CC - C289-2019

Sentencia C-289/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE MODIFICA CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJOInhibición por ineptitud sustantiva de la demanda

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION

LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cargo fundado en omisión legislativa absoluta

Referencia: Expediente D-12987

Demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 3 (parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista por el artículo 241.4 de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. Antecedentes

1. El 1 de noviembre de 2018, los ciudadanos Marcela Cuasapud Santacruz, Diana Sofía Lasso Ramos y Julián Arturo Polo Echeverri presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra de la expresión “[l]os hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros”, contenida en el numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 3 de la

Ley 789 de 2002,“[p]or la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”1.

2. Mediante el auto de 26 de noviembre de 20182, el magistrado Alberto Rojas Ríos (i) admitió la demanda, (ii) ordenó comunicar de la iniciación de este proceso al Presidente del Senado, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”) y al Defensor del Pueblo, (iii) invitó a participar en este proceso a varias universidades del país y a la Asociación de Cajas de Compensación Familiar (“ASOCAJAS”), (iv) corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia y (v) fijó en lista el proceso de la referencia para que los ciudadanos pudieran intervenir.

II. Norma demandada

3. A continuación se transcribe y se subraya la disposición demandada: “LEY 789 DE 2002

(diciembre 27) Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002 Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase

los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la 1 Fls. 1-10. 2 Fls. 13-18. que está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir doble subsidio. El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional. PARÁGRAFO 1o. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

(…)”.

III. La demanda

4. Los actores solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada del

aparte normativo subrayado, “bajo el entendido [de] que los hijos de crianza también hacen parte de los hijos a cargo del trabajador, que generan el beneficio del subsidio familiar monetario”. Fundamentaron su solicitud en que la norma, al no incluir a los hijos de crianza como beneficiarios del subsidio familiar en dinero, desconoce los siguientes preceptos constitucionales: (i) El derecho fundamental a la igualdad (art. 13 CP), porque otorga un trato desigual a “una clase de hijo, el de crianza, frente a otros hijos naturales, legítimos, adoptivos y aportados”, quienes sí pueden ser beneficiarios del subsidio familiar en dinero. Con esto, a juicio de los demandantes, el legislador desconoció que “todos los hijos, sin importar su origen filial, son iguales ante la ley [y] por ello gozan de los mismos derechos y obligaciones”. (ii) El derecho a tener una familia (art. 42 CP), pues consideran que discrimina a las familias que “surgen en virtud de lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia”, y que gozan de iguales derechos que aquellas que surgen “por vínculos jurídicos o naturales”. Esto, pues la norma demandada no incluye como beneficiarios del subsidio familiar en dinero a la familia de crianza, pese a que “también constituye familia en el seno de nuestro sociedad”. (iii) Los derechos prevalentes de los niños (art. 44 CP), porque “priva del derecho [al subsidio familiar en dinero] a aquellos hijos que no poseen un vínculo filial”. Adicionalmente, los demandantes manifestaron que el legislador desconoció que “los lazos de afecto, solidaridad, respeto y

asistencia que se originan entre padres e hijos de crianza (…) crean (…) derechos y obligaciones que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado”.

IV. Intervenciones

5. Durante el trámite del presente asunto se recibieron seis escritos de intervención3. Cuatro de los intervinientes solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión demandada4, mientras que los otros dos solicitaron que se declarara su exequibilidad simple5.

1. Solicitudes de exequibilidad condicionada

6. La Universidad Externado de Colombia solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la disposición acusada, “en el entendido de que la norma se entienda referida en su protección igualmente a los hijos de crianza”. En su opinión, la disposición acusada viola los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. Primero, indicó que la norma demandada les da un trato diferente a las familias de crianza que se encuentran “en igualdad de condiciones frente a las demás familias”. Segundo, señaló que el legislador desconoce la protección que les ha otorgado la jurisprudencia constitucional a “las familias conformadas por relaciones de hecho, afecto y solidaridad”.

Finalmente, alegó que no es “razonable que el goce del derecho al subsidio familiar se encuentre restringido únicamente a los hijos legítimos, naturales, adoptivos y a los hijastros, y se deje por fuera a los hijos de crianza”.

7. La Cámara de Representantes solicitó condicionar la exequibilidad de la norma acusada, a efectos de que extienda “el beneficio del subsidio familiar monetario a los hijos de crianza de los trabajadores que así lo soliciten”. Así,

aunque reconoció la falta de “desarrollo normativo” y “la ausencia de regulación sobre [la familia de crianza] en la legislación colombiana”, sostuvo que “los hijos de crianza hacen parte de los hijos a cargo del trabajador, y por lo tanto, también deben ser beneficiarios del subsidio familiar monetario”.

8. La Universidad La Gran Colombia solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que se incluyan “a los hijos de crianza como personas a cargo del trabajador con el fin de reconocerles el beneficio del subsidio familiar”. Esto, pues “la omisión 3 Los escritos de intervención fueron presentados por (i) la Universidad Externado de Colombia (Fls. 42-56),

(ii) la Cámara de Representantes (Fls. 58-78), (iii) la Universidad La Gran Colombia (Fls. 79-83), (iv) el Ministerio del Trabajo (Fls. 84-95), (v) el ICBF (Fls. 96-103) y (vi) ASOCAJAS (Fls. 104-115). 4 El ICBF, la Cámara de Representantes, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad La Gran Colombia. 5 El Ministerio del Trabajo y la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar - ASOCAJAS. legislativa relativa que se visualiza en la disposición demandada, vulnera flagrantemente el ordenamiento constitucional”. En concreto, sostuvo que la disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad de los hijos de crianza, quienes “deben gozar de la misma protección y ser reconocidos los mismos derechos y obligaciones que un hijo natural o adoptivo”.

9. El ICBF solicitó la exequibilidad condicionada de la disposición

acusada “en el entendido de que se [incluyan] a los hijos de crianza como personas a cargo del trabajador beneficiario del subsidio familiar”. Indicó que “los demandantes cumplen los requisitos previstos en la jurisprudencia para efectos del análisis de constitucionalidad referido a la omisión legislativa relativa”. A juicio del interviniente, “no existen motivos ni fines constitucionalmente válidos, que acepten en la normatividad una diferenciación jurídica entre (…) los hijos con diferentes orígenes de parentesco”. No obstante lo anterior, advirtió que “el concepto de hijo de crianza y su materialización en la vida jurídica efectiva debe ser objeto de un desarrollo normativo (…) en el que se establezca su concepto, características, alcance, elementos, derechos y deberes y así mismo frente a su declaratoria establezca: autoridad competente, procedimiento, etapas procesales, efectos probatorios de su declaratoria, oponibilidad frente a terceros y demás pertinentes”.

2. Solicitudes de exequibilidad

10. El Ministerio del Trabajo solicitó la exequibilidad de la norma demandada. En su opinión, si bien la disposición acusada no incluye expresamente a los hijos de crianza como beneficiarios del subsidio familiar en dinero, “los pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional sí lo reconocen”. En ese sentido, sostuvo que en virtud del “valor vinculante que en nuestro ordenamiento jurídico tiene el precedente judicial”, los hijos de crianza hacen parte “del grupo de hijos a cargo del trabajador y son beneficiarios del subsidio familiar”. Por lo tanto, concluyó que la solicitud del condicionamiento propuesto por los demandantes “no debe prosperar”.

11. ASOCAJAS solicitó que se declare exequible la disposición demandada. En su criterio, la Corte no debe extender el subsidio familiar en dinero a los hijos de crianza, porque “la configuración de las prestaciones propias de la seguridad social es de competencia exclusiva del legislador”.

Con todo, le solicitó a la Sala que, en caso de que decida condicionar la disposición acusada, “reitere y precise los elementos necesarios y esenciales que caracterizan al hijo de crianza para considerarlo como tal y los elementos probatorios que [permitan] concluir [los casos en que] se encuentran debidamente acreditados”. Esto, con el fin de evitar “inseguridades jurídicas” y “el reconocimiento de prestaciones sociales a personas que la Constitución, la ley y la jurisprudencia no les ha otorgado estas prerrogativas”.

V. Concepto del Procurador General de la Nación

12. Mediante el concepto de 8 de febrero de 2019, el Procurador General de la Nación solicitó a esta Corte inhibirse de proferir un fallo de fondo “por presentarse una omisión legislativa absoluta”6. Esto, por cuanto “la familia de crianza (…) a pesar de tener raigambre constitucional y protección especial, aún no cuenta con un régimen legal autónomo e independiente”. Habida cuenta de lo anterior, indicó que, en el caso sub examine, “la Corte no cuent[a] con un referente normativo para hacer la confrontación con la Carta Política, lo que le impide adelantar el juicio de constitucionalidad”.

13. Con todo, sostuvo que la falta de regulación legal de la familia de crianza no implica el desconocimiento de “los parámetros que sobre el mismo

ha decantado la jurisprudencia constitucional a través de la definición de algunas reglas que resultan sustanciales para el reconocimiento y protección efectiva de este esquema familiar”. En su criterio, al momento de resolver un caso concreto, el juez de tutela deberá hacer una aplicación “analógica o extensiva de la norma demandada, después de verificar la existencia de una familia de crianza según los criterios jurisprudenciales ya fijados”. Sin embargo, aclaró que “dicho papel no puede ser asumido por el juez que ejerce el control abstracto de constitucionalidad, ya que éste último carece de la aproximación específica a los casos”.

VI. Cuestión previa. Aptitud sustantiva de la demanda

14. En consideración a la solicitud del Procurador General de la Nación

(paras.12 y 13), la Sala se pronunciará sobre la aptitud sustantiva de la demanda. Los demandantes fundamentaron su cargo en una pretendida omisión legislativa. A su juicio, la norma demandada es inconstitucional porque no incluye a los hijos de crianza como beneficiarios del subsidio familiar en dinero. Los actores consideraron que la disposición acusada (i) otorga un trato desigual, constitucionalmente injustificado, a los hijos de crianza “frente a otros hijos naturales, legítimos, adoptivos y aportados”, (ii) desconoce la existencia de un tipo de familia que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, “también constituye familia en el seno de nuestra sociedad” y (iii) afecta los derechos de aquellos niños que no pueden acceder al beneficio mencionado, únicamente en razón a que “no poseen un

vínculo filial”.

15. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de omisiones legislativas. Por una parte, las relativas, “que se presentan cuando el legislador sí ha regulado el asunto, pero lo ha hecho de forma incompleta”7.

Por otra, las absolutas, que ocurren “cuando existe una ausencia total e íntegra de normatividad por parte del Congreso”8. La Corte ha señalado 6 Fls. 130-134. 7 Sentencia C-191 de 2019. 8 Sentencias C-083 de 2018 y C-185 de 2002. también que es competente para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisiones legislativas relativas, pero no por omisiones absolutas9. Esto es así, porque en las primeras “existe un desarrollo legal vigente, pero imperfecto, por la ausencia de un aspecto normativo específico en relación con el cual existe el deber constitucional de adoptar medidas legislativas”10. En cambio, en las segundas, la ausencia de regulación legal de una determinada materia11 le impide a la Corte llevar a cabo una “confrontación material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Política”12.

16. De manera reiterada, la Corte ha señalado que la falta de regulación sobre la familia de crianza configura una omisión legislativa absoluta, respecto de la cual no es posible ejercer el control de constitucionalidad. En efecto, esta ha sido la conclusión en relación con demandas de inconstitucionalidad mediante las cuales se ha solicitado la inclusión de familiares de crianza como beneficiarios del sistema pensional13 y de salud14,

así como su inclusión dentro del primer orden sucesoral15. Por lo anterior, la Corte ha proferido sentencias inhibitorias en relación con todas estas demandas, tal como se evidencia a continuación: (i) En la sentencia C-359 de 2017, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que dispone quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Frente a dicho artículo, el actor solicitaba incluir también a las familias de crianza. En esa ocasión, la Corte concluyó que “el reconocimiento de protección de las llamadas familias de crianza y a otro tipo relaciones familiares que también puedan surgir de situaciones de facto basadas en lazos de afecto, ayuda mutua, respeto, socorro y solidaridad, es en principio, atribuible a la jurisprudencia, y, en ese ámbito, no se acredita (…) la existencia de una norma constitucional que imponga al legislador un mandato concreto para su reconocimiento”. (ii) En la sentencia C-085 de 2019, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 1045 del Código Civil, que prescribe quiénes hacen parte del primer orden sucesoral. Frente a dicho artículo, el actor solicitaba incluir también a los hijos de crianza. La Corte señaló que “en la legislación no existe la familia de crianza, de la cual se derivaría una relación de filiación, de manera que lo que se solicita no es la subsanación de una omisión legislativa relativa sino de una omisión legislativa absoluta, ante la cual la Corte Constitucional no

tiene competencia”. 9 Ver, entre muchas otras, las sentencias C-191 de 2019, C-083 de 2018, C-584 de 2015 y C-543 de 1996. 10 Sentencia C-088 de 2019. Ver, también, las sentencias C-188 de 2019, C-085 de 2019, C-359 de 2017, C936 de 2010. 11 Sentencias C-494 de 2016, C-767 de 2014, C-185 de 2002, C-041 de 2002 y C-543 de 1996. 12 Sentencia C-185 de 2002. 13 Sentencia C-359 de 2017. 14 Sentencia C-188 de 2019. 15 Sentencia C-085 de 2019. (iii) En la sentencia C-188 de 2019, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, que prevé cómo se constituye el “núcleo familiar del afiliado cotizante”. Frente a dicho artículo, el actor solicitaba incluir también a los padres de crianza. La Sala Plena reiteró que “la censura no cumplió uno de los requisitos específicos para la procedibilidad de las demandas en las que se alega omisión legislativa relativa, cual es la inobservancia de un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador, precisión que –en todo caso– no habría podido hacer por no existir, en tanto (…) se está frente a una omisión legislativa absoluta ante la falta total de desarrollo del contenido y alcance de las variaciones en el estado civil de las personas pertenecientes a una familia de crianza”.

17. En el caso sub examine, la Sala Plena también considera que el cargo de

inconstitucionalidad formulado en la demanda se refiere a una pretendida omisión legislativa absoluta concerniente a la regulación de la familia de crianza. Esto es así, por cuanto el actor pretende la inclusión del hijo de crianza como beneficiario del subsidio familiar en dinero, previsto por el artículo 3 de la Ley 789 de 2002, pese a que el legislador no ha expedido regulación alguna sobre la familia de crianza y, en particular, sobre el régimen aplicable a los hijos de crianza16. En efecto, como lo ha señalado esta Corte, “en la legislación no existe la familia de crianza de la cual se derivaría una relación de filiación”17, por lo que, como lo advirtió el Procurador General de la Nación, no existen “unos parámetros legales que permitan determinar cuándo se está o no en presencia de una familia en tal condición, quiénes tienen vocación de integrarla, cuáles son los requisitos o atributos que deben tenerse en cuenta para establecer quién puede ser considerado familiar de crianza y cuál puede ser un orden de prelación válido en caso de presentarse una controversia entre pretendidos beneficiarios”18. En consecuencia, como lo ha decidido frente a los cargos por omisión legislativa en las otras demandas referidas, la Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo en el presente asunto.

18. Tras constatar la omisión legislativa absoluta sobre la materia referida, la Corte resalta que la autoridad competente para regular la familia de crianza, 16 Sentencias C-188 de 2019, C-085 de 2019 y C-359 de 2017. En la sentencia T-281 de 2018, la Corte

sostuvo que “[s]egún se desprende del artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Legislador reconoce que la figura de familia por lazos de solidaridad puede ocurrir y les da una prelación a las personas que tengan a su cuidado a menores de edad sin lazos de consanguinidad, para que al momento de iniciar un proceso de adopción sean tenidos en cuenta de manera preferente. Pese a ello, no ha habido un desarrollo normativo amplio que aborde el tema de las familias de crianza y determine sus derechos y deberes en el ordenamiento jurídico colombiano, para evitar inseguridad jurídica al momento de buscar la satisfacción por parte de un miembro de una familia de crianza respecto de los beneficios patrimoniales o morales”. 17 Sentencia C-085 de 2019. 18 Fl. 133. En similares términos, el ICBF advirtió que “el concepto de hijo de crianza y su materialización en la vida jurídica efectiva debe ser objeto de un desarrollo normativo (…) en el que se establezca su concepto, características, alcance, elementos, derechos y deberes y así mismo frente a su declaratoria establezca: autoridad competente, procedimiento, etapas procesales, efectos probatorios de su declaratoria, oponibilidad frente a terceros y demás pertinentes”. Fl. 102 así como los derechos, beneficios y privilegios de sus integrantes, es exclusivamente el Congreso de la República. Esto es así con fundamento en lo previsto por el artículo 150 de la Constitución Política. Al respecto, en la referida sentencia C-085 de 2019, la Sala Plena determinó que la regulación de la “capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones de los hijos y

padres de crianza (…) es una tarea que compete exclusivamente al legislador”19.

19. Con todo, la ausencia de régimen legal sobre la familia de crianza no es óbice para que, siempre que se acredita la vulneración de derechos fundamentales, la Corte Constitucional ampare, en casos concretos, los derechos de hijos y padres de crianza. Así, a manera de ejemplo, la Corte ha amparado los derechos de tales sujetos a, entre otros, el subsidio familiar en dinero20, el pago de la compensación por la muerte de un soldado21, el subsidio por parte de una caja de compensación familiar22, la afiliación en el régimen excepcional de salud23, el subsidio educativo24, el pago de una pensión de sobrevivientes25, los beneficios contenidos en una convención colectiva26, el pago de una sustitución pensional27 y el derecho a la reparación administrativa28.

20. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala se declarará inhibida para proferir una decisión de fondo en relación con la demanda de la referencia.

VII. Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la

Constitución, RESUELVE Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 3 (parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, por ineptitud sustantiva de la demanda.

19 Sentencia C-085 de 2019. 20 Sentencia T-586 de 1999. 21 Sentencia T-495 de 1997. 22 Sentencia T-586 de 1999. 23 Sentencia T-606 de 2013. 24 Sentencia T-070 de 2015. 25 Sentencia T-074 de 2016. 26 Sentencia T-354 de 2016. 27 Sentencias T-281 de 2018, T-316 de 2017 y T-525 de 2016. 28 Sentencia T-233 de 2015. Notifíquese, comuníquese y cúmplase, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Presidenta Con aclaración de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

A LA SENTENCIA C-289/19

Referencia: Expediente D-12987

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del parágrafo 1° del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se

modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido “La familia está donde están los afectos” Ciro Angarita Al no lograr la mayoría reglamentaria para la decisión con la ponencia que sometí a consideración de la Sala Plena, me separo de la decisión aprobada en la sentencia C-289 de 2019 por cuanto considero que la demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros” del numeral 1

(parcial) del parágrafo 1º del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, encaminada a extender la prestación social del subsidio familiar en dinero para los hijos de crianza, daba lugar al análisis de la configuración de una omisión legislativa relativa mas no de una absoluta, como erradamente se determinó para adoptar una decisión inhibitoria. A continuación paso a exponer las razones de mi desacuerdo con la decisión adoptada por la Sala Plena en esta oportunidad:

1. La aptitud sustantiva de la demanda En aplicación de las sentencias C-359 de 2017, C-085 y C-188 de 2019, la Sala Plena abordó esta específica materia concerniente a la seguridad social, como si no existiera regulación alguna sobre el subsidio familiar, institución que está ampliamente regulada y que es objeto de la demanda por ausencia de apenas un elemento relativo a su titularidad. Lo anterior, no sólo evidenció una falencia en el enfoque del análisis efectuado, puesto que sí existe tal normatividad y, por lo tanto, no se trata de una omisión

legislativa absoluta como equivocadamente se decidió, sino que, adicionalmente, todas las providencias invocadas por la mayoría para eludir una decisión de fondo fueron inhibitorias y, como es lógico, éstas no configuran precedente judicial a seguir, toda vez que no comportan un pronunciamiento de mérito. En tal sentido, los pronunciamientos que en sede de control concreto han salvaguardado los derechos de las familias de crianza por vía de tutela (T-586 de 1999, T606 de 2013, T-070 de 2015, T074 de 2016, T-354 de 2016, T-525 de 2016, T-107 de 2017, T-495 de 2017 y T-281 de 2018) demuestran que se trata de una omisión legislativa relativa, ya que si fuera absoluta la Corte no habría podido impartir tal espectro de protección. Tratándose de la aptitud sustantiva de las demandas dirigidas a cuestionar la ausencia de legislación en torno a una determinada materia, esta Corporación ha precisado que dicho fenómeno debe ser diferenciado según se trate de omisiones legislativas absolutas o relativas. En efecto, desde la emisión de las sentencias C-073 y C-543 de 1996, la Corte precisó que la demanda no procede cuando existe ausencia total de legislación, puesto que la Corte carece de competencia para llenar dicho vacío. En tales circunstancias corresponde al legislador regular la materia29. En contraste, la Corte tiene la potestad de evaluar la existencia de omisiones legislativas relativas, situación que se presenta en los eventos en que

legislador al regular o construir una institución omite una condición o un elemento que era indispensable de conformidad con la Constitución. Esto, ha señalado la Corte, ocurre por ejemplo: “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”30. En sentencias C-833 de 2013 y C-291 de 2015, la Corte Constitucional precisó que los requisitos de admisión de una demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa son los que se enuncian a continuación: “i) Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y 29 Sentencia C-489 de 2012 y C-005 de 2017. 30 Sentencia C-767 de 2014. objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal

una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el 31 constituyente al legislador. Además de los anteriores criterios, en algunos pronunciamientos la Corte ha precisado que también es menester tener en cuenta: (vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones 32 distintas.” La acusación formulada contra la expresión demandada del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2002 cumplía cabalmente los requisitos necesarios para iniciar un juicio de conformidad, según las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional. En primer lugar, la censura era clara, debido a que los actores construyeron en la demanda argumentos comprensibles que permitían a la Corte entender que su ataque estaba dirigido a demostrar que la exclusión de los hijos de crianza del beneficio del subsidio familiar contraría los artículos 12, 42 y

44. En segundo lugar, en relación con la certeza, los demandantes pusieron de presente que los hijos de crianza no se hallan d