CC - C378-2008

Sentencia C-378/08

JUSTICIA ARBITRAL-Concepto/JUSTICIA ARBITRALElementos La jurisprudencia constitucional, concibe la justicia arbitral como el ejercicio de una competencia que tiene origen en la habilitación de las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad y se encamina a resolver las controversias que se presentan en un caso concreto con efecto de cosa juzgada. La justicia arbitral en consecuencia: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad; (vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos constitucionales. JUSTICIA ARBITRAL-Aplicable en asuntos que sean susceptibles de transacción ARBITRAJE-Definición El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral. ARBITRAMENTO-Carácter procesal/ARBITRAMENTOFacultades de los árbitros La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado el carácter procesal del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, concibiendo el arbitramento como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y

oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros. Por mandato legal, los árbitros cuentan prima facie con las mismas facultades procesales de las que disponen las autoridades judiciales estatales, esto es, el poder: (i) de decisión para resolver en forma obligatoria la controversia; (ii) de coerción, para procurar los elementos necesarios a fin de obtener el cumplimiento de la decisión, y (iii) de documentación o investigación para practicar pruebas, valorarlas y encontrar la verdad procesal indispensable para adoptar la decisión que corresponda. Expediente No. D-6932 LAUDO ARBITRAL Y SENTENCIA JUDICIAL-Semejanzas El laudo arbitral se equipara a una sentencia judicial por cuanto pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada. Adicionalmente, los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, por lo que resulta procedente la acción de tutela cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral. MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Se ejerce dentro de las fronteras que fija la Constitución Nacional/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Su trasgresión hace necesario el ejercicio del control constitucional La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la facultad de

configuración de la Legislación se ejerce de conformidad con los preceptos establecidos en la Norma Fundamental cuando: (i) observa principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad, entre otros; (ii) vela por la vigencia de los derechos fundamentales de las ciudadanas y de los ciudadanos, lo cual, en el caso de las regulaciones en materia procesal, supone garantizar derechos tales como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia; (iii) obra conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y (iv) permite la puesta en vigencia del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas. En el evento en que la Ley se aparte de los criterios enunciados, se torna necesario el ejercicio del control por parte de la Corte Constitucional de forma que se asegure la vigencia de las fronteras que marca la Norma Fundamental. MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA ARBITRAL-Existencia de límites materiales para someter controversias a decisión de árbitros/JUSTICIA ARBITRAL-Opera cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular La Corte Constitucional ha admitido cómo respecto del arbitramento existen límites materiales, esto es, que aún mediando la habilitación a las partes no toda cuestión materia de controversia puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. Ha entendido la Corte que la 2 Expediente No. D-6932 justicia arbitral únicamente puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, cuando respecto de ellos existe plena libertad de disposición. Tal facultad de renuncia o

disposición es precisamente la que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. ACCION DE IMPUGNACION-Asuntos sometidos a esta acción no son transigibles En el ordenamiento jurídico colombiano existen diversas disposiciones que establecen que los asuntos sometidos a acción de impugnación no son transigibles, como es el caso del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), así como el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que establecen que los asuntos sometidos a acción de impugnación no son transigibles, por lo que no resulta factible ventilar ante árbitros estas cuestiones que de conformidad con la ley están excluidas de cualquier posibilidad de transigir.

DECISIONES DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS Y JUNTA

DE SOCIOS DE SOCIEDADES COMERCIALES-Validez y legitimidad/DECISIONES DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS DE SOCIEDADES COMERCIALESImpugnación ante autoridades judiciales garantiza el acceso a la administración de justicia/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Competencia para conocer impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, juntas de socios y de juntas directivas de sociedades Las decisiones adoptadas en el contexto de una asamblea de socios o de una junta directiva han de cumplir con un conjunto de requisitos legales a fin de producir plenos efectos jurídicos. No observar tales exigencias, puede traer consigo la ineficacia, la nulidad relativa o absoluta y la no oponibilidad de las actuaciones. De ahí que la cautela legal contenida en

el artículo 194 demandado según la cual las acciones de impugnación consignadas en las normas citadas habrán de ser ventiladas ante las autoridades judiciales estatales, así se haya pactado previamente cláusula compromisoria, adquiere un sentido específico cual es evitar que las partes de un contrato sometan a transacción aquellos asuntos ligados con la presencia de defectos que cuestionan la validez o la legitimidad de las actuaciones por ellas suscritas. Esta previsión legal se encamina a proteger objetivos tales como la garantía de igual acceso a la administración de justicia de los ciudadanos y las ciudadanas quienes tienen el derecho de controvertir la validez y legitimidad de decisiones societarias. Resulta preciso recordar que en virtud de lo establecido por 3 Expediente No. D-6932 el artículo 137 de la Ley 446 del 14 de julio de 1998, la Superintendencia de Sociedades tiene competencia para conocer de la impugnación de actos o decisiones de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios y de Juntas Directivas, en su caso, de las sociedades vigiladas por esa misma entidad, mediante un proceso verbal sumario, precepto que fue examinado por la Corte Constitucional y declarado exequible por los cargos analizados mediante sentencia C-672 de 1999 y también declarado ajustado a la Constitución respecto de los reproches formulados con fundamento en la sentencia C-833 de 2006. ARBITRAMENTO-Exclusiones Ha dicho la Corte Constitucional en varias de sus sentencias que existen diversas cuestiones que han de permanecer excluidas del arbitramento, por ejemplo, asuntos tales como los relacionados con el estado civil o aquellos que tengan que ver con los derechos de las personas con

limitaciones psíquicas o respecto de derechos que la ley prohíba disponer. En igual sentido, ha manifestado la Corporación que aquellas cuestiones en los que se encuentra de por medio el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional deben ser ventilados ante las autoridades estatales. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ARBITRAMENTO-Límites al poder habilitante de las partes La Legislación está facultada para establecer límites al poder habilitante de las partes. Tales restricciones se refieren, de un lado, a la temporalidad de la actividad de las personas particulares como administradoras de justicia y, de otro, a las cuestiones acerca de las cuales pueden versar sus decisiones. Dicho de otro modo: la justicia arbitral no solo se sujeta a un límite temporal por cuanto está circunscrita al término que las partes y en su defecto la ley, señalen para el ejercicio de esta potestad, sino que igualmente se ajusta a un límite material, demarcado por los asuntos que son susceptibles de ser resueltos por particulares. Así las cosas, no obstante la cláusula de habilitación en cabeza de las personas particulares para someter a la justicia arbitral la resolución de sus controversias, existen materias que no pueden ser sometidas genéricamente a la decisión de árbitros. Se infiere que las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición. 4 Expediente No. D-6932

IMPUGNACION DE DECISIONES DE ASAMBLEA DE

ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS DE SOCIEDADES

COMERCIALES-Persigue un fin de interés público La cautela legal contenida en el precepto acusado persigue un fin de interés público cual es asegurar a los socios que las diferencias existentes respecto de la validez o legitimidad de las actuaciones que los vinculan, sean de conocimiento de las autoridades judiciales estatales. Dada la trascendencia de las cuestiones en juego – la validez o legitimidad de los actos societarios – ha de garantizarse que las discrepancias al respecto no sean decididas de manera ad hoc – por un árbitro o centro de arbitraje – sino que sean resueltas por la justicia estatal. La previsión legal contenida en la disposición acusada se enmarca dentro de los asuntos que le compete regular a la Legislación en virtud de la cláusula general de competencia. Por ser problemas relacionados con la validez de los actos societarios, la Ley puede resolver que tales aspectos no sean llevados ante árbitros sino que sean decididos por medio de la justicia estatal y al hacerlo de manera expresa convierte el legislador tales normas en asuntos indisponibles por parte de los particulares.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

REGULACION QUE RESTRINGE LA ACTIVIDAD ECONOMICA O LA INICIATIVA PRIVADA-Aplicación del criterio de inconstitucionalidad manifiesta Si la regulación legislativa que restringe la actividad económica o la libre iniciativa privada no vulnera de modo claro la Constitución Nacional o establece limitaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, debe ser considerada constitucional.

LIBERTAD ECONOMICA Y LIBRE INICIATIVA-Límites

constitucionales en su regulación DECISIONES DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS DE SOCIEDADES COMERCIALES-Carácter de intransigible a la posibilidad de impugnar ante los jueces los actos societarios afectados en su validez/IMPUGNACION ANTE JUSTICIA ORDINARIA DE DECISIONES DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS DE SOCIEDADES COMERCIALES-Posibilita la suspensión de las actuaciones impugnadas 5 Expediente No. D-6932 Si se prescinde de la intervención por parte de la justicia ordinaria en asuntos de tanta entidad como los relacionados con la validez o legitimidad de las actuaciones societarias, la decisión adoptada no sería ya respetada y obedecida en virtud de su carácter erga omnes y, más bien, sería únicamente conocida por los socios o codueños de la sociedad o de la empresa. Asimismo, si se cierra la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, los administradores de la sociedad así como el revisor fiscal quienes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93 del Código de Comercio pueden ejercer acción de impugnación de las actuaciones societarias, se verían privados para ejercer tales acciones por cuanto ellos no son parte del contrato social y tampoco de la cláusula compromisoria. Resulta indispensable destacar que según lo establecido por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, quien acude a la acción de impugnación puede solicitar la suspensión de las actuaciones impugnadas hasta el mismo momento en el que se presente una decisión de fondo, lo que tiene por finalidad evitar que se provoquen

graves perjuicios. Esta posibilidad no se presenta dentro el trámite arbitral.

Referencia: expediente D-6932

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 194 (parcial) del Decreto 410 de 1971

Demandante: Fabián López Guzmán

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

6 Expediente No. D-6932 En ejercicio de la acción pública establecida en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Fabián López Guzmán solicitó ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 194 (parcial) del Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio.” Mediante auto de veintiuno de septiembre de 2007, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra el precepto contenido en el referido decreto y en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 244 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Superintendencia de Sociedades, para que si lo estimaban oportuno, intervinieran directamente o por medio de apoderado escogido para el

efecto indicando las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas demandadas. Dispuso asimismo correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor. Invitó a la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO -, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, a las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional, EAFIT y Externado para que, de considerarlo pertinente, indicaran los motivos que justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del Decreto demandado: DECRETO 410 DE 1971

(marzo 27) Diario Oficial No. 33.339, del 16 de junio de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio” El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el requisito allí establecido, 7 Expediente No. D-6932

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO VII.

ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS Y ADMINISTRADORES

SECCIÓN I.

ASAMBLEA GENERAL Y JUNTA DE SOCIOS (…) “ARTÍCULO 194. <ACCIONES DE IMPUGNACIÓN INTERPOSICIÓN

Y TRÁMITE>. Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán como se dispone en este mismo Código y, en su defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados.”

III. LA DEMANDA El actor considera que el precepto parcialmente demandado vulnera los artículos 116 y 333 de la Constitución Nacional. Sustenta su acusación en los motivos que se exponen a renglón seguido.

Según el demandante, a partir de lo consignado por el artículo 116 de la Constitución Nacional se desprende el derecho de acceso a la justicia arbitral por cuanto este precepto contempla la posibilidad de conformidad con la cual los particulares están facultados para administrar justicia como árbitros. En tal sentido, estima el actor que los particulares pueden pactar válidamente cláusulas compromisorias en virtud de las cuales acuerden someter las diferencias surgidas con ocasión del giro ordinario de sus negocios a un tribunal de arbitramento. Concluye que esta prerrogativa constitucional es puesta en entredicho por el artículo 194 del Código de Comercio el cual prevé que las acciones de impugnación señaladas por el ordenamiento deben tramitarse siempre ante la jurisdicción ordinaria. Subraya el actor, las consecuencias que trae consigo, en su opinión, el que una vez pactada la cláusula compromisoria por los socios para resolver todas sus controversias, incluidas las acciones de impugnación, estos se vean obligados a ventilar sus conflictos ante la jurisdicción ordinaria. En su parecer, lo anterior atenta contra los principios

8 Expediente No. D-6932 procesales de celeridad, eficacia y economía procesal. A su juicio, el precepto acusado “ignora la voluntad de los socios.” El socio que desde un comienzo opta por dirimir toda clase de conflictos societarios, incluida la impugnación, ante la justicia arbitral “es porque económicamente puede hacerlo.” Agrega, que al declararse inexequible el precepto demandado se le confiere mayor protección a los socios de una compañía y no se desconocen los derechos de los socios minoritarios, ni mucho menos el orden público. Afirma, que, por el contrario, “se le garantizan (los derechos) igual que como ocurre en la jurisdicción ordinaria, solo que el conflicto se resuelve más rápido, lo que se traduce en economía procesal y, por consiguiente, en economía para el actor.” Sostiene, de otra parte, que el artículo 333 de la Constitución Nacional eleva a rango constitucional la autonomía de la voluntad privada la cual también resulta desconocida por el precepto acusado. Añade, al respecto, que las cláusulas compromisorias en tanto expresiones del ejercicio de la libertad contractual son una manifestación de dicha autonomía y que la negación de sus efectos, tal como a su juicio sucede con lo dispuesto por el artículo 194 del Código de Comercio acusado, representa una infracción del artículo 333 superior. Por las razones señaladas, el actor solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del precepto demandado.

IV. INTERVENCIONES 1.- Superintendencia de Sociedades La ciudadana Claudia Consuelo Pedraza Córdoba en su calidad de

abogada, funcionaria de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades por medio de escrito allegado a la Secretaría de esta Corporación el día 17 de octubre de 2007 solicitó que se declarara la exequibilidad del precepto acusado. Ofreció las siguientes razones en apoyo de su punto de vista. Recordó el escrito de intervención, que las decisiones adoptadas en el contexto de una asamblea de socios o de una junta directiva, exigían el cumplimiento de los requisitos legales con el objeto de producir plenos efectos jurídicos. La ausencia de tales requerimientos, insistió, puede traer como consecuencia la “ineficacia, la nulidad relativa (tutela al interés particular), nulidad absoluta (tutela al interés público) y no 9 Expediente No. D-6932 oponibilidad de las actuaciones. Destacó, más adelante, que en el evento de presentarse conflictos con respecto a las decisiones adoptadas por el máximo órgano de una sociedad o por su junta directiva el legislador había previsto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 que la justicia ordinaria tendría la competencia exclusiva para conocer de tales discrepancias incluso si se había pactado cláusula compromisoria. Trajo a la memoria la Superintendencia de Sociedades que esta situación había variado de manera sustancial por cuanto la Ley 222 de 1995 en su artículo 239 - confirmada más adelante por lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 446 de 1998 - había dispuesto, a su turno, que la Superintendencia de Sociedades también estaba facultada para conocer y dirimir por medio de proceso verbal sumario la impugnación de actos o

decisiones que se hayan tomado en sociedades por ella vigiladas. Añadió, de otra parte, que era preciso tener en cuenta el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995 según el cual a la Superintendencia de Sociedades se le había conferido la facultad, esta vez administrativa y no jurisdiccional, para verificar los presupuestos de ineficacia siempre que se tratara de los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio y en relación con las sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia. A partir de lo expuesto, concluyó que de conformidad con la legislación vigente las únicas autoridades con capacidad declarativa en asuntos atinentes a los vicios de las decisiones adoptadas durante las reuniones del máximo órgano social o de la junta directiva de una compañía eran, de una parte, la justicia ordinaria y, de otra, la Superintendencia de Sociedades. En relación con la justicia arbitral, hizo un recuento de la legislación aplicable y subrayó que el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 había modificado el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 y, en ese orden de cosas, había dispuesto que el arbitraje era “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, [deferían] su solución a un tribunal arbitral, el cual [quedaba] transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral …” (Énfasis y subrayas dentro del texto presentado por la Superintendencia de Sociedades). De acuerdo con lo anterior, dijo la entidad interviniente, resulta factible

afirmar que la justicia arbitral se aplica en relación con asuntos que puedan ser objeto de transacción, esto es, “se limita a aquellas [controversias] que admiten que las partes en conflicto efectúen concesiones recíprocas con tal de llegar a un acuerdo que finiquite el conflicto.” Por el contrario, insistió la Superintendencia de Sociedades, 10 Expediente No. D-6932 los vicios que pueden presentarse en relación con los negocios jurídicos tales como “la ineficacia, la nulidad y la inoponibilidad que se derivan de presupuestos taxativamente planteados por la ley lo cual los hace intransigibles, no resultan materia sobre la cual arbitrar, en tanto que lo dispuesto en normas de orden público no puede ser materia de concesión.” Insistió la interviniente que de modo congruente con el universo normativo, el legislador había exceptuado del arbitraje las impugnaciones contra las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de una compañía. Más adelante, la Superintendencia de Sociedades consideró preciso reconocer cómo si bien era cierto que por virtud de lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio la ley le ofrecía un gran margen de apreciación a los particulares, en lo que se refería al contrato de sociedad, tal libertad no era ilimitada y era la misma ley la que imponía límites. Enfatizó en que las normas que componían el Código de Comercio eran normas de orden público, esto es, imperativas e indisponibles motivo por el cual el principio de autonomía de la voluntad no regía de modo absoluto en esta materia. Acentuó cómo el artículo 4º del Código de

Comercio establecía que las “estipulaciones contractuales sólo se [preferirían] respecto de normas legales supletivas y de la costumbre mercantil, nunca respecto de una norma expresa, tal como el artículo 194 demandado.” Señaló la interviniente que la restricción de la autonomía de la voluntad privada también tenía lugar en otros campos del derecho e incluso dentro del ámbito de las sociedades comerciales existían limitaciones (régimen de mayorías, quórum necesario para adoptar decisiones, etc.). Por los motivos expuestos, estimó que la última parte del artículo 194 del Código de Comercio demandada en la presente ocasión, no desconocía “bajo ningún punto de vista los mandatos constitucionales” y solicitó a la Corte declarar su exequibilidad.

2. Intervención presentada por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

Por medio de escrito recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 17 de octubre de 2007 el ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán como ciudadano en ejercicio y en su condición de Director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, solicitó a la Corte Constitucional que declarara la constitucionalidad de la disposición demandada. Aportó las siguientes razones en apoyo de su solicitud. 11 Expediente No. D-6932 En contraposición a lo expuesto por el demandante, sostuvo el interviniente que el aparte acusado no desconocía lo dispuesto por el artículo 116 superior. Afirmó, sobre el particular, que “la razón de tornar

ineficaz un pacto arbitral respecto de las controversias de impugnación de actas y decisiones de asambleas, juntas directivas y de socios de sociedades no [obedecía] a un capricho, menos a una arbitrariedad del legislador extraordinario.” A su juicio, la ratio legis que sirvió de inspiración a este legislador conserva vigencia en la actualidad pues impide, de un lado, que las partes “transijan las diferencias entre accionistas y socios con la sociedad, cuando estas son salpicadas de vicios de nulidad absoluta; y de otro, la circunstancia de no forzar a accionistas y socios a convocar costosos tribunales de arbitramento.” Insistió el ciudadano Bejarano y, para tales efectos se apoyó en la doctrina, que de conformidad con lo dispuesto tanto en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) como en el artículo 111 de la Ley 446 de 19981, que los asuntos sometidos a acción de impugnación no eran susceptibles de transacción. Llamó la atención el interviniente acerca de que la libertad de fijar cuáles eran los asuntos objeto de transacción estaba limitada por la naturaleza misma del derecho en cuestión. Apoyándose en la jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 2001) enfatizó que le correspondía al legislador fijar en qué casos estaba restringida la posibilidad de transar. Indicó, más adelante, que “la libre disposición por parte de su titular [debía] entenderse como la libertad de renuncia en todo o en parte y ésta a su vez [determinaba] el carácter transigible de un

litigio o de un derecho. La sociedad al detentar la calidad de sujeto pasivo de la acción, señaló, está representando la suma de todos los intereses de los socios que están en ella, por lo tanto el interés de la sociedad es un interés público de todos los socios.” Al estar de por medio un asunto de interés público, agregó, no resulta factible que la sociedad por intermedio de su representante “tenga la capacidad de disposición en una sola persona y, como consecuencia de ello, los asuntos que tengan relación con este punto no pueden ser objeto de transacción. Precisamente, la voluntad del legislador se orientó a establecer que aquellas controversias entre los socios relacionadas con la pretensión de anulación de las decisiones adoptadas por las asambleas, juntas directivas o de socios de las sociedades debían ser resueltas en 1“Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.” 12 Expediente No. D-6932 exclusiva por parte de los jueces ordinarios y jamás por árbitros. Esta decisión se justifica según el interviniente, por cuanto “en la órbita de la política legislativa bien puede el legislador reservar sólo a los jueces ordinarios unas determinaciones, para que el derecho dictado por los jueces sea el que trace el sentido preciso de la jurisprudencia, bien como

una de las fuentes del derecho o como criterio auxiliar de la actividad judicial, en los términos de que trata el artículo 230 de la [Constitución Nacional].” Destacó el interviniente, que los árbitros eran, en efecto, jueces. Acentuó, no obstante, que sus decisiones no constituían jurisprudencia arbitral.

Dijo al respecto: “[e]n efecto, la jurisprudencia, fuente del derecho, ha de provenir de los jueces ordinarios de la nación, porque son estos los que pertenecen y hacen parte de un órgano jurisdiccional, elemento extraño al árbitro. La jurisprudencia fuente del derecho no puede definirse con simplista criterio gramatical, según el cual todo lo que implique decisión sobre algún litigio, es jurisprudencia. (…) La jurisprudencia es aquella que identifica un órgano jurisdiccional en concreto que por pertenecer a una de las ramas del poder público, identifica un parecer o concepto sobre una norma o tendencia jurídica.” En contraste con lo anterior, subrayó, “los árbitros que deciden un litigio no reflejan la opinión de una corporación pública, ni siquiera privada, pues tampoco comprometen a los centros de arbitraje, en los eventos en los que se trata de tribunales administrados por estos.” En su opinión, los árbitros “representan sólo su particular opinión de un asunto que ha sido sometido a su conocimiento, pues tampoco podría decirse que lo expresado como fundamento de un fallo arbitral compromete o identifica a todos los árbitros que de una u otra manera han fallado casos similares