CC - C324-2022

Sentencia C-324/22

DEDUCCIONES TRIBUTARIAS-Prohibición de deducir fiscalmente gastos de condenas de procesos administrativos, judiciales o arbitrales para obligados a llevar contabilidad no vulnera principios de igualdad, justicia y equidad tributaria (…) la medida analizada se inscribe dentro del margen de configuración del Legislador, pues tiene una finalidad legítima relacionada con la eficiencia del sistema tributario, al incentivar el pago oportuno de obligaciones, así como la ampliación y mejora del recaudo. Así mismo es idónea y no impide que los contribuyentes acceden al sistema de justicia, y por el contrario busca realizar los principios de equidad y justicia tributaria y por ende la declara ajustada a la Constitución Política. COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance DEDUCCIONES TRIBUTARIAS-Establecimiento y derogación corresponde al legislador DEDUCCIONES TRIBUTARIAS-Jurisprudencia constitucional La Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de normas que establecen deducciones y que, a su vez, generan tratos desiguales entre aquellos que se benefician de estas normas y aquellos que no, a pesar de que, en principio, se encuentran en condiciones de igualdad para ser beneficiarios de las deducciones demandadas por inconstitucionales. Dentro de este escenario se encuentran las sentencias C-409 de 1996, C-153 de 2003, C-733 de 2003, C-1003 de 2004, y C-249 de 2013.

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN

MATERIA DE EXENCIONES, DEDUCCIONES, DESCUENTOS

Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Límites SISTEMA TRIBUTARIO-Se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD TRIBUTARIAJurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Alcance/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión horizontal y vertical PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología de análisis La Corte ha establecido que el análisis de constitucionalidad de medidas tributarias que potencialmente interfieran con el principio de equidad tributaria debe llevar a cabo un juicio de razonabilidad de la medida Para evaluar la diferencia de trato y si esta se encuentra justificada, para lo cual debe adelantar, en principio, un test de constitucionalidad de intensidad leve, lo cual implica analizar (i) la razonabilidad de la medida, es decir, que la diferenciación se apoya en la búsqueda de un fin no prohibido constitucionalmente; y (ii) su idoneidad para alcanzar dicho propósito. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Fundamento en juicio de igualdad PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Alcances TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA TRIBUTARIA-Margen de configuración legislativa DEDUCCIONES-Definición IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Naturaleza/IMPUESTO DE RENTA-Depuración de la base gravable TEST LEVE DE IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIAAplicación (…) el juicio frente a los reproches de constitucionalidad aquí planteados a una materia tributaria debe ser de intensidad leve, esto además porque es

pacífica la jurisprudencia que considera que, tratándose de la evaluación de deducciones tributarias, en las que el Legislador cuenta con amplio margen de configuración para su creación, eliminación o modificación, este es el escrutinio a aplicar y así lo ha llevado a cabo, entre otras, en las sentencias C-431 de 2020, C-266 de 2019 y C-606 de 2019, en las que se reclamó la vulneración de los principios de igualdad, justicia y equidad por tratos injustificados y en las que se acudió a esta misma metodología. Este juicio implica comprobar que el fin del Legislador no está constitucionalmente prohibido y que es idóneo, bajo el escrutinio de conducencia mínima.

Referencia: Expediente D-14721

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 105 numeral 2 literal c) (parcial) del Estatuto Tributario, modificado por el 2 artículo 61 de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos de lucha contra la evasión y elusión fiscal y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Carolina Ramírez Pérez

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política y el Decreto Ley 2591 de 1991, ha

proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Carolina Ramírez Pérez presentó demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales” contenida en el literal c) del numeral 2 del artículo 105 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 61 de la Ley 1819 de 2016, por estimar que vulnera los artículos 13, 95 ordinal 9°, 229 y 363 de la Constitución Política.

2. Por Auto de catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022)1 se admitió la demanda presentada.2 Se ordenó comunicar el inicio del trámite al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los ministros de Justicia y del Derecho, al de Hacienda y Crédito Público y al Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Así mismo se invitó a participar a

1Expediente digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41079 2 Por Auto del 16 de marzo de 2022 se corrigió el numeral primero del auto admisorio de la demanda, así como el encabezado y el cuerpo de dicha providencia, en el sentido de precisar que la norma demandada era artículo 105 (parcial) del Decreto 624 de 1989, y no el artículo 10 de dicho Decreto. Expediente digital D14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41204 Corrección de

admisión. 3 distintas instituciones y organizaciones sociales3 para que indicaran las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.

3. Luego de los trámites de rigor, la demanda fue fijada en la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana. Posteriormente, la señora Procuradora General emitió el concepto de su competencia.

II. NORMA OBJETO DE REVISIÓN

4. A continuación, se transcribe y subraya el segmento normativo demandado: “DECRETO 624 DE 1989 (30 de marzo de 1989)

Diario Oficial N° 38.756 Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales (…) Artículo 105. REALIZACIÓN DE LA DEDUCCIÓN PARA LOS OBLIGADOS A LLEVAR CONTABILIDAD. <Modificado por el artículo 61 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Para los contribuyentes que estén obligados a llevar contabilidad, las deducciones realizadas fiscalmente son los gastos devengados contablemente en el año o periodo gravable que cumplan los requisitos señalados en este estatuto. (…)

2. Los gastos que no cumplan con los requisitos establecidos en este estatuto para su deducción en el impuesto sobre la renta y complementarios, generarán diferencias permanentes. Dichos gastos comprenden, entre otros: 3 A la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT-, al

Colegio de Contadores Públicos de Colombia -CONPUCOL, a la Federación de Contadores Públicos de Colombia -FEDECOPa la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría Pública ASFACOP, a la Asociación Nacional de Empresarios -ANDIa la facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, al Departamento de Ciencias Contables de la Universidad Javeriana, al Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia y a las facultades de Derecho de las universidades del Norte, del Rosario, del Valle, de La Sabana, EAFIT, Externado de Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Santo Tomás y Sergio Arboleda. 4 a) Las deducciones devengadas por concepto de la aplicación del método de participación patrimonial, incluyendo las pérdidas, de conformidad con los marcos técnicos normativos contables. b) El impuesto sobre la renta y complementarios y los impuestos no comprendidos en el artículo 115 de este estatuto. c) Las multas, sanciones, penalidades, intereses moratorios de carácter sancionatorio y las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales diferentes a las laborales con sujeción a lo prevista en el numeral 3 del artículo 107-1 de este estatuto. d) Las distribuciones de dividendos. e) Los impuestos asumidos de terceros.”

III. LA DEMANDA

5. La demandante reprocha la constitucionalidad de la expresión “y las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales” del literal c), numeral 2 del artículo 105 del Estatuto Tributario, por

considerar que viola los principios de igualdad, el acceso a la administración de justicia y la equidad tributaria, fundada en los artículos 13, 95 numeral 9, 229 y 363 superiores.4 Previo a desarrollar la acusación sostiene que la disposición impugnada se inscribe en el Estatuto Tributario, específicamente en el régimen de deducciones sobre el impuesto de renta de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, que desarrolla el artículo 105, en el cual se determina, entre otros, que existen unos gastos que, aun devengados contablemente, no pueden ser deducidos fiscalmente, entre ellos los derivados de condenas provenientes de procesos administrativos judiciales o arbitrales.

6. Explica que ese precepto debe leerse en armonía con el artículo 107 del mismo Estatuto, el cual determina cuales expensas son deducibles, señalando que son aquellas realizadas en el año anterior o en el periodo gravable en que se desarrolló la actividad productiva y siempre que i) sean necesarias, ii) proporcionales a cada actividad y iii) tengan relación de causalidad con las actividades que producen la renta.

7. Cuestiona que el apartado demandado impida deducir un gasto que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, cuando este se cuantifica o determina en una condena, pero que en cambio ese mismo gasto sí pueda ser admitido como factor de depuración de la base gravable del impuesto de rentas y complementarios si no se acude a la administración de justicia, o cuando se concilia la obligación, lo que implica un tratamiento tributario desigual, ante un mismo hecho económico.

4Expediente digital D-14721. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=40537 Texto de demanda. 5

8. Afirma que no fue interés del Legislador, al expedir la Ley 1819 de 2016, generar una situación de inequidad entre los gastos originados, determinados o cuantificados en procesos judiciales, sino justamente terminar con la discusión sobre el alcance de la deducibilidad de las erogaciones sancionatorias o punitivas y que, en su criterio, el error derivó en la incorporación del vocablo “condena” que tiene un sentido amplio y no uno restringido, lo que refuerza con conceptos doctrinales, gramaticales y jurisprudenciales de dicho vocablo. Después de esta introducción se ocupa en argumentar las razones por las cuales la disposición acusada trasgrede la

Constitución.

9. Sobre las razones para estimar quebrantado el principio de igualdad. La accionante considera que la norma parcialmente demandada trasgrede la cláusula de igualdad pues crea un trato desigual entre dos situaciones tributarias idénticas. Reprocha que se impida deducir las expensas en que incurra un contribuyente al pagar una condena judicial, aun cuando la obligación que la origine cumpla con los requisitos de deducibilidad del artículo 107 del Estatuto Tributario al tener relación de causalidad con la actividad productora de renta, sea necesaria y proporcional, pero en cambio se permita esa deducción cuando el pago de la misma obligación no esté mediado por una orden judicial.

10. Ejemplifica su punto aludiendo al acuerdo de una cláusula contractual

que tenga que ver con la actividad productora de renta. Dice que, si el obligado a pagarla lo hace de acuerdo con lo establecido, ese gasto sería deducible, pero que, si existe controversia sobre el alcance o contenido de la cláusula y se requiere acudir a la justicia ordinaria o arbitral, la eventual decisión con cargo a una de las partes que genera un gasto no sería deducible. Por ello concluye que, encontrándose ante situaciones idénticas, esto es la misma cláusula contractual y la misma prestación, se otorga un trato diferenciado.

11. Asegura que dicha diferencia es arbitraria, porque además castiga exclusivamente a quienes acuden a las autoridades judiciales o arbitrales, pero no a quienes concilian o pagan anticipadamente la obligación, pues en este último caso se permite la deducción. Alude a que el Estatuto Tributario en materia de expensas necesarias deducibles no es taxativo, sino enunciativo y que el Legislador ha determinado, entre otros, impedir que se deduzcan sanciones o penalidades por estimar que se imponen a raíz de conductas u omisiones negligentes o dolosas, pero que la connotación de condena no es equiparable.

12. Así mismo esgrime que, al aplicarse un test intermedio, la medida se advierte inconstitucional pues su finalidad no es imperiosa máxime cuanto 6 implica una penalidad que anula el acceso a la administración de justicia y tampoco se satisfacen los requisitos de idoneidad y necesidad.

13. Tributación en condiciones de justicia y equidad. Esgrime la accionante que uno de los deberes ciudadanos es el de contribuir al financiamiento de

los gastos e inversiones del Estado, pero que esto debe estar mediado por la justicia y la equidad, de allí que cuando estos presupuestos no se cumplen, las normas deben ser retiradas del ordenamiento jurídico al lesionar el principio de capacidad contributiva. Aduce que esto debe leerse en consonancia con el 363 superior que incorpora el principio de equidad del sistema tributario y una vez lo explica, con remisión a criterios jurisprudenciales, razona que, al impedirse la deducción de un mismo hecho económico es decir de situaciones jurídicas análogas, sin estar debidamente justificado, se presenta discriminación.

14. Reitera lo dicho anteriormente sobre trato desigual injustificado de la disposición demandada, con énfasis en que la disposición viola la equidad tributaria al calificar como no deducibles los gastos que se determinan, cuantifican o fijan en condenas, aunque estos no sean de orden sancionatorio o punitivo.

15. Administración de justicia y tributos. Por último, la demandante refiere que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho de acceso a la administración de justicia implica que cualquier persona pueda solicitar protección o el restablecimiento a los encargados de administrar justicia quienes deben impartirla de forma efectiva, permitiendo así una convivencia armónica.

16. De allí se sigue, de acuerdo con la demandante, que cuando disposiciones contraríen ese contenido deban ser apartadas del ordenamiento, y afirma, con fundamento en algunas decisiones de constitucionalidad y de tutela que ello es así cuando se restringe el acceso a la jurisdicción, se crean obstáculos para

obtener un pronunciamiento definitivo o las condiciones impuestas dificultan el ejercicio del derecho.

17. Precisa que la expresión demandada del literal c) numeral 2 del artículo 105 del Estatuto Tributario incorpora una situación desigual, y que desconoce la equidad al castigar a quienes accedan a la justicia ordinaria o arbitral, pues la consecuencia es que los pagos que deban llevar a cabo en los términos del laudo o sentencia no son deducibles al mediar pronunciamiento judicial o arbitral, afectando el contenido esencial del artículo 229 superior, de allí que la norma deba ser declarada inexequible, pues es injustificada la disparidad de trato cimentada además en una sanción derivada del ejercicio de un derecho constitucional.

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IV. INTERVENCIONES

18. Durante el término de fijación en lista se presentaron seis intervenciones.

Dos de ellas coadyuvan a la demanda, otras dos consideran que la disposición debe ser condicionada para permitir que la deducción de los gastos se permita únicamente en lo relacionado con las obligaciones que derivan de la actividad productora de renta, excluyendo intereses o sanciones judiciales que se dispongan en la condena. La restante que corresponde a una solicitud conjunta, considera que la disposición es exequible bajo las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corte.

19. En el orden que se indica a continuación se realizará su síntesis:

Interviniente Concepto Instituto Colombiano de Derecho Tributario Inexequible Universidad Externado de Colombia Inexequible Mery Cecilia Diez Vargas Exequibilidad condicionada/ Inexequible Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - Exequibilidad condicionada

ANDIMinisterio de Hacienda y Crédito Público y Dirección de Exequible Impuestos y Aduanas Nacionales INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO -ICDT20. El ICDT5 pide que se declare inconstitucional la expresión “y las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales” contenida en el literal c) del numeral 2 del artículo 105 del Estatuto Tributario. Acompaña en su integridad las razones de la demanda y añade que la tensión surge entre el principio de autonomía legislativa y los principios de igualdad, equidad y tributación en condiciones de justicia, por lo que es necesario establecer un juicio de razonabilidad.

21. Desde su lectura, el Legislador solo puede excluir la deducibilidad fiscal de las condenas siempre que estas tengan naturaleza sancionatoria y califica de irrazonable que, sin analizarse los requisitos de deducibilidad ni tener en

5Expediente Digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41824 Elaborado por Cristina Stiefken Arboleda, Carolina Rozo Gutiérrez, Adrián Rodríguez Piedrahita, Carlos Giovanni Rodríguez Vásquez, Catalina Hoyos Jiménez, Catalina Plazas Molina, César Camilo Cermeño Cristancho, Germán Pardo Carrero, José Francisco Mafla Ruiz, Juan Pablo Godoy Fajardo, Luis Miguel Gómez Sjöberg, Luz María Jaramillo Mejía, Óscar Mauricio Buitrago Rico, Ruth Yamile Salcedo Younes, Fabio Londoño Gutiérrez y Gustavo Pardo Ardila. Así mismo a través de comunicación de 18 de abril de 2022 informaron

que María Catalina Plazas Molina, Miembro del Consejo Directivo del ICDT se declaró impedida para participar en la discusión y aprobación del concepto. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41992 8 cuenta la capacidad contributiva se impida deducir el gasto por el hecho de haber sido ordenado por sentencia o laudo, pues ello implica que quien participó en un litigio tendrá una carga superior a quien no lo hizo, sancionándose además el hecho de haber accedido a la administración de justicia.

22. Así mismo expone que no sería recomendable condicionar la medida pues, por razón del principio de certeza tributaria, debe existir precisión y claridad sobre los elementos de la obligación tributaria, máxime para determinar la base gravable del impuesto de renta.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

23. La Directora del Departamento de Derecho Fiscal6 coadyuva la solicitud de inexequibilidad del numeral 2º, literal c -parcialdel artículo 105 del

Estatuto Tributario.

24. Plantea que de aplicarse el juicio de intensidad leve, la medida sería constitucional pues tiene un fin recaudatorio y el poder tributario es competencia del Legislador, quien es el llamado a definir todos los elementos del tributo. No obstante, considera que, si se opta por un escrutinio mayor, no podría justificarse el trato desigual a situaciones jurídicas similares, pues se trata del mismo pago subyacente.

25. Alude al concepto de minoración estructural, para significar que, de acuerdo con la jurisprudencia, su sentido es el de incentivar el tributo, pero

que en este caso el Legislador excluyó la deducibilidad de un gasto de manera inmotivada y que distinto hubiese sido si se justificara expresa o tácitamente qué se buscaba con la medida: reducir la litigiosidad o aumentar la solución autocompositiva, lo que no ocurrió en este caso.

INTERVENCIÓN CIUDADANA

26. La ciudadana Mery Cecilia Díez Vargas7 solicitó declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada “en el entendido de que la expresión “condena” se refiere, exclusivamente, a la imposición de sanciones punitivas.” De manera subsidiaria, pidió que se declarara la inconstitucionalidad de la norma acusada. Indicó que el apartado demandado del literal c) del numeral 2 del artículo 105 del Estatuto Tributario desconoce los principios de igualdad y equidad tributaria, así como el derecho al acceso a la administración de justicia. Esto por cuanto se castiga injustificadamente 6 Olga Lucía González en calidad de Directora de Departamento de Derecho Fiscal presenta la intervención.

Expediente digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41774 7Expediente Digital D-14721.Intervención ciudadana https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41737 9 al ciudadano simplemente por tramitar sus diferencias o asuntos ante los jueces o árbitros, impidiéndole que un pago o erogación que provenga de una sentencia o un laudo arbitral pueda ser deducible del impuesto sobre la renta si cumple los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto

Tributario.

27. A partir de lo anterior, la interviniente justifica la solicitud de exequibilidad condicionada advirtiendo que las demás erogaciones que la norma reputa como no deducibles tienen un carácter sancionatorio o punitivo y que por tanto es posible que el Legislador excluyera de deducibilidad solo las condenas de carácter sancionatorio o punitivo y por ello cabría el condicionamiento.

ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE COLOMBIAANDI28. El Presidente y Representante Legal de la ANDI8 solicita que la Corte declare la exequibilidad condicionada de la disposición demandada “bajo el entendido de que serán deducibles las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales, siempre que ordenen la realización de prestaciones que, de no mediar tal intervención judicial, habrían cumplido con los requisitos generales para su deducibilidad fiscal.”

29. Funda su petición en que la finalidad de la norma demandada es la de evitar que el sujeto pasivo aplique deducciones que surjan de la sanción a una conducta jurídicamente reprochable, sin embargo, señala que esto no puede extrapolarse a los casos en los que las partes acuden a un tercero para fijar el alcance o el contenido de una obligación.

30. Ello lo explica a partir de una situación hipotética, esto es la de dos personas jurídicas que suscriben un contrato de construcción, llegan a un desacuerdo sobre el alcance de la obra a realizar y un juez condena el pago de una cláusula penal y la realización de obras complementarias. Dice que de no

haber mediado decisión judicial las obras debieran ser deducibles, pues es un gasto que deriva de la actividad generadora de renta, pero no así la cláusula penal o intereses moratorios, que tienen carácter sancionatorio. Sostiene que, si un gasto cumple los criterios de causalidad, proporcionalidad y necesidad, no podría perder esa naturaleza por el hecho de haberse dispuesto a través de sentencia judicial o laudo arbitral.

31. En su criterio si bien la jurisprudencia constitucional ha indicado que las deducciones pueden tener naturaleza de minoración estructural, también ha 8 Bruce Mac Master, en calidad de presidente y representante legal de la ANDI allega el concepto.

Expediente Digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41736 10 delimitado su alcance, que no es el de incentivar conductas o crear preferencias sino el de definir el contenido del tributo y realizar los principios de tributación de allí que sostenga que una condena administrativa, judicial o arbitral no deba impedir su deducibilidad si este gasto, en todo caso, hubiese sido deducible de no haber intervenido la decisión de un tercero. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN32. En un concepto conjunto los representantes de las entidades estatales9 pidieron declarar la exequibilidad de la norma demandada. Sostuvieron que, de acuerdo con los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política corresponde al Congreso definir la política tributaria, es decir qué y quienes

deben gravarse y cuáles beneficios tributarios conceder, por lo que, en estos asuntos, el Congreso cuenta con un margen de configuración legislativa que, en términos de la jurisprudencia constitucional, es de amplia discrecionalidad.

33. Recuerdan que la Corte Constitucional ha sostenido, pacíficamente, que el hecho de que una disposición imponga una carga tributaria y excluya de ella a un sujeto o sector determinado no trae consigo la inconstitucionalidad de la medida y que esta se presume constitucional. De ahí que lo que corresponde a quien demanda es demostrar por qué, pese a que la facultad impositiva es bastante amplia y discrecional la medida afecta derechos constitucionales.

34. Esta carga la estiman incumplida en el presente asunto pues, a su juicio, la demandante no expuso razones objetivas para explicar por qué los sujetos comparados exigen el mismo trato y/o por qué el Legislador desbordó su competencia. Y plantean que los contribuyentes que pagan una obligación contractual en debida forma no son comparables con aquellos que lo hacen con fundamento en una sentencia judicial, administrativa o un laudo arbitral.

35. Explican que las sentencias declarativas o constitutivas no conllevan a una obligación de dar, hacer o no hacer y no implican la generación de un gasto, de allí que sea equivocado sugerir que dar alcance a una obligación pueda comprenderse como condena. Así mismo recaban en que los contratos son acuerdos de voluntades decididos recíprocamente y tienen carácter imperativo, por lo que deben cumplirse de buena fe, y es por ello que se

permiten que se deduzcan dichos gastos. 9 Juanita Castro Romero en condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Pablo Nelson Rodríguez Silva en condición de representante de la U.A.E. de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Expediente digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41764 11

36. Cuestión distinta es cuando las partes desatienden sus obligaciones adquiridas con base en la ley o en el contrato que genera un perjuicio a la parte incumplida y origina una condena, y es por esto que no puede equipararse la circunstancia.

37. Apuntan que, en todo caso la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 sí fue clara en que los gastos por condenas judiciales o arbitrales, constituyen una deducción permanente y no podrían usarse para la determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios, de allí que no se trató de un capricho del Legislador.

38. Enfatizan en que es equivocado sostener que la norma afecta el acceso a la administración de justicia, pues la medida en momento alguno impide a la persona interponer acciones o recursos, ni limita su capacidad ante las autoridades llamadas a resolver el litigio, se trata de una consecuencia tributaria y económica que surge porque las erogaciones no satisfacen los requisitos para que el Legislador las considere deducibles y es el sujeto vencido quien soporta el gasto por ser la parte incumplida.

V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA

NACIÓN

39. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 278 numeral 5 de la Constitución Política, la Procuradora General de la Nación, a través de concepto del 11 de mayo de 202210 pide que se declare la exequibilidad del literal c) del numeral 2ª del artículo 105 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 61 de la Ley 1819 de 2016, bajo el entendido de que las condenas a las que se refiere la norma, son exclusivamente aquellas de carácter sancionatorio.

40. Sostiene que, si bien el Congreso de la República cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria, esta encuentra sus límites en los principios de igualdad, equidad y justicia, previstos en los artículos 13, 95-9 y 363 constitucionales. Trae a colación la definición que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado a tales principios y las reglas de análisis que ha fijado para determinar si la medida normativa los contraviene a través de un test de razonabilidad.

41. Considera que la Constitución Política reconoce la garantía de la propiedad privada que implica, entre otras, el respeto por el justo título, de allí que solo las conductas antijurídicas pueden ser sancionadas. Sobre esa tesis, dice que, si bien la disposición

10Expediente digital D-14721 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=42768 12 impugnada persigue una finalidad legítima, que se concreta en evitar que los contribuyentes puedan obtener beneficios tributarios a partir de expensas deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios,

con ocasión de conductas contrarias a derecho, lo cierto es que el vocablo “condena” es un impreciso dado que puede entenderse, o bien como sanción o como la decisión de un tercero sobre la totalidad de una controversia.

42. Así, advierte que se preserva de mejor manera la propiedad privada si se acude a la primera interpretación, que es la base del condicionamiento que propone, con lo que, además, se garantiza el trato igual entre los contribuyentes frente a un gasto que tiene la naturaleza de deducible, sin afectar a quienes acceden a la administración de justicia para dirimir sus diferencias.

VI. CON