CC - C272-2022

Sentencia C-272/22

PROHIBICIÓN DE DEDUCIR EXPENSAS DE LA BASE GRAVABLE

DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PROVENIENTES DE CONDUCTAS TÍPICAS SANCIONABLES A TÍTULO DE DOLO-Prevé condiciones para determinar la obligación tributaria sustancial (…) el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el inciso tercero del artículo 107 del ET, no prevé una sanción en materia tributaria, sino que contiene una norma orientada a la determinación de la obligación sustancial de pago del impuesto sobre la renta. Además, genera los siguientes dos incentivos: de una parte, desincentiva que los contribuyentes deduzcan las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo pues el costo fiscal de ellas lo debe asumir totalmente el contribuyente. De otra parte, incentiva a los contribuyentes a tomar medidas de debida diligencia y protección contractual adecuadas para evitar incurrir en tales costos. Así, en aplicación de la disposición acusada, el incumplimiento del requisito de licitud de la expensa da lugar a: (i) el desconocimiento de deducción de la expensa por lo mismo la corrección -voluntaria o impuesta-de la declaración, con el consecuente pago del mayor valor adeudado por el impuesto; y (ii) la compulsa de copias a la autoridad que deba conocer de la comisión de la conducta típica. Si bien el artículo sub judice deja a salvo la posibilidad de que la administración tributaria imponga sanciones por efecto de la inexactitud derivada de deducir una expensa que no cumple con los requisitos de ley para el efecto, la consagración de esta

sanción, y del procedimiento que se debe cumplir para el efecto, son ajenos a la disposición acusada. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga mínima de argumentación INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de certeza y suficiencia en los cargos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su configuración COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAManifestación de los principios democrático y de representación popular OBLIGACIÓN TRIBUTARIA SUSTANCIAL-Definición/OBLIGACIÓN TRIBUTARIA SUSTANCIAL-Características Las obligaciones sustanciales son aquellas por medio de las cuales, el sujeto pasivo (contribuyente) se encuentra obligado mediante una Ley con el sujeto activo al pago de una contraprestación económica (tributo) generalmente traducida en una suma de dinero y excepcionalmente en una especie. Tiene como fuente la ley en sentido material y por objeto, una obligación de dar el dinero o la especie debida. La prestación de la obligación será la transferencia del dinero y la caracterizan cinco (5) elementos esenciales; sujeto activo; sujeto pasivo; hecho

generador; base gravable; y tarifa. En el caso de las tasas y las contribuciones, además, la destinación. En su formación, el Legislador estará sometido al principio de legalidad y al de certeza en materia tributaria. OBLIGACION TRIBUTARIA-Deberes y obligaciones formales (…) el Legislador ha previsto una serie de obligaciones y deberes formales o accesorios asociados directamente al pago del tributo, que están a cargo de los contribuyentes y que tienen por objeto, entre otros, asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial. Normalmente son traducidos en obligaciones de hacer o no hacer. El precedente constitucional afirma que dichas obligaciones satisfacen la necesidad que tiene la administración tributaria de disponer de mecanismos para obtener la información fidedigna, necesaria y suficiente para cuantificar y determinar adecuadamente las deudas impositivas. LEGISLADOR-Competencia para establecimiento de obligaciones tributarias/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeción a principios y normas constitucionales POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIONManifestación del ius puniendi del Estado PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Alcance OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-Incumplimiento conlleva sanciones TIPOS SANCIONATORIOS EN MATERIA ADMINISTRATIVAElementos estructurales 2

Referencia: Expediente D-14501

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 62 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma

tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”

Demandante: David Mauricio Leal Cortés

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. El 2 de noviembre de 2021, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de la Corte Constitucional,1 el ciudadano David Mauricio Leal Cortés presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, por medio del cual se modifica el inciso tercero del artículo 107 del

Estatuto Tributario (ET).

2. El accionante consideró que el artículo demandado desconocía los artículos 29 y 116 de la Constitución Política. Del escrito de la demanda se pueden abstraer tres cargos: (i) la presunta vulneración del principio de legalidad contenido en el artículo 29 superior, (ii) la supuesta vulneración del artículo 116 de la Constitución Política y por último, (iii) la vulneración de la dogmática penal constitucionalizada.

3. Por Auto del 22 de noviembre de 2021, se inadmitió la demanda y se le concedió al ciudadano el término de tres días para que procediera a corregirla. En

primer lugar, porque no explicó con suficiencia por qué, en este caso, no operaba la 1 Ver página número 1 del expediente D-14501. 3 figura de la cosa juzgada constitucional en relación con la Sentencia C-002 de

2018. En segundo lugar, porque, a pesar de que demandó la totalidad del artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, los cargos solo se dirigían contra algunos fragmentos del mismo, de modo que era necesario precisar el objeto de la demanda. En tercer lugar, porque la demanda incumplió los requisitos mínimos de carga argumentativa para suscitar un juicio de constitucionalidad.

4. El 29 de noviembre de 2021, el ciudadano presentó escrito de corrección a la demanda. En este, procuró esclarecer el objeto de la demanda y resolvió los cuestionamientos sobre la figura de la cosa juzgada constitucional.

Simultáneamente, reformuló la estructura del escrito presentada en la demanda inicial y fusionó el primer y tercer cargo, esto es, la presunta vulneración del principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y la presunta vulneración de la dogmática penal constitucionalizada. A su turno, a modo de segundo cargo, mantuvo el cuestionamiento por la presunta vulneración del artículo 116 de la Constitución Política.

5. Por Auto del 15 de diciembre de 2021, se estimó que solo en lo referido al nuevo primer cargo, prima facie el ciudadano atendió las deficiencias advertidas en el auto de inadmisión y, por tanto, se procedió a su admisión. Además, se concluyó que el segundo cargo mantuvo sus falencias argumentativas y no logró desvirtuar la existencia de la cosa juzgada con respecto de la vulneración de la garantía del juez

natural y de la presunción de inocencia como componentes del debido proceso, por lo que se dispuso su rechazo.

6. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

A. La norma demandada

7. A continuación, se transcribe el texto de la norma demandada y se subraya el aparte específicamente cuestionado por el actor: “LEY 1819 DE 20162

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA: (…) 2 Publicada en el Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016

4 Artículo 62. Modifíquese el inciso 3o del artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán imputarlo en

el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no es punible, mediante la providencia correspondiente.”

B. La demanda Presunta vulneración del principio de legalidad y de la dogmática penal constitucionalizada (artículo 29 de la Constitución Política). Único cargo admitido

8. El demandante acusó al artículo 62 de la Ley 1819 de 2016 de vulnerar el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y la dogmática penal constitucionalizada. En su opinión, el artículo 29 de la Constitución exige que el legislador defina expresamente quién es el sujeto activo de una infracción para poder definir la sanción, pues de otra manera se violaría el principio de legalidad.

9. A juicio del demandante, la prohibición de tomar como deducción las expensas que tienen como fuente una conducta delictiva constituye una sanción administrativa. En su opinión, el contribuyente pudo incurrir en las expensas sin conocer su origen delictivo, por lo que, impedirle que pueda deducir la expensa sería no reconocer un costo o gasto en el cual incurrió para el desarrollo de su actividad productora de renta. Así, expuso el ciudadano: “Efectuada la lectura de la norma resulta claro que la DIAN puede desconocer, previo a una sentencia proferida por un juez penal, cualquier deducción de expensas que provengan de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo, autorización fuertemente cuestionada a través de la demanda. Asimismo, se destaca que de la lectura literal de la citada norma es posible afirmar que la

sanción deberá recaer sobre los contribuyentes que hayan generado expensas en contravía de la prohibición dispuesta por el legislador. En ese sentido, la norma es clara sobre la prohibición que establece y sobre la persona merecedora de sanción por el incumplimiento de dicha prohibición, sin embargo, no hay claridad sobre quién debe cometer determinado delito para que la sanción opere. De una primera lectura se puede desprender la idea de que la conducta delictiva debe ser realizada por el contribuyente al que posteriormente se le aplica una sanción, pero revisado y analizado el concepto de expensas salta a la vista que para su generación es necesario la intervención de varias personas, por lo que surgen algunos 5 cuestionamientos; de la norma se desprende que puede bastar con que la conducta prohibida sea ejecutada por alguno de los terceros que intervienen en la realización de expensas y no que deba ser realizada directamente por el contribuyente sancionado con la negativa de reconocer los deducibles de expensas consagrados en el primer inciso del artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional.”3

10. Señaló que la disposición contiene una sanción que no es determinada ni determinable en relación con el sujeto que debe cometer la conducta delictiva.

Consideró que terceros distintos al sujeto pasivo del impuesto pueden incurrir en la conducta ilícita y, sin embargo, la sanción administrativa a que se ha hecho referencia solo recae sobre el contribuyente, a pesar de que este pueda ser inocente. Así, el accionante consideró que la norma permite “la aplicación de sanciones tributarias sobre personas que no han ejecutado acto alguno en contravía de la ley

penal”.4 Ello genera una insalvable indeterminabilidad en el tipo sancionatorio, por lo que se vulnera el principio de legalidad.

11. Para el ciudadano se debe entender que: “Uno de los principios que estructuran el derecho al debido proceso prescrito por el artículo 29 Superior, como se señaló en el aparte anterior, es el de legalidad, según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Este precepto supone, según la Sentencia C-592 de 2005, que el legislador debe tener en cuenta lo siguiente: “(i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) el señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la definición de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido proceso”. (Negritas fuera de texto) (Sentencia C-444, 2011). Para entender mejor la problemática de la falta de especificidad en la norma es necesario considerar el concepto de “expensas”. Las expensas se deben entender como los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin ellos no se puede obtener renta. Siendo así, queda claro que la generación de expensas por parte de una persona depende directamente de los gastos que genera en el desarrollo de su actividad productora de renta, lo que a su vez conlleva a la necesidad de relacionarse con proveedores. Revisada la definición de expensas y el reproche realizado a través de la demanda sobre la violación al artículo 29 de la Constitución Política, resulta evidente la

omisión en que incurrió el legislador al no establecer de forma concreta a la persona que debe cometer cualquier conducta típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, para que la administración tributaria pueda aplicar la sanción consagrada en el artículo 62 de la ley 1819 de 2016. La norma, ambigua como es evidente, deja dudas tales como ¿Puede la administración tributaria desconocer los deducibles de expensas a aquellos contribuyentes que no han cometido delito alguno, pero que luego de aplicadas labores de debida 3 Corrección a la demanda del 29 de noviembre de 2021. 4 Ibidem. 6 diligencia generan gastos con proveedores cuyas actividades resultan ser delictivas?”5

12. De acuerdo con el ciudadano: “Según la interpretación exegética de la norma, la sanción dispuesta a través del artículo objeto de demanda, se puede aplicar a los contribuyentes que no han cometido acción alguna contra la Ley penal, pero que se han relacionado con proveedores que sí han ejecutado acciones de esta naturaleza. Por otra parte, el sustanciador encuentra que el primer cargo de la demanda carece de pertinencia porque ‘en lugar de cuestionar algún aspecto objetivo de la disposición, funda su reproche en una situación hipotética, que es la de que un tercero puede cometer la conducta típica y, aun así, resultar afectada la persona natural o jurídica que ha aplicado la deducción de expensas’. “Lo que se pretende demostrar con la argumentación de la demanda, es el vacío que dejó el legislador al no especificar quién debe cometer la conducta sancionada por la ley

penal para que no sean aplicables los deducibles al contribuyente. La anterior no es una situación hipotética pues corresponde a un hecho que ocurre en la generación de expensas. Como ya se evidenció, en ella concurren más de una persona, cuando menos el contribuyente y su proveedor. De tal suerte, es claro que actualmente la administración tributaria encuentra justificación legal para ejecutar actuaciones que, como se sustenta a lo largo de la demanda, llevan a la violación de derechos fundamentales.”6

13. Además, adujo que las personas jurídicas no son responsables penalmente, de manera que si llegan a ser sancionadas por virtud de lo dispuesto en la norma censurada, no pueden ser acusadas luego en un proceso penal y, por tanto, no podrán defenderse: “Recuerde que la norma sólo establece sobre quién recae la sanción, el contribuyente que puede ser persona natural o jurídica, pero no quién debe cometer la conducta delictiva que conlleva a la imposición de la misma. Se debe considerar también la presunción de inocencia, la cual, tal como se mencionó en la demanda y en la sentencia C-002 de 2018, no se ve vulnerada en el proceso administrativo que lleva a cabo la DIAN, pero si en el posterior proceso judicial que se realiza con ocasión a la compulsa de copias que debe realizar la Administración Tributaria. Sobre lo primero es necesario tener en cuenta que en Colombia no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, como lo ha recordado de forma clara esta Corporación en diferentes sentencias, como la T1193 de 2004. Esto es así porque para la comisión de delitos se requiere que medie

la voluntad de la persona que realiza la acción, lo cual no puede suceder con las personas jurídicas pues son ficciones jurídicas que carecen de voluntad. De la lectura literal de la norma se evidencia que la sanción establecida en ella puede aplicar a cualquier contribuyente, persona natural o jurídica, que solicite los deducibles de expensas ante la DIAN. Se permite así que la DIAN desconozca deducibles de expensas a personas jurídicas que por la imposibilidad de expresar su voluntad no pueden cometer conductas típicas consagradas en la ley como 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 delito sancionable a título de dolo. Entonces, la norma faculta a la Administración Tributaria para desconozca deducibles de expensas por la comisión de delitos sobre personas que no tienen la capacidad para cometerlos. Derivado de la falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas se extrae de forma lógica la vulneración al debido proceso al que conlleva la norma. Esto en el entendido que, en su último enunciado la disposición demandada dispone la obligación de compulsar copias a la autoridad competente para que verifique la ocurrencia del punible cuya comisión determinó previamente la Administración Tributaria. La consecuencia de la inexistencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia es que tampoco exista un proceso penal para determinar su participación en la conducta que se le reprocha, lo que indudablemente conlleva a que, de manera objetiva y cierta haya una vulneración al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna.”7

14. Por último, señaló que el principio de legalidad se vulnera cuando se compulsan copias desde la DIAN a la Fiscalía General de la Nación al momento de recibir el caso, ya que:“[s]e desprende entonces que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada en un proceso administrativo y se invierte de manera inconstitucional la carga de la prueba para que sea ahora el investigado quien deba probar ante la Fiscalía y ante un juez de conocimiento, que no cometió acción punible alguna. Como se evidencia, la anterior conclusión no es extraída de una lectura aislada y subjetiva de la norma, sino que se desprende de la interpretación exegética del aparte del texto en que se establece que la autoridad competente deberá determinar si la conducta que llevó a cabo la administración tributaria a desconocer la deducción es o no punible.”8

C. Intervenciones

15. Dentro del término de fijación en lista, la Corte Constitucional recibió 6 intervenciones. En una intervención conjunta, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicitaron la exequibilidad del de la norma. De la misma manera lo hizo la Universidad Externado de Colombia. Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y un ciudadano solicitaron la exequibilidad condicionada. A su turno, la ciudadana invitada experta Catalina Hoyos Jiménez solicitó la inexequibilidad de la norma acusada.9 A continuación se resumen los argumentos propuestos por los intervinientes: a) Intervenciones con solicitud de exequibilidad i) Ministerio de Hacienda y Crédito Público y DIAN

7 Ibídem. 8 Ibidem. 9 Dentro del expediente reposa comunicación remitida por la Directora del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes en la cual comunicó que no emitirían ningún pronunciamiento. 8

16. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN, consideraron que la norma acusada es exequible, porque respeta el principio de legalidad y la dogmática penal constitucionalizada. Para el efecto, señalaron que: “(i) que el objetivo de la modificación incorporada al inciso tercero del artículo 107 del Estatuto Tributario, tanto en la Ley 1607 de 2012 como en la Ley 1819 de 2016, consistía en facultar a la administración tributaria para rechazar aquellos gastos o erogaciones provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo, permitiendo mayor transparencia en las operaciones realizadas por los contribuyentes; y (ii) que la disposición demandada se enmarca dentro de los postulados constitucionales invocados como presuntamente vulnerados, no siendo contraria al principio de legalidad o la dogmática penal, en el entendido que la misma no puede considerarse de manera aislada a la normatividad a la que pertenece y no se encuentra desprovista de las garantías propias del debido proceso, y considerando que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa en materia tributaria.”

17. En relación con el objetivo de la norma demandada, la intervención conjunta sostuvo que: “Con el fin de establecer instrumentos de lucha contra la evasión a través de la implementación de mecanismos de control fiscal que permitieran una

mayor transparencia en las transacciones, evitaran la evasión y el fraude, y mejoraran el recaudo y promovieran la eficiencia del sistema tributario, el Legislador, mediante el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012, incorporó una limitación a la deducibilidad de expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo.”

18. Indicó que “dentro del trámite legislativo, en el texto propuesto para primer debate del proyecto de ley No. 166 de 2012 Cámara y 134 de 2012 Senado, se incluyó la modificación al artículo 107 del Estatuto Tributario, la cual tenía como propósito: ‘Prohibición de deducibilidad de expensas provenientes de infracciones penales. ‘El artículo 128 de la ponencia prohíbe la deducibilidad de estas expensas. En concordancia con los compromisos adquiridos por Colombia en el marco del ingreso a la Organización de Cooperación al Desarrollo Económico (OCDE), se crea un artículo nuevo para adicionar al artículo 107 del Estatuto Tributario en el sentido de prohibir la deducibilidad de expensas relacionadas con actividades que constituyan infracciones penales’.” A continuación indicaron que, luego, el texto se aclaró para darle los efectos fiscales a la norma, así: “Se modifica artículo de expensas derivadas de conductas constitutivas de infracción penal para aclarar que no lo son aquellas que provengan de una actividad consagrada como delito sancionable a título de dolo. Además se aclara que la Administración Tributaria podrá desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición a fin de darle efectos

fiscales”. 9

19. A juicio del Ministerio de Hacienda y de la DIAN, estas modificaciones concluyeron con la inclusión del siguiente artículo en la Ley 1607 de 2012: “ARTÍCULO 158. Adiciónese el siguiente inciso final al artículo 107 del Estatuto Tributario: En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán solicitar la correspondiente devolución o solicitar una compensación, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y según los términos establecidos, los cuales correrán a partir de la ejecutoria de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible.”

20. Así, pues, señalaron, “es posible observar que la norma demandada no es nueva dentro del ordenamiento jurídico, considerando que fue incorporada desde el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012 y, en gran parte, mantiene su redacción luego de la modificación hecha por el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016”, y entonces agregaron que “En consecuencia, con el propósito de ofrecer mayores

garantías para que los contribuyentes pudieran materializar el reconocimiento de las deducciones que fueran determinadas por las autoridades penales como no punibles, se efectuó una modificación a la norma en cuestión por medio de la Ley 1819 de 2016. La exposición de motivos reitera la finalidad de dicho cambio, así: “(…). En este orden de ideas, la propuesta busca materializar el derecho que tiene el contribuyente a deducir esos gastos si se determina que los mismos no obedecían a una conducta delictiva. Así, de acuerdo con la propuesta, en caso de que la autoridad competente determine que se trata de un gasto improcedente, el contribuyente tiene la oportunidad de deducir ese gasto que fue rechazado en el pasado como un gasto en el año o período gravable en que la providencia en la que se determina que la conducta no es punible quede en firme.”

21. A juicio del Ministerio de Hacienda y la DIAN, “una vez vistos los antecedentes de la norma demanda, es relevante señalar que la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-002 de 2018, reiteró que la incorporación de esta limitación no era novedosa y ya se observaba en el ordenamiento desde la misma Ley 1607 de 2012, así: “En todo caso, de manera previa, es importante resaltar que la disposición objeto de demanda no es una incorporación novísima, proveniente de la Ley 1819 de 2016. La prohibición de llevar como deducción los gastos que pudiesen provenir de una conducta típica se encontraba prescrita en el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012 ‘Por la cual se

dictan normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.” “En efecto, señalaron tales autoridades que, la Ley 1819 de 2016 reprodujo, de manera parcial, la disposición contenida en el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012, con el fin de 10 mantener la potestad de la autoridad tributaria para desconocer las deducciones provenientes de conductas tipificadas como delitos y, de forma obligatoria, remitir copias a las autoridades penales competentes para conocer de la comisión de la presunta conducta punible. “Así pues, el cambio relevante fue permitir al contribuyente recuperar la deducción de las expensas desconocidas por la autoridad tributaria, en caso de que las autoridades penales competentes decidan que la conducta cometida por el contribuyente no resulte punible. Para el efecto, al contribuyente se le permite incluir estas deducciones en la declaración del impuesto sobre la renta del período gravable en que se determine por la autoridad penal competente que la conducta no es punible. “Por tanto, para el contribuyente no sería necesario elevar una solicitud de devolución o compensación. Ello redunda en mayores garantías y una efectiva recuperación de las deducciones para los contribuyentes. Este cambio surgió a partir de la problemática práctica que revestían las solicitudes de devolución y/o compensación en razón a la firmeza de las declaraciones tributarias.” “Por su parte, la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-002 de 2018, concluyó que la potestad que se otorga a la administración tributaria en el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016 para desconocer los deducibles de expensas provenientes de conductas

típicas fijadas como delito sancionable a título de dolo no vulnera las garantías de presunción de inocencia y debido proceso. “En dicha providencia, la Corte aclaró que la calificación de una conducta como punible no es un asunto que corresponda a la autoridad tributaria. Veamos: ‘La atribución que se otorga a la DIAN no desconoce la presunción de inocencia que ampara al contribuyente en el procedimiento administrativo de Liquidación de Revisión, pues su objeto se circunscribe a la determinación real del tributo a cargo de este. En todo caso, es de advertir, que la calificación de una conducta como punible no es un asunto que corresponda a la Autoridad Tributaria, debido a que su actuación, sobre este asunto, se limita a remitir el caso a las autoridades competentes en caso de que considere que se ha presentado una conducta punible.’ “En consecuencia, resulta evidente que el Legislador no pretendía incorporar conductas típicas penales, ni que su determinación fuera efectuada por la autoridad tributaria, en ningún escenario. Esto, pues la norma fiscal únicamente faculta que se realice el desconocimiento de un tratamiento tributario a través de un procedimiento administrativo que se encuentra sometido a la determinación, por parte de las autoridades penales, si la conducta era punible o no.”

22. Así mismo, el Ministerio de Hacienda y la DIAN señalaron que el desconocimiento de las deducciones provenientes de conductas tipificadas como delito sancionable a título de dolo son un procedimiento admini