CC - C334-2010

Sentencia C-334/10

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración respecto de actuaciones sujetas a control de legalidad posterior REGISTROS, ALLANAMIENTOS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES-Control posterior por juez de control de garantías

COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA JUZGADA

RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto La cosa juzgada relativa es aquella que se produce cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una disposición, circunscribiendo su decisión a unos cargos ciertos y específicos, siendo reconocidos por la Corte dos tipos de cosa juzgada relativa: la de carácter explícito y la de carácter implícito. La primera se presenta, cuando la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro; es la propia Corte “quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada”. Otro es el caso en que el juez constitucional no señala los efectos de una determinada sentencia, por lo que se debe entender que la misma hace tránsito a cosa juzgada absoluta. La segunda modalidad de cosa juzgada relativa, la implícita, opera cuando la

Corte “restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación”. En tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados cargos. Del mismo modo, se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la Corte al examinar la norma acusada se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad. También se presenta, cuando “... el análisis de la Corte está claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada. D-7915/ COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración/COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de nueva demanda Si bien la Corte mediante sentencia C-025 de 2009 resolvió en el numeral 5º de la parte resolutiva de la misma: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 245 de la ley 906 de 2004, ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’, la decisión que adoptó esta Corte no ha producido los efectos de cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto en el

presente caso, toda vez que la demanda giró en torno del derecho de defensa del indagado, en tanto en el presente caso se acusa la violación del artículo 250 numeral 3º CP. Es decir, que la cosa juzgada relativa que en tal providencia se generó sobre la misma disposición, determinó que era constitucional sólo en el entendido que en la audiencia de control judicial allí prevista, se permitiera la presencia del indiciado y su defensor, cuando estos lo requirieran. En cambio, lo que en el presente proceso se plantea, es que el control judicial posterior es contrario a la Constitución porque la medida que revisa el juez, contiene la afectación de derechos fundamentales, precisándose que en lo que hace a la oportunidad en que dicho control opera, no existe pronunciamiento ni explícito ni implícito. FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones sujetas a control judicial previo y posterior/FISCALIA GENERAL DE LA NACIONIntervenciones sometidas a control judicial/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Medidas que afecten derechos fundamentales sujetas a control judicial previo/MEDIDAS DE LA FISCALIA QUE AFECTAN DERECHOS FUNDAMENTALES-Necesidad de control previo por juez de control de garantías Con la modificación introducida al artículo 250 constitucional por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, se contemplan, en términos generales, tres tipos de intervención por parte de la Fiscalía. Una primera, la habilitación legal para “realizar excepcionalmente capturas”, la cual se somete, al tenor del numeral 1º, a un control de legalidad posterior dentro de las 36 horas siguientes a la práctica de la medida; otra, en la cual se contemplan los “registros,

allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, que también, conforme al inciso 2º, son controlados con posterioridad a su práctica y dentro de las 36 horas siguientes; y finalmente, las demás “medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales”, previstas en el numeral 3º, las que sí requieren “autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello”, con lo que se quiere significar que, salvo la práctica de exámenes sobre la víctima de delitos o agresiones sexuales, las intervenciones de la Fiscalía que requieren autorización judicial, operan sobre la persona contra quien cursa la investigación. 2 D-7915/ ALLANAMIENTO-Concepto INCAUTACION-Concepto INTERCEPTACION-Concepto JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Control judicial sobre actuaciones de la Fiscalía El control judicial ha de verificar la necesidad, oportunidad e intensidad de la actuación del ente acusador, de modo que la intervención que ésta suponga sobre el o los derechos fundamentales del sujeto de derechos (del indiciado o investigado, de sus familiares, también de las víctimas del delito), únicamente opere cuando sea indispensable y sólo en el grado que resulte plenamente justificado. CONTROL JUDICIAL-Configuración no contraría bloque de constitucionalidad Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es claro que los Estados pueden adelantar actuaciones que supongan afectación o injerencia en ámbitos de libertad o de derecho protegidos. Sin embargo, tales actuaciones aunque no siempre deben estar respaldadas por orden de autoridad judicial, en todo caso sí deben ser reguladas por la ley, de modo tal

que sólo puedan desplegarse cuando sea necesario, no implique una afectación ilegítima de otros derechos, se corresponda con las formas y exigencias propias de una sociedad democrática cuyo animus vivendi se encuentra en la preservación de los derechos de los individuos y grupos que la integran. CONTROL JUDICIAL DE ACTUACIONES DE LA FISCALIAObjetivos Los objetivos por los cuales procede el control judicial, no son otros que i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones, como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra 3 D-7915/ afectación de derechos fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación del delito. CONTROL JUDICIAL PREVIO Y POSTERIOR-Diferencias Respecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la Fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo, procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la investigación, las razones aducidas por la Fiscalía, el delito investigado y las

condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la intimidad y privacidad de la persona implicada. Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales. En tal sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos, como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que efectivamente la Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos.

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL-Actuaciones de la Fiscalía que constituyen excepción a la garantía Las actuaciones de la Fiscalía contempladas tanto en el numeral 2º como en el 3º del artículo 250 constitucional, representan la excepción y la regla –en su ordena la garantía de la reserva judicial, existente para preservar durante el trámite de las investigaciones criminales los derechos fundamentales. En ambos casos implican cierta afectación de derechos fundamentales y tienen por propósito recaudar evidencias y elementos materiales probatorios, que de manera justificada y razonable permitan vincular la ocurrencia del delito con determinados sujetos. De ahí que su 4 D-7915/ procedencia debe someterse a las exigencias formales y materiales previstas en la ley y en desarrollo de ella, a los protocolos dispuestos por las autoridades competentes según los métodos de científicos aplicables. UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia de su integración El artículo 245 del Código de Procedimiento Penal prevé en sus incisos 1º y 2º dos situaciones diversas aunque con posibilidad de complementarse, y si bien los contenidos del primer inciso tienen relación con los del segundo, no se produce entre una y otra disposición una conexión indisoluble, pues cada uno posee claridad propia y sentido unívoco, condiciones que los hace enteramente escindibles, y por lo mismo que no se dan las condiciones para que la Corte ejerza la competencia excepcional de integrar la unidad normativa y dar un alcance a la disposición acusada mayor y diferente del que formula el actor en la demanda HABEAS DATA O AUTODETERMINACION INFORMATIVAAlcance El derecho fundamental al habeas data o a la autodeterminación informativa,

comporta un plexo de facultades tales como la de disponer de la información sobre sí mismo, la de preservar la propia identidad informática, es decir, permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás. La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales. INFORMACION PUBLICA-Definición/INFORMACION PUBLICA-Acceso sin reserva y sin que se requiera autorización para ello INFORMACION SEMIPRIVADA-Definición/INFORMACION SEMIPRIVADA-Acceso por orden de autoridad judicial o administrativa INFORMACION PRIVADA-Concepto/INFORMACION PRIVADAAcceso sólo por orden de autoridad judicial INFORMACION RESERVADA-Concepto/INFORMACION RESERVADA-Sometida a la reserva propia del proceso penal/INFORMACION RESERVADA-Contenido/INFORMACION RESERVADA-Información genética – muestras biológicas 5 D-7915/ La información reservada es aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la intimidad y la libertad; como es el caso de los datos sobre la preferencia sexual de las personas, su credo ideológico o político, su información genética, sus hábitos, etc. Estos datos, que han sido agrupados por la jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”, no son susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento

probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso, la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal. DERECHO A LA INTIMIDAD EN PROCESO PENAL-Vulneración en facultad para acceder a información reservada sin autorización judicial previa INFORMACION RESERVADA-Régimen de protección especial/INFORMACION GENETICA-Acceso afecta derechos fundamentales de indiciado o imputado/INFORMACION GENETICAAcceso previo control de legalidad/JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Armoniza medidas de investigación y respeto de derechos fundamentales Las muestras biológicas representan para el sujeto de quien se han extraído, ante todo un objeto contentivo de información genética que reposan en laboratorios, consultorios y bancos biológicos y hace parte de la información reservada, sometida a un régimen de protección especial, la cual por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular -dignidad, intimidad, libertad, habeas data y autodeterminación informativa y libertad negocialse encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. De modo que el acceso a las mismas por parte del Estado o de los particulares, por lo mismo que puede significar la afectación derechos fundamentales, no sólo del inculpado o indagado sino también de terceras personas, como es el caso de los familiares de aquel o de la persona natural o jurídica que posee la muestra respectiva, debe estar sometido a reglas y

restricciones claramente definidas. Además, la medida prevista en el inciso 2º de artículo 245 CPP no presenta las condiciones de necesidad y oportunidad del recaudo de información, de realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que puedan ser alteradas en desmedro del interés de proteger la investigación, por lo que tampoco estaría justificada la medida sin que medie autorización judicial. De este modo, será el juez de control de garantías, quien deberá propender por la armonización entre la 6 D-7915/ práctica de medidas de investigación y el respeto de los derechos fundamentales. SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVAProcedencia Sobre los criterios para determinar cuando es procedente el condicionamiento de una disposición sometida a control, ha dicho la Corte que si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación El inciso 2º del artículo 245 del Código de Procedimiento Penal será declarado exequible condicionalmente, bajo el entendido de que “el cotejo de

los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros”, deberá adelantarse siempre y cuando exista autorización previa del juez de control de garantías

Referencia: expediente D-7915

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16, inciso 1º (parcial) de la ley 1142 de 2007 y contra el artículo 245, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).-

Demandante: Alexander Díaz García

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010). 7 D-7915/ La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

S E N T E N C I A

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Alexander Díaz García solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 237 y 245 de la Ley 906 de 2004.

Por auto de diez y nueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, por cumplir las exigencias dispuestas por el Decreto 2067 de 1991, y se corrió traslado del

expediente al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto correspondiente. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. DISPOSICIONES DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, acorde con su publicación en los Diarios Oficiales Nos. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 y 46.673 de 28 de junio de 2007

LEY 1142 DE 2007

(junio 28) Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007 Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. El Congreso de Colombia

DECRETA:

8 D-7915/ ARTÍCULO 16. El artículo 237 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden. Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los

funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia1. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.

LEY 906 DE 2004

(Agosto 31) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 El Congreso de Colombia,

DECRETA: ARTÍCULO 245. EXÁMENES DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICIADO O AL IMPUTADO. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación.

Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de 1 La palabra “sólo” fue declarada inexequible en sentencia C-025 de 2009.

9 D-7915/ sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material. (Lo resaltado corresponde a las proposiciones normativas demandadas).

III. DEMANDA El ciudadano estima que las disposiciones acusadas vulneran lo previsto en los artículos 15, 21, 29 y 250 de la Constitución política, así como en el artículo 17, numerales 1º y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A manera de introducción de su demanda, el actor precisa que frente a los cargos que formula contra los artículos 237 y 245 del CPP, no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada, pues si bien la sentencia C-025 de 2009 analizó la constitucionalidad, entre otros, de los mismos preceptos, la acusación en tal asunto se dirigía a establecer la vulneración del derecho de defensa del indagado, pues bien no se contemplaba que éste o su defensor participaran en la audiencia de control de garantías. Por el contrario, en este caso se analiza cómo “la ausencia total de los protocolos internacionales para el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal, viola los derechos fundamentales al procesado y consecuentemente sus derechos humanos” (folio 6). Tras señalar que en el momento actual la posibilidad de disponer de la información personal va en aumento, el demandante recalca la importancia de

que el régimen de protección de los datos personales permita a los ciudadanos ejercer su legítimo poder de disposición y control de los mismos frente a terceros. Para tal fin, dice, la legislación faculta a las personas a decidir cuáles de estos datos quiere proporcionar, bien sea al Estado, bien a otro particular o qué datos pueden éstos recabar, con la posibilidad, empero, de oponerse a dicha posesión o uso. De allí que señale a continuación que la “protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, públicos o privados destinados a dar informes”, deben ser custodiados de modo tal que se garantice “el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre” (folio 7). Además de los anteriores derechos, con mayor profundidad se preserva la denominada “privacy” o “privacidad”, esto es la protección de “aspectos de la personalidad que individualmente no tienen mayor trascendencia pero que, al unirse con otros, pueden configurar un perfil determinado de las personas” 10 D-7915/ (folio 7). Por ello es que surge el derecho de los titulares a exigir que esos datos permanezcan en el ámbito de su privacidad. Así, define el concepto de protección de datos como el “amparo debido a todos los ciudadanos contra la posible utilización de sus datos personales por terceros, en forma no autorizada, para confeccionar una información que, identificable con él, afecte su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad, o como la protección de los derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos contra la singular forma de agresión: el

almacenamiento de datos personales y su posterior cesión. Derechos que no se pierden aún estando el ciudadano vinculado como sujeto activo de un proceso penal” (folio 7). De todo lo anterior concluye en la necesidad de imponer límites a las intromisiones en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado de datos personales y su uso como material probatorio. Sobre el artículo 237 del CPP, luego de destacar el contenido del artículo 250 constitucional, numerales 2º y 3º y de advertir sobre los riesgos relacionados con el acceso a la memoria RAM, disco duro, dispositivos de almacenamiento masivo u otros frente al derecho a la intimidad, observa: “Las expresiones que impugnamos son inconstitucionales en cuanto permiten la práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales como es el caso de la [sic] ‘la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares’, sin contar con la previa autorización del juez de control de garantías y, sin que la medida se encuentre prevista en las excepciones, a ése control previo, que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución. De otra parte, el legislador se ha arrogado la potestad de clasificar las medidas que demandan control previo del juez de garantías (art. 246 [de la ley 906 de 2004]) a partir de la ubicación de la medida en la ley, prescindiendo del criterio valorativo determinante que es la afectación de derechos fundamentales y la regulación constitucional” (folio 9). A su juicio, la recuperación de la información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, no es una especie de diligencia de registro como las contempladas en el numeral 2 del art. 250 de la Constitución Política y frente a

las cuales está previsto un control posterior por parte del juez de control de garantías. Porque, dice el actor, es regla general que las medidas que afecten derechos fundamentales requieren autorización previa del juez y “los procedimientos de la recuperación de información dejada al navegar por Internet y otros medios similares, pueden ser susceptibles de violaciones, independientemente que efectivamente a través de medios electrónicos estén consumándose conductas punibles” (folio 10). 11 D-7915/ Explica enseguida algunos detalles en el manejo de la evidencia digital, al señalar que en una diligencia de allanamiento, la información encontrada en las máquinas no puede ser analizada o “abierta” en el lugar de los hechos, puesto que se afectaría así su inalterabilidad y autenticidad. La recuperación de la información dejada en Internet o en otros medios semejantes de la que trata el artículo 236 CPP, como insumo fundamental para cualquier investigación, al tener control de legalidad posterior como se establece en el art. 237 CPP, no tiene presente que en ella pueden existir datos como historias clínicas, fichas de actos religiosos, etc., los cuales han sido clasificados por la doctrina, la jurisprudencia internacional y organismos de derechos humanos como “sensibles”. Una categoría que proviene de la Constitución, en concordancia con la Declaración de Derechos Humanos. “Entonces –agrega el actorno puede haber legalización sobre la apertura de ficheros, so pretexto de la urgencia de una investigación penal, cuando se han violado datos sensibles” (folio 11). Explica a continuación que al ser posterior el control de garantías y no previo, como lo pretende el demandante, el fichero queda modificado desde el

momento en que se abre. Y aunque exista seguridad de que el forense no realizó ninguna operación, en todo caso se crea una nueva “huella de hash”. “En consecuencia la Audiencia de Control de Garantía no puede ser después de abierto los documentos”. Para ello tienen que haberse tomado sus “metadatos” y la huella hash, y luego, con la autorización del juez de control de garantías, el forense encuentra un documento incólume para su análisis (folio 12). En efecto, sostiene el actor que los documentos electrónicos tienen que quedar inalterables, a través de copias espejo o de la aplicación del proceso informático “imaging”, por el cual se obtienen copias exactas del disco duro de un equipo electrónico o de un soporte de almacenamiento digital (folio 12, pie de página 10). Eso para que al momento de “anclarse la cadena de custodia”, pueda asegurarse la evidencia digital (folio 13). Ilustra sobre la importancia de aplicar un tal procedimiento, con el caso de la que llama “errada manipulación forense” que se dio a los dispositivos electrónicos encontrados en el campamento de las FARC donde fue abatido Raúl Reyes, como, según anota, lo señaló posteriormente la INTERPOL, por no ajustarse a las “principios reconocidos internacionalmente para el tratamiento de pruebas electrónicas por parte de los organismos encargados de la aplicación de la ley” (folio 13). Así y como las autoridades accedieron a todas las pruebas instrumentales, se rompió la cadena de custodia. Para evitarlo, era entonces necesaria la legalización del “embalaje y anclaje de la cadena de custodia, para posteriormente realizar el análisis forense” (folio 14).

12 D-7915/ Luego de evocar un caso de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal (folios 14-18)2, reitera que también es razón para reclamar que el control de garantías deba operar de forma previa a la intervención forense, porque así se desprende del art. 250 numeral 3º CP, donde se obliga a acudir al juez de control de garantías “cuando se vulneran derechos fundamentales, como ocurría en el caso en estudio, con el derecho a la intimidad, pues la revisión del disco duro y del aparato celular hubiera podido arrojar el acceso a información reservada (…)”. (folio 14). En el caso de haber encontrado y accedido a archivos relacionados con aspectos de la intimidad de la persona, como datos sensibles, se violaría el derecho a la intimidad, pero también se pondría en duda la inalterabilidad, autenticidad y conservación de los datos. Observa que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre las direcciones IP que asigna