CC - C372-2019

Sentencia C-372/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho a la igualdad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVAProcedencia La jurisprudencia ha dicho que la integración de la proposición jurídica completa procede cuando: (i) se demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo; (ii) la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras disposiciones que posean el mismo contenido deóntico de aquella; y, finalmente, cuando (iii) la norma se encuentre intrínsecamente relacionada con otra disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional.

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración

[L]a jurisprudencia constitucional ha indicado que, para resolver los cargos de inconstitucionalidad formulados contra fragmentos normativos, deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla de derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) que los apartes que no han sido demandados perderían la capacidad de producir efectos jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento normativo demandado, evento en el cual es procedente la integración de la unidad normativa.

DERECHO A LA SALUD DE EXTRANJEROS-Reiteración de

jurisprudencia [L]a Corte ha sostenido que no toda diferenciación por el origen genera la misma tensión ni debe ser analizada con la misma intensidad. De esta manera, tanto el ámbito en el que se adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son criterios que deben ser evaluados para determinar en qué casos una diferenciación basada en la nacionalidad es constitucionalmente inadmisible. Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y con similar arraigo en todos los casos para los nacionales y los extranjeros. DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado orientado por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia/DERECHO A LA SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado/DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial 2 [N]o en todos los casos el derecho a la igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales, los residentes y los extranjeros. Por ello, se exige analizar el contexto de la medida, al igual que si existe una razón suficiente para la diferenciación. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Contenido En suma, las obligaciones del Estado de garantizar el derecho a la salud y su prestación en el servicio público para extranjeros no residentes tienen diferentes matices en tanto se deben analizar caso a caso. No obstante, en general, se refieren a la provisión de atención de urgencia, en los términos explicados, en aras de satisfacer las necesidades primarias y respetar la dignidad humana de estas personas. Por su parte, la provisión de otro tipo de

servicios de salud a cargo del Sistema General de Salud está sujeta a la regularización de estas personas en el país mediante los mecanismos establecidos para ello. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Obligación del Estado Toda persona, incluyendo a los extranjeros no residentes, tienen derecho a recibir una atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia de salud. Más allá, la prestación del servicio de salud para los extranjeros no residentes tiene una zona complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales”. Por eso, el Legislador, dentro de su margen de configuración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales que incorporan un mandato de progresividad, puede ampliar la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros. DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Marco normativo Si bien el anterior marco normativo ha sufrido algunos cambios, cabe resaltar cuatro elementos que han sido determinantes en el desarrollo de esta regulación y que se desprenden de los principios de dignidad humana e igualdad y del respeto por la vida humana, a saber: (i) cualquier tipo de compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido se encuentra prohibida; (ii) el tráfico de órganos, tejidos o

componentes anatómicos es un delito; (iii) el acceso a este tipo de recursos escasos se encuentra delimitado por un sistema de turnos que se otorgan con base en criterios técnico-científicos de asignación y selección; y (iv) los nacionales y residentes tienen prelación en el acceso a estos bienes sobre los extranjeros no residentes. 3 DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Trato diferencial Específicamente, en lo relativo a la materia objeto de esta demanda, tanto la legislación vigente como la previa en materia de donación de órganos a extranjeros no residentes es restringida. El motivo de ese trato diferencial es la prevención y castigo del llamado “turismo de órganos”, cuya prevención es una obligación para el Estado. DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Jurisprudencia constitucional En suma, la línea jurisprudencial vigente establece que, como regla general, no se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de un extranjero no residente en Colombia cuando se le niega la inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de componentes anatómicos, con fundamento en que: (i) existen nacionales colombianos y extranjeros residentes inscritos en esa misma lista a la espera de órganos o tejidos; y que (ii) ese grupo está sometido a ciertos deberes que incluyen la contribución al sistema de seguridad social del país, por oposición a los no residentes. Es decir, que es válido hacer diferenciaciones entre nacionales y residentes y extranjeros no residentes en el acceso a servicios de salud de esa naturaleza. JUICIO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional/JUICIO DE

IGUALDAD-Niveles de intensidad SOCIEDAD CONYUGAL-Constitución/UNION MARITAL DE HECHO-Declaración/REGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD DE HECHO-Requisito de haber convivido por más de dos años JUICIO DE IGUALDAD-Análisis aplicable estricto En esta oportunidad, tres criterios concurrentes motivan la diferencia en el trato y en los requisitos para acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos: (i) la calidad de extranjero; (ii) no residente; y (iii) que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Es decir, la nacionalidad en conjunto con el hecho de no residir en el país y sostener vínculos de consanguinidad, afinidad, matrimonio o la calidad de compañeros permanentes, estos últimos sujetos a una condición adicional. El artículo 13 de la Constitución establece la prohibición expresa de realizar diferenciaciones discriminatorias con fundamento en el origen nacional. En consecuencia, al verificar que una de las categorías que fundamentan la diferenciación de la medida corresponde a un criterio sospechoso, procede el juicio estricto de igualdad. DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis 4 JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Trato desigual entre iguales o igual entre desiguales NORMA ACUSADA-Finalidad que persigue es constitucionalmente válida

DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS NO

RESIDENTES-Perfeccionamiento del vínculo de matrimonio o unión marital de hecho En suma, la exigencia de una convivencia de dos años entre matrimonios o parejas de colombianos y extranjeros no residentes para que estos últimos puedan recibir la donación de órganos y tejidos no resulta desproporcionada ni discriminatoria respecto del trato que reciben los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a la donación de órganos, siempre y cuando se entienda que solo es posible donar un órgano o tejido a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad del trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la unión marital de hecho. Lo anterior, en tanto se trata de una excepción razonable a la prohibición de donación de componentes anatómicos a extranjeros no residentes, que persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, consigue el fin propuesto, es necesaria y no restringe de forma irrazonable los derechos en tensión.

Referencia: Expediente D-12671

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10° (parcial) de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Andrés Felipe Cely Rojas

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria

Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes 5 Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Andrés Felipe Cely Rojas presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra apartes del parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016, por considerar que transgrede los artículos 2º, 13, 49, 83 y 100 de la Constitución Política.

Mediante Auto del 10 de mayo de 2018, se admitió la demanda en relación con el cargo formulado por violación del principio de igualdad y no discriminación, efectividad de los derechos y el derecho a la salud respecto al trato a los extranjeros en Colombia y se inadmitió el cargo planteado por la supuesta violación del principio de buena fe. Así mismo, se suspendieron los términos del proceso, sin perjuicio de que durante el término de dicha suspensión se recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio Público. Mediante Auto del 31 de mayo de 2018, se rechazó el cargo inadmitido, en tanto el plazo de corrección venció en silencio. El 12 de diciembre de 2018 se levantaron los términos y se ordenó: (i) fijar en

lista la norma parcialmente acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a Migración Colombia y a la Defensoría del Pueblo, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA–, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, al Instituto Nacional de Salud, a la Organización Internacional para las Migraciones, a las facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Libre (Seccional Bogotá), de Nariño, de Antioquia, de Caldas y a los Grupos de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y del Rosario para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma parcialmente atacada. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

6 A continuación, se trascribe y subraya el texto de la norma parcialmente

acusado: “LEY 1805 DE 2016 (agosto 04) Diario Oficial No. 49.955 de 4 de agosto de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 10. Se prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del donante.

El Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los extranjeros residentes tendrán prelación. Parágrafo. Cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente, se deberá probar además una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.

III. LA DEMANDA El demandante considera que el artículo 10° (parcial) de la Ley 1805 de 2016 viola los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación en razón al origen, a la efectividad de los derechos de los extranjeros y a la salud al establecer una condición desproporcionada para los extranjeros no residentes para acceder a la donación de órganos – la prueba de la unión marital o la sociedad de hecho durante un término específicoy otorgar acceso

pleno para dichos trámites a los nacionales y a los extranjeros residentes sin este requisito. Afirma que: “el parágrafo normativo que ordena probar una convivencia superior de dos años, una vez se haya establecido la sociedad de hecho o la unión marital, se convierte en una carga procesal desproporcionada, dado que se constituye una obligación innecesaria y una demora al procedimiento a realizar a la persona, limitando ostensiblemente la posibilidad de acceso a la salud, a la igualdad y a un orden justo; […] y establece situaciones de desigualdad material frente a un escenario que como la norma a 7 estudiar lo menciona en el mismo artículo 10 ya adquiere restrictivas 1 (sic)” . Así mismo, señala que la diferencia de trato “pone en desproporción condicionales (sic) para aquellos que estén casados con colombianos pero que no residen en territorio colombiano o que se encuentran temporalmente aquí, además de ser los últimos en recibir, según la normatividad, adiciona que deben probar el término de su unión, carga que tiene que ser eliminada ya que no tiene razón de ser, ni puede considerarse o partir del hecho por parte del Legislador de que es una ‘garantía’, en el entendido de que de por sí la misma ley es una garantía y prioridad a la protección principalmente de 2 los nacionales y residentes” . Por ello, sostiene que, además de “cohibir (sic) de cierta forma la prelación de la salud de estas personas, derecho fundamental del ser humano, se adiciona otra carga probatoria que hace menos posible el alcance para acceder a este beneficio, así como de igual forma va en contra de las gestiones que realicen los particulares que se

encuentren en el territorio, actuaciones que la Carta Política y en sí las 3 normativas deben propender por su justo desarrollo” . En su criterio, en tanto el artículo 10º establece una prohibición para los extranjeros la condición que exceptúa esa determinación pone en duda el acto jurídico, lo cual en su criterio atenta contra la igualdad y la no discriminación por el origen al establecer una excepción demasiado limitada que además 4 genera perjuicios hacia los extranjeros . Seguidamente, indica que con la norma demandada el Legislador desconoce que al Estado no le es permitido “cohibir a los habitantes” del territorio nacional del goce de sus derechos, especialmente el de la salud, así sea de manera temporal, pues una de sus principales obligaciones es ser garante de su prestación, bajo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Finalmente, en cuanto a los derechos de los extranjeros dentro del territorio nacional, el demandante expone lo dicho por la Corte Constitucional en las Sentencias T-1088 de 2012 y T-380 de 1998, providencias que señalan que, en virtud del artículo 100 de la Constitución Política: (i) el Legislador puede restringir o subordinar a determinadas condiciones especiales el goce de determinados derechos civiles a los extranjeros, especialmente por razones de orden público; y (ii) los extranjeros gozan de los mismos derechos, garantías, 1 Folios 4-5. 2 Folio 6. 3 Folio 6. 4 Folio 6. “Al ser el artículo 10 de la presente ley una prohibición a los extranjeros en relación con la donación de órganos y en el entendido de que la presente ley ordena la prioridad con que se tratarían estos

casos, estipulan (sic) además el deber de probar su unión con un término especifico, que pone en duda la naturaleza del acto jurídico como tal y también atenta contra la igualdad y la no discriminación, en razón a su origen, al poner como supuesto el simple hecho de ser una persona de otra nacionalidad, asemejando que por esa circunstancia se le ve en exceso limitada (sic), y genera un escrúpulo por parte de la administración y del Estado hacia personas de otras nacionalidades que se encuentren dentro del contexto en que se desarrolla el objeto de la presente ley”. 8 libertades y oportunidades que los colombianos, por lo cual deben recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades nacionales.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Relaciones Exteriores La Cancillería, actuando a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

5 Interna , solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la expresión demandada. Argumenta que la disposición busca cubrir la demanda interna de solicitud de órganos destinados a trasplantes al beneficiar primero a los nacionales y extranjeros residentes y, como excepción, a quienes no residan en Colombia, a menos que demuestren las condiciones del parágrafo atacado o exista suficiente disponibilidad de tejidos. Lo anterior, materializa la defensa de los intereses de los connacionales y de las personas con vocación de permanencia. Así, califica la medida de proteccionista y preventiva con el objetivo de luchar contra el tráfico de órganos, sin que lo anterior discrimine a los residentes extranjeros.

2. Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante su Director de Desarrollo

6 del Derecho y del Ordenamiento Jurídico , solicita que la Corte se INHIBA de emitir pronunciamiento por ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, la demanda, ante el rechazo del cargo por violación del principio de buena fe, carece de certeza. Argumenta que la supuesta discriminación se desprende del primer inciso de la norma, no del parágrafo acusado. Por ello, considera que los planteamientos realizados no corresponden con el texto atacado, ya que éste lo que hace es establecer una excepción para el acceso a la donación de órganos. Asevera que la disposición no discrimina a los extranjeros no residentes, pues solo exige probar un hecho para cumplir una condición que busca desincentivar simulaciones en las que se encuentre involucrado un beneficio económico, en el contexto del tráfico de órganos. Así mismo, sostiene que la demanda no demuestra cómo la exigencia de esa condición afecta más a los extranjeros no residentes que a los nacionales y extranjeros residentes, pues, en caso de cumplirse la condición, esa persona podría inclusive quedar en situación de ventaja respecto de los otros. Luego, la norma no contempla una prelación “sino un requisito para que un extranjero que no sea residente acceda de forma más expedita al servicio de trasplante de órganos o tejidos, como es que el órgano o tejido sea donado 7 por su cónyuge o compañero permanente una vez cumplido tal requisito” . 5 Folio 78, Claudia Liliana Perdomo Estrada. 6 Folio 138, Santiago Arévalo Barrero.

7 Folio 140. 9

3. Ministerio de Salud y Protección Social

8 El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante apoderada , solicita la INHIBICIÓN por falta de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos formulados. No obstante, no desarrolla ninguno de tales argumentos. En subsidio, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del contenido normativo demandado. En primer lugar, señala que el demandante incurre en imprecisiones por realizar una lectura aislada del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016. Así, afirma que este olvida que la condición para acceder al trasplante de órganos se aplica a los extranjeros que no residen en Colombia. Explica que la norma regula una situación de permanencia precaria en el país y busca limitar el turismo para el trasplante. Además, la disposición contempla otra excepción, adicional a la de la prueba del tiempo de convivencia, relativa a la suficiencia de la demanda interna. Enfatiza que la política de trasplantes de órganos y tejidos en Colombia responde al deber constitucional que se deriva del artículo 48 de la Constitución de garantizar el derecho a la seguridad social de todos los habitantes del territorio, es decir, de las personas que vivan o residan en el país. Por ello, aquellas deben tener prelación respecto al acceso a estos bienes. Igualmente, reitera la importancia del respeto por las listas de espera, los problemas que pueden derivarse de órdenes de tutela que las desconozcan y el requisito de suplir la demanda interna antes de que se conceda el acceso a un

extranjero. Así, refiere la Declaración de Estambul y la Circular 1000-858 de 2009 del Instituto Nacional de Salud. Este último documento que señala que no es viable el trasplante a extranjeros por los protocolos de pre-trasplante, los estudios que se requieren y la inclusión en listas de espera. En tal sentido, anota que si bien en algún momento el trasplante a extranjeros ascendió al 16% (2005), después de la expedición del Decreto 2493 de 2004 y de la ley acusada, se ha logrado disminuir la práctica mediante su prohibición y las excepciones contempladas en la ley. A su vez, afirma que el marco regulatorio de los trasplantes tiene como fin la bioseguridad y la protección de la dignidad humana, por oposición a prácticas como el turismo de trasplantes y las transacciones comerciales por estos recursos. De este modo, explica que: • La Ley 9º de 1979, en sus artículos 516 y 540-543, determinó los primeros lineamientos sobre el tema, además de establecer que la política la debía trazar el Ministerio de Salud, de conformidad con las respectivas licencias, estudios y análisis de riesgos. • La Ley 73 de 1988 adicionó a la citada ley varias disposiciones entre las cuales se resalta la prohibición de recibir cualquier tipo de dinero o 8 Folio 146, Johann del Pilar Bohórquez Ramírez. 10 compensación por la donación o suministro de los componentes anatómicos. • La Ley 191 de 2004 reformuló la anterior prohibición y la tipificó como delito. • El Decreto 2493 de 2004 reglamentó parcialmente las primeras dos leyes referidas para reiterar la prohibición de la comercialización de

componentes anatómicos y establecer el procedimiento para ejercer la vigilancia sanitaria correspondiente, así como los requisitos para los donantes vivos. • Las Resoluciones 2640 de 2005 y 2003 de 2014 establecieron los requisitos para que las instituciones puedan prestar servicios de tal naturaleza. • La Ley 1805 de 2016 amplió la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos y determinó las sanciones por su comercialización. En consonancia, la Resolución 481 de 2018 actualizó las anteriores resoluciones para determinar los requisitos que deben cumplir los bancos de tejidos y de médula ósea, así como las IPS habilitadas para el trasplante. En segundo lugar, sostiene que el accionante se contradice, pues quiere hacer entender que la prohibición y excepciones operan para los extranjeros, en general, y no para aquellos que no residan en Colombia. Añade que la jurisprudencia constitucional ha admitido el trato diferenciado de extranjeros no residentes en estos asuntos, el cual se ha sujetado a una prelación para nacionales y residentes hasta que la demanda interna se satisfaga. Por último, realiza un juicio de igualdad a partir del cual concluye que la medida no tiene problemas de validez. Así, señala que la excepción cumple un fin constitucionalmente válido: la trasparencia en la donación de órganos sobre la base de la prevalencia del trasplante para los nacionales en el país y los extranjeros residentes, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución. Además, persigue dar efectividad a los elementos de

racionalidad y eficiencia del sistema de salud. Así mismo, asevera que la medida es adecuada, pues limita el turismo para buscar trasplantes de componentes anatómicos. Es necesaria, ya que no existe otra alternativa para garantizar el resultado esperado. Finalmente, respecto a la proporcionalidad en relación con la exigencia para los nacionales o residentes, “se observa que tal demostración está en consonancia con una orientación normativa que relieva la convivencia como un elemento determinante en la relación y que, 9 en el caso planteado, los dos años constituyen una exigencia ponderada” .

4. Instituto Nacional de Salud 9 Folio 156.

11 10 El Instituto Nacional de Salud, por medio de su Directora , manifiesta ADHERIRSE a lo dicho por el Ministerio de Salud y Protección Social. Sin embargo, añade que se debe tener en cuenta para el debate constitucional que en los casos de donación entre vivos siempre debe respetarse la autonomía del donante y deben estar claramente definidos los “límites de una relación demostrable entre el donante y el receptor que garantice, en lo posible, la 11 donación con fines altruistas, para minimizar el tráfico de órganos” . Así mismo, destaca el artículo 54 de la Ley de Ética Médica (Ley 23 de 1981), que regula la atención que los médicos deben prestar a los lineamientos establecidos sobre estos asuntos, al igual que la Declaración Médica Mundial sobre la Garantía de la Voluntad de los Donantes Vivos. Por último, refiere la Sentencia T-1088 de 2012, como un precedente relevante para resolver el asunto.

5. Universidad Externado de Colombia

12 La Universidad Externado de Colombia, mediante un profesor delegado ,

solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del contenido normativo acusado en el entendido de que la expresión “sociedad de hecho” debe entenderse como “unión marital de hecho”. Manifiesta que la demanda plantea tres problemas jurídicos diferenciables, a saber, si: (i) la regla establecida en el parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 viola los derechos a la igualdad y no discriminación y a la salud, al exigir que el receptor de una donación de órganos o tejidos pruebe una convivencia superior a dos años, después de celebrado el matrimonio o una vez reconocida la existencia de la sociedad de hecho; (ii) es constitucional haber incluido la sociedad de hecho, cuando ésta no hace parte del texto del primer inciso del artículo parcialmente acusado; y (iii) si es válido que en la unión marital de hecho no se exija, después de haber sido declarada, una 13 convivencia superior a los dos años . Para comenzar, aclara que las definiciones de matrimonio y unión marital de hecho están contempladas en el Código Civil, así como la regla de interpretación gramatical (Art. 27). Así pues, explica que la sociedad patrimonial que surge de la unión marital de hecho comienza dos años después de haber sido iniciada la convivencia y tiene los efectos patrimoniales que la ley le ha asignado. Igualmente, señala que la sociedad de hecho es un concepto definido por la legislación comercial, que hace parte del derecho societario y que se da cuando la sociedad “no se constituye por escritura pública. [Así mismo,] su existencia [puede] demostrarse por cualquiera de los 10 Folio 170, Martha Lucía Ospina Martínez.

11 Folio 170. 12 Folio 44. Jairo Rivera Sierra afirma haber sido delegado por el rector Juan Carlos Henao para conceptuar a nombre de la institución. 13 Folio 45. 12 14 medios probatorios reconocidos en la ley” . Explica que esta norma aplica en el derecho de familia “cuando la situación de los convivientes no se puede definir como matrimonio, [o] como unión marital de hecho, por no cumplir 15 los requisitos de una y de otra” . Lo anterior, en el primer caso, por no cumplir los requisitos del contrato matrimonial y, en el segundo, por tratarse de una unión marital con imposibilidad de conformar sociedad patrimonial, por ejemplo, por ausencia de disolución de las sociedades conyugales de los integrantes de la pareja. Con fundamento en lo dicho, concluye que la redacción de la norma es antitécnica al equiparar dos figuras no comparables. Así en el primer inciso de la norma, exceptúa de la prohibición a quienes estén en unión marital de hecho. Sin embargo, en el parágrafo demandado no establece ningún requisito de acreditación para estas personas y, en cabio, consagra un requisito de acreditación para quienes tengan una sociedad de hecho reconocida. En consecuencia, afirma que la disposición no viola los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la salud al exigir al receptor demostrar la convivencia superior a dos años porque el artículo 100 de la Constitución autoriza a limitar los derechos y garantías que gozan los extranjeros en el país. Considera que la justificación se encuentra