CC - C379-2021

Sentencia C-379/21

FUERZAS MILITARES-Finalidad REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Diferencia específica frente al régimen general El régimen disciplinario de las Fuerzas Militares se diferencia del régimen general previsto para los demás servidores públicos, en razón a la especialidad de la función constitucional que cumplen, esto es, defensa permanente de la Nación, de su soberanía, independencia, integridad del territorio y del orden constitucional. REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Faltas que comprende (…) es claro para esta Corporación que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo de falta sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Fundamento Ha dicho la Corte que las normas de conducta de los militares y su régimen disciplinario especial tienen como fundamento los valores constitucionales, así como los valores y virtudes propios de la función pública a su cargo, principalmente la disciplina militar y el respeto. REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Concepto y límites del legislador en diseño REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Sólo puede incluir faltas relacionadas directamente con la función militar En síntesis, la potestad de configuración legislativa de tipos disciplinarios y la definición de sanciones aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra limitada por la naturaleza especial de la función

que estas desarrollan. REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Límites a la potestad de configuración legislativa

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO

DISCIPLINARIO-Alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN CONDUCTA DISCIPLINARIA-Claridad y precisión PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIAAdmisión de tipos abiertos o conceptos jurídicos indeterminados En materia disciplinaria se permite incorporar locuciones abiertas e indeterminadas, así como tipos en blanco que admiten remisiones normativas para completar el tipo, pero estas deben permitir conocer claramente la conducta disciplinable y cómo se incurre en ella. De lo contrario, el operador disciplinario o la autoridad competente tendría una enorme libertad en la interpretación de las acciones u omisiones que la constituyen y en la aplicación de la respectiva norma que favorecería la incertidumbre y la arbitrariedad. CONDUCTA DISCIPLINARIA-Vaguedad e indeterminación FALTA DISCIPLINARIA-Ilicitud sustancial (…) la tipificación de la falta leve por asuntos no relacionados con el servicio carece del elemento de ilicitud sustancial propio de las faltas disciplinarias, esencial para la aplicación del régimen de responsabilidad de los servidores públicos y, en particular de los militares destinatarios de la disposición, dado que se aleja de los deberes funcionales que les son exigibles en el marco del artículo 217 de la Constitución Política y que no guarda relación con los valores o principios de la función pública.

Expediente: D-14230

Demanda de inconstitucionalidad contra

el numeral 8, artículo 78 de la Ley 1862 de 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D. C., tres (3) noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista por el artículo 241 de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. El 6 de abril de 2021, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la Constitución Política, el ciudadano Cristian Fernando Cuervo Aponte presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 8 del artículo 78 de la Ley 1862 de 2017, por considerar que vulnera el artículo 6 de la Constitución Política, al haber consagrado el legislador una falta disciplinaria carente de ilicitud sustancial.

2. Mediante auto del 7 de mayo de 2021,1 el Magistrado sustanciador

(i) admitió la demanda y ordenó (ii) fijar en lista el asunto por el término de 10 días para dar la oportunidad a los ciudadanos de impugnarla o defenderla; (iii) comunicar el inicio del proceso a la Presidencia de la República, la Presidencia del Congreso de la República, Ministerio de Defensa Nacional; Ministerio de Justicia y del Derecho; Comando General de las Fuerzas Militares; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado; (iv) invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario; al Instituto Colombiano de Derecho Procesal; a la Asociación Colombiana de Oficiales Retirados de las Fuerzas Militares; también a las facultades de Derecho de las universidades Militar, Pontificia Universidad Javeriana, Los Andes, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario, de la Sabana, La Gran Colombia, Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC) sede Tunja, Autónoma de Bucaramanga, de Antioquia, de Ibagué y Santiago de Cali; en tanto que (v) ordenó correr traslado a la Procuradora General de la Nación para rendir concepto.2 1 Comunicado mediante oficio SGC 732 (mayo 7 de 2021). Notificado por Estado 064 (mayo 7 de 2021). 2 El 18 de mayo de 2021 se efectuó la fijación en lista conforme certificación expedida por la Secretaría

3. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, previo concepto del Ministerio Público, procede la Corte a decidir la demanda de la referencia.

A. Texto de la norma acusada

4. A continuación, se transcribe el texto de la disposición legal demandada: “LEY 1862 DE 20173

(agosto 4) Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…)

LIBRO SEGUNDO

CÓDIGO DISCIPLINARIO MILITAR

Título Tercero De las faltas Artículo 78. FALTAS LEVES. Son faltas leves: (…)

8. No guardar la confidencialidad o discreción impuestos, diferentes a asuntos relacionados con el servicio”.

B. La demanda Cargo Único. Violación del principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos General. 3 Publicada en el Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017.

5. El actor planteó un único cargo por considerar que la disposición acusada vulnera el artículo 6 de la Constitución Política, por cuanto el legislador desbordó sus facultades en el margen de configuración del régimen disciplinario especial castrense al consagrar como falta disciplinaria leve, una conducta que carece de ilicitud sustancial.

6. Sostuvo que por mandato del artículo 217 de la Carta Política, el legislador tiene amplio margen de configuración en el diseño del régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares, conforme lo ha reconocido la Corte Constitucional.4 Sin embargo, dicho estatuto disciplinario debe respetar las garantías mínimas y valores superiores que emanan del principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos previsto en el artículo 6 Superior, esto es, el deber que tienen de cumplir sus obligaciones, cuya inobservancia conlleva una sanción.

7. Refirió que la disposición acusada señala dos premisas básicas fundamentales, a saber: (i) como falta leve consagra la conducta de no preservar o salvaguardar la discreción o confidencialidad impuestas, es decir, desatender la reserva o sigilo; y, (ii) la sanción de tal conducta está

supeditada a temas “diferentes” a los asuntos relacionados con el servicio, o situaciones que no guardan conexión alguna con deberes funcionales militares. Sintetizó que la norma acusada sanciona disciplinariamente el hecho de no tener la discreción o la confidencialidad debida respecto de cuestiones diferentes a aquellas que se relacionen con el servicio, más no, sobre temas de extrema reserva relacionados con el servicio, como la soberanía, seguridad nacional o información clasificada, sino por asuntos ajenos a éstos.

8. Adujo que la norma incumple el requisito “de afectación del deber funcional como parámetro obligatorio para la antijuridicidad de las faltas disciplinarias”,5 pues su finalidad es sancionar asuntos distintos al deber funcional. Añadió que tal disposición consagra una cláusula disciplinaria que no respeta el presupuesto básico consistente en el establecimiento de la responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de las 4 Refiere el actor dos Sentencias de la Corte Constitucional: i) C-310 de 1997, según la cual: “Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u

ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único” y ii) Sentencia C-721 de 2015 (subrayado y negrilla del demandante). 5 Para sustentar el planteamiento refiere la Sentencia de la Corte Constitucional C-452 de 2016. funciones, dado que no sanciona el hecho de “no guardar la discreción o reserva en asuntos relacionados con el servicio”, sino que castiga aquellas conductas sobre asuntos diferentes al servicio. Siendo contraria al criterio de ilicitud sustancial de los tipos disciplinarios que sancionan el hecho de no mantener la reserva o discreción en “asuntos relacionados con el servicio”, los cuales guardan un vínculo directo y tienen la potencialidad de afectar seriamente los deberes funcionales de la institución castrense por tratarse de temas que exigen absoluta reserva, como es el caso de las faltas graves señaladas en el mismo código disciplinario militar vigente, que fueron incorporadas para mantener la discreción o confidencialidad sobre asuntos militares y cuestiones relacionadas con el servicio público castrense.

9. Sobre el particular refirió el artículo 77, numeral 13 de la misma Ley 1862 de 2017, que contempla como falta grave “no guardar la confidencialidad o discreción impuestos sobre asuntos relacionados con el servicio, así como comentar con personas ajenas a la Institución sobre tales hechos”; igualmente mencionó el numeral 14, respecto de “realizar publicaciones sobre asuntos militares por medio de prensa, radio, televisión o cualquier otro medio, sin autorización”; y numeral 16 (sic) que señala como falta grave “descuidar el trámite y manejo de asuntos sometidos a confidencialidad o reserva legal” (negrillas del demandante).

Enfatizó que estas conductas sí tienen vínculo con la afectación de los deberes funcionales a diferencia de la disposición acusada.

10. Señaló que respecto del artículo 77 mencionado, el legislador impuso en la norma disciplinaria la falta de discreción sobre asuntos militares, conforme la postura de la Corte Constitucional,6 debiendo entonces, predicarse también la discreción o confidencialidad de la norma acusada sobre asuntos militares propiamente dichos o relacionados con el servicio público, como lo ha señalado la Corte Constitucional.7 Pero que, por el contrario, la disposición demandada tipifica una conducta que no se acerca a cuestiones relacionadas con el servicio, sino que se refiere a asuntos que no guardan relación con la función pública y que tampoco tienen por objeto preservar la buena marcha del servicio, pues se sanciona una conducta sin 6 Ibidem. Además citó la Sentencia C-452 de 2016, según la cual “No hacen falta extensas consideraciones para explicar que la función militar de defensa de la soberanía nacional, de la integridad territorial y del orden constitucional en ocasiones requiere no sólo del uso de las armas y de la fuerza, sino, más allá de ello, del diseño de estrategias y del despliegue de actividades de inteligencia que, por su propia naturaleza, son asuntos reservados, cuya divulgación pública compromete seriamente la efectividad de las acciones de los uniformados.” (Subrayado y negrilla añadidas). 7 Para sustentar su planteamiento refiere la Sentencia de la Corte Constitucional C-431 de 2004, según la cual: “es de la esencia de la función militar el que algunas de sus actividades se mantengan reservadas

hasta el momento de su ejecución, pues sin esta característica de reserva tales funciones pierden su aptitud para el logro del fin constitucional al que se dirigen.”. respetar el criterio de afectación del deber funcional o ilicitud sustancial.

11. Para apoyar sus argumentos expuso que del sentido del artículo 6

Superior se desprende el requisito de ilicitud sustancial, en razón a que “la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se predica de bienes jurídicos de los cuales estos sean titulares, sino de la actividad estatal afectada por la falta respectiva”. Agregó que no se puede hablar del principio de lesividad, como sí ocurre en el ámbito del derecho penal, pues en el campo disciplinario el concepto de ilicitud sustancial constituye un supuesto de antijuridicidad que implica la afectación del deber funcional, conforme lo ha dispuesto la Corte, según la cual “el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. También aquí es claro que la instancia parlamentaria está habilitada para delinear el régimen disciplinario; no obstante, su potestad está limitada por ese fundamento constitucional del ilícito disciplinario”.8

12. Explicó que el marco regulatorio de las funciones específicas de la institución castrense se encuentra delimitado en la Constitución Política, artículos 2 (fines esenciales del Estado) y 217 (funciones de defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y del orden constitucional). Por tanto, las materias relacionadas con el servicio son aquellas que hacen referencia a asuntos sometidos a reserva,

confidencialidad y discreción, que impiden su divulgación al tratarse de cuestiones que responden a los más altos intereses del Estado, de cuya violación se deriva la falta disciplinaria al deber funcional y, por ende, la justificación del ilícito disciplinario.

13. Agregó que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 Superior, el legislador no tiene permitido consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario, además, que al Estado le corresponde orientar su potestad disciplinaria hacia el cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública.9

14. Respecto de los regímenes especiales disciplinarios se refirió el actor a las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional,10 según las 8 Para sustentar su planteamiento, el actor refirió en la demanda el contenido de la Sentencia de la Corte Constitucional C-252 de 2003. 9 Ibídem. C-819 de 2006. 10 Ibídem. C-620 de 1998. cuales, éstos sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico, en tanto que las conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio no pueden quedar cobijadas dentro de las indicadas normas, lo cual se predica también de las conductas que violan los derechos humanos. También refirió jurisprudencia en la que se ha establecido que el juicio de desvalor en la actuación disciplinaria debe estar

vinculado con la afectación del deber funcional,11 y en caso de no ser así, se estaría ante un exceso del ejercicio del poder disciplinario.

15. Por último, manifestó que la conducta incorporada en la disposición acusada corresponde más bien al ámbito de la moral o de los usos sociales, que al ámbito disciplinario, pues no se logra acreditar la afectación del deber funcional como requisito de antijuridicidad en el ilícito disciplinario, por lo que queda sin sustento el criterio de ilicitud sustancial.

C. Intervenciones

16. Durante el trámite del presente proceso se recibieron seis (6) escritos de intervención, así como el concepto de la Procuradora General de la

Nación, a saber: Intervención o Petición Interviniente Concepto subsidiaria Ministerio de Defensa ExequibilidadDefensoría del Pueblo InexequibilidadUniversidad Externado de ExequibilidadColombia condicionada Universidad La Gran Exequibilidad Inexequibilidad Colombia condicionada Andrés Mutis Vanegas InexequibilidadExequibilidad Harold Sua Montañacondicionada Procuradora General de la InexequibilidadNación Ministerio de Defensa

17. El Ministerio de Defensa solicitó declarar la exequibilidad de la disposición legal demandada por considerar que se ajusta a la Constitución 11 Ibídem. C-452 de 2016.

Política, al ordenamiento jurídico y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.12

18. Afirmó que en cumplimiento de la finalidad que tienen las Fuerzas Militares, la Constitución Política estableció que la ley debía señalar el

régimen especial disciplinario para adecuar las conductas que son propias para sus integrantes, lo cual, asegura, ha sido respaldado por la Corte Constitucional.13 Por lo que se entiende que, dada su naturaleza y el entorno en donde se desarrolla su actividad, el contexto propio del personal militar no es el mismo en el cual se desenvuelven los demás servidores públicos. Señaló que las conductas no van encaminadas únicamente a la afectación funcional sino a intereses propios, tales como: el servicio, la disciplina, la probidad, los fines y funciones del Estado. En tanto es especial, no solo el régimen disciplinario, sino también, el comportamiento exigido a los miembros de las Fuerzas Militares.14 Agregó que en ejercicio del derecho de libre desarrollo de la personalidad los interesados toman la decisión libre y voluntaria de ingresar a las fuerzas militares, a la vez que adoptan y asumen los principios, valores y normas establecidos por la institución.

19. Manifestó que el personal que integra las Fuerzas Militares, por su naturaleza tiene limitado el ejercicio ciertos derechos, tales como el de asociación, sufragio y petición; además, deben ceder el libre desarrollo de la personalidad por la misma naturaleza de la función excepcional que realizan. Que de no ser así, se afectaría su estabilidad y la disciplina militar, en tanto que las normas de conducta que el militar tiene que observar se encuentran encauzadas a mantener la obediencia (inciso 2, artículo 91

C.P.), su propósito es conservar la disciplina, entendida como la “condición esencial para la existencia de las Fuerzas Militares”, y la razón de tal exigencia es su especialísima misión constitucional de defender la

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, así como proteger la institucionalidad y los intereses del Estado. Justificó así la exigencia de ciertos comportamientos en 12 Intervención radicada el 31 de mayo de 2021. 13 Para sustentar los argumentos de su intervención refirió la Sentencia C-970 de 2003, en la que la Corte señaló “Es el propio Constituyente quien en los artículos 217 y 218 de la Carta, consagró que los miembros de las fuerzas militares y de policía estarán sujetos a un régimen especial ‘de carrera, prestacional y disciplinario’, propio de ellas, determinado por la ley. En ese sentido, es claro que no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la Ley”. Igualmente, acudió a la Sentencia C-430 de 2019, en la que ha dicho que la Constitución “(…) autoriza al legislador para determinar un régimen especial disciplinario y penal, de carrera, prestacional, así como un sistema de promoción profesional, cultural y social”. 14 Citó la Sentencia C-970 de 2003, la cual señala: “No toda diferenciación implica necesariamente discriminación, menos aun cuando es la propia Constitución la que establece un régimen excepcional”. cumplimiento de la Constitución y las leyes, respetando los preceptos, principios, valores y virtudes inherentes a la carrera militar.

20. Respecto de la acusación que hace el actor de “sancionar” desproporcionadamente actos que no son del servicio, el representante del Ministerio de Defensa sostuvo que los medios correctivos no son sanciones

disciplinarias (artículo 23, Ley 1862 de 2017), y su propósito es dirigir la disciplina (artículos 81 y 82). Expuso que la demanda no tiene en cuenta que la sanción es la consecuencia de un proceso disciplinario en el que se declara responsable al procesado por la ocurrencia de una falta, pues para encauzar la disciplina (artículo 21) existen dos alternativas diferentes: (i) los medios correctivos, tema que considera fue planteado por el accionante; y, (ii) los medios sancionatorios. Que tales alternativas son diferentes, pues, mientras los medios correctivos tienen la finalidad de mantener la disciplina, los sancionatorios la restablecen cuando ha sido infringida. Argumentos que, a su juicio, permiten concluir que los medios correctivos no conllevan una sanción disciplinaria.

21. Afirmó que las normas demandadas desarrollan los mandatos contenidos en los artículos 2, 6, 122, inciso 2 del artículo 123 y 217 de la Constitución Política, en tanto son herramientas para el buen funcionamiento de la administración pública. Enfatizó que el legislador tiene amplia potestad legislativa respecto de la expedición de tales normas, por lo que considera no hay extralimitación alguna, dado que es la propia Constitución la que establece un régimen excepcional, como tampoco se vulneran los derechos del militar.15

Defensoría del Pueblo

22. La representante de la Defensoría del Pueblo orientó sus argumentos a la inexequibilidad de la norma por considerar que vulnera el derecho a la libertad de expresión del personal de las Fuerzas Militares, por lo que sugirió efectuar un examen de constitucionalidad para determinar si se

adecúa a los instrumentos internacionales de derechos humanos vinculantes (artículo 93 C.P.) y a la jurisprudencia constitucional.

23. Señaló que la función pública está encaminada al servicio del Estado y la comunidad, en tanto que los servidores públicos son responsables disciplinariamente ante las autoridades por la infracción de la Constitución y la ley, por el incumplimiento de sus deberes y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, al tenor de lo dispuesto en 15 El interviniente refirió las Sentencias C-570 de 2019; C-819 de 2006 y C-763 de 2009. el artículo 6 de la Constitución, en consonancia con los artículos 90, 92, 121, 122, 123 y 124 ibidem, y el artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

24. Expuso que en un Estado Social de Derecho como el colombiano, la responsabilidad disciplinaria es un mecanismo trascendental para asegurar la vigilancia y control de quienes cumplen una función pública, y una garantía para la consecución de los fines esenciales del Estado y la prevalencia del interés general.16 Ello, en razón a que el derecho disciplinario tiene por objeto sancionar las acciones u omisiones de los servidores públicos en el ejercicio funcional, siempre que estos comportamientos afecten el buen desempeño de la función pública.

Manifestó que conforme lo ha dispuesto la Corte,17 “(…) no puede incluir cualquier tipo de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, es decir aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas”,18 o los deberes

funcionales, por lo que la potestad legislativa se encuentra limitada exclusivamente a asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades sin que se pueda incluir como falta disciplinaria cualquier comportamiento, pues si así fuera se desconocería la cláusula general de libertad que consagra la Constitución.19

25. En cuanto a la libertad de expresión señaló que la Constitución Política (artículo 20) garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, y conforme lo ha dispuesto la Corte20 no debe tener limitación de fronteras, en tanto se tiene el derecho a no ser molestado por ellas, sin que sea una prerrogativa absoluta, pues tiene ciertas restricciones en los tratados internacionales, que deben estar expresamente fijadas en la ley y garantizar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, así como la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública,21 la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y la defensa del orden constitucional.22 Luego de referirse a varias normas de la Ley 1862 de 2017, entre ellas, artículos 3

(disciplina militar); 78 (faltas leves); 81 (sanciones); 82 (aplicación de las sanciones), expuso que la conducta incluida en la norma acusada no debe ser objeto de control disciplinario debido a que no genera una afectación al 16 Para apoyar su intervención refirió la Sentencia C-341 de 1996, en la cual se define el derecho disciplinario como “el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los

servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo.” 17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2001. 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004. 19 Ibidem. 20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-155 de 2019. 21 Ibidem. 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2019. deber funcional del servicio militar, y, además, constituye una limitación del derecho a la libertad de expresión para el personal militar.

26. Expuso que conforme a los requisitos señalados por la Corte23 respecto de las restricciones del derecho a la libertad de expresión, la disposición acusada no cumple con el atributo de tipicidad material, puesto que, si bien existe una conducta tipificada previamente en la ley, no se satisfacen las exigencias24 respecto del principio de tipicidad como expresión del derecho fundamental al debido proceso.

27. Concretamente manifestó que (i) la redacción de la disposición acusada reviste vaguedad y generalidad, lo cual permite que cualquier expresión relacionada con asuntos ajenos al funcionamiento de las Fuerzas Militares pueda ser objeto de una sanción; (ii) tal disposición legal no tiene como finalidad preservar la disciplina y el adecuado funcionamiento de la institución castrense a través de la guarda de la confidencialidad y discreción sobre temas relacionados con el orden público, la seguridad nacional, la integridad territorial y la soberanía; (iii) no constituye una medida idónea para el cumplimiento de las funciones que ejercen las Fuerzas Militares, en tanto que la disposición claramente señala que se trata

de asuntos diferentes, que no guardan relación con la función pública que desempeñan los miembros de las Fuerzas Militares, lo que significa que se sanciona una conducta que no tiene relación con el desarrollo de las funciones de la institución, por tanto, no causa repercusión alguna en su funcionamiento; (iv) no es una medida necesaria ya que existen medios alternativos adecuados e idóneos;25 y, (v) constituye una medida desproporcionada por tratarse de una limitación que puede hacer nugatorio el ejercicio del derecho fundamental a la libre expresión de los militares, además, no se advierte que tal restricción aporte al funcionamiento de la institución. 23 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-155 de 2019 “(i) estar previamente fijadas por ley -en sentido formal y material-, para que no queden al arbitrio del poder público; (ii) responder a un objetivo permitido por la Convención Americana (‘el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas’); y (iii) ser necesaria en una sociedad democrática (para lo cual deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad)”. 24 Refirió la Sentencia C-412 de 2015, según la cual “El principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión. Conviene precisar que si bien es cierto que en

materia sancionatoria la ley puede hacer remisiones a los reglamentos, -con el fin de complementar el tipo allí descrito-, también lo es que la remisión se encuentra limitada al núcleo esencial de lo que se ha estipulado en la ley. De allí que la tipificación para la descripción de la conducta y la sanción corresponde por mandato constitucional al legislador, mientras que la aplicación de la misma para subsumir el hecho antijurídico al tipo descrito, corresponde a la administración”. 25 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-520 de 2016. Universidad Externado de Colombia

28. Esta universidad solicitó declarar la exequibilidad condicionada de la disposición legal acusada, en el entendido que no se considere actos del servicio todo aquello que vaya en detrimento a los derechos humanos, como el derecho a la verdad en crímenes de lesa humanidad, el debido proceso, la libertad de expresión, entre otros (C-872 de 2003), dado que el secreto militar mientras no riña con los derechos fundamentales puede ser un límite válido.

29. Expuso que en el ámbito de la función públi