistema de seguridad social recibe una cotización por parte del afiliado conconcepto desfavorable, “no le brinda la misma prestación económica alincapacitado temporal cuando […] está a la espera de ser calificado en su porcentaje de pérdida de capacidad laboral definitiva”[32]. 14. En cuanto al apartado del inciso sexto de la disposición que se demanda,estiman que es inconstitucional, “ya que solamente dispone que la EPS asuma elpago de los subsidios de incapacidad de sus propios recursos, cuando se tarde enemitir el concepto de rehabilitación y éste sea favorable, de manera que deja en lapeor de las situaciones al paciente que no recibe el pago de las incapacidades por lademora injustificada de la EPS y ésta al final conceptúa de manera desfavorable sobre el pronóstico médico de rehabilitación”[33]. 3. Argumentos de exequibilidad condicionada de la disposición acusada

sobre el pronóstico médico de rehabilitación”[33]. 3. Argumentos de exequibilidad condicionada de la disposición acusada

15. La Universidad Externado de Colombia solicita la exequibilidadcondicionada de la disposición acusada en el entendido de que, pese a existirconcepto desfavorable de rehabilitación, debe continuarse con el pago de laincapacidad hasta tanto se defina si la persona debe ser reincorporada a su puestode trabajo, o hasta que se realice el trámite de calificación de la pérdida decapacidad laboral, orientado a determinar si el trabajador tiene derecho a unapensión de invalidez. Fundamenta su solicitud en “la jurisprudencia de la CorteConstitucional y de la Corte Suprema de Justicia, las cuales han sido enfáticas enseñalar que el fondo de pensiones debe cancelar el valor de la incapacidad alcotizante sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”[34]. Para tal efecto, refiere lassentencias T-041 de 2017 y T-020 de 2018, por medio de las cuales estacorporación precisó que “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, laprestación económica corresponde por regla general a las AFP, «sin importar si elconcepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”[35].

desfavorable”[35].

4. Conceptos16. Las Entidades Promotoras de Salud Suramericana S.A., Sanitas S.A.,Famisanar S.A.S., Nueva EPS S.A., Salud Total EPS S.A., Savia Salud EPS,Capital Salud EPS-S S.A.S., Dusakawi EPSI, Anas Wayuu EPSI, ComfenalcoValle, Capresoca EPS, Compensar EPS, Aliansalud EPS, Pijaos Salud EPS, lasAdministradoras de Fondos de Pensiones Colpensiones, Colfondos, Skandia,Protección S.A., Porvenir S.A. y Asofondos y la Asociación Indígena del Cauca,remitieron concepto acerca de (i) las estadísticas correspondientes a lasincapacidades superiores a 180 días canceladas con concepto favorable ydesfavorable de rehabilitación, desde la entrada en vigencia del artículo 142 delDecreto Ley 19 de 2012; (ii) la naturaleza, características y alcance del pago quepercibe un trabajador en situación de incapacidad, (iii) la reglamentación delreconocimiento y pago de las incapacidades médicas; (iv) las prestaciones previstasen favor de los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días conconcepto favorable y desfavorable de rehabilitación, y (v) las obligaciones que segeneran para el empleador, las EPS y AFP, respecto de los trabajadores conconcepto favorable y desfavorable de rehabilitación. Al contenido de estosconceptos técnicos hará referencia la Sala en el estudio de fondo del caso.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

17. La Procuradora General de la Nación, solicita la exequibilidad condicionadade los apartados normativos acusados de los incisos quinto y sexto del artículo 142del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, enel entendido de que, de conformidad con lo señalado por la jurisprudenciaconstitucional y mientras el legislador regule la materia, las EPS deben asumir elpago del subsidio en favor de los trabajadores con concepto desfavorable, en elevento en que no expidan el concepto de rehabilitación entre el día 120 y 150 deincapacidad y lo remitan ante la correspondiente AFP, y estas últimas deberánsufragar el subsidio a partir del día 180 hasta que se califique la pérdida decapacidad laboral o se reintegre al trabajador al empleo. Esto, con fundamento enlas siguientes razones:

18. La ausencia de regulación respecto del pago de incapacidades superiores a180 días para personas con concepto de rehabilitación desfavorable vulnera el principio de igualdad[36], por cuanto: “(a) la normativa desconoce la integralidadque debe caracterizar las prestaciones reconocidas por el Sistema General deSeguridad Social (SGSS), ya que deja sin protección económica alguna a lostrabajadores en situación de enfermedad que, a pesar de contar con un concepto derehabilitación desfavorable, no han accedido a una pensión de invalidez, ni seencuentran en condiciones de reintegrarse a su trabajo; y (b) la ordenaciónestablece un trato diferencial injustificado entre sujetos que se encuentra[n] en la

misma situación de vulnerabilidad, ignorando el mandato de igualdad”[37].Además, desconoce el derecho a la seguridad social, dado que “no ofrece unaprotección integral e igualitaria a la contingencia de enfermedad ante incapacidades entre los días 181 y 540”[38].

19. En esos términos, con el fin de proteger los derechos a la igualdad y a laseguridad social, sin desconocer la libertad de configuración del legislador pararegular la materia, el pago del subsidio por incapacidad temporal por enfermedadeso accidentes de origen común para trabajadores con concepto de rehab