CC - C389-2023

C-389-23TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia C-389/23

PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-No vulneración

La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el Legislador no vulneró el principio de certeza tributaria en la redacción del párrafo 4 del artículo 240 del Estatuto Tributario, al establecer que la sobretasa analizada aplica a “los contribuyentes cuya actividad económica principal sea la GEERH”. En efecto, el alcance de esta expresión, que determina los sujetos obligados por la sobretasa en cuestión, puede determinarse con suficiente claridad y precisión, haciendo referencia a la reglamentación tributaria y al uso del lenguaje natural para su comprensión

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Desconocimiento en sobretasa del impuesto sobre la renta para contribuyentes cuya actividad principal sea la generación de energía hidroeléctrica a través de recursos hídricos

(...) la norma desborda la finalidad pretendida y no consulta la capacidad contributiva del sujeto pasivo, pues la Sala encuentra que el aumento de la tarifa del impuesto sobre la renta estaría captando unos mayores ingresos que pueden provenir de fuentes distintas a la GEERH, pese a que la finalidad de la disposición es capturar el aumento en la renta líquida de un contribuyente en relación con un sector en condiciones de bonanza que no son fruto de esfuerzos activos para aumentar su productividad. Asimismo, es posible

identificar escenarios en donde un contribuyente que realice actividades de GEERH solo de manera secundaria, con ingresos superiores a las 30.000 UVT, tendrá un tratamiento tributario diferenciado y favorable, sin justificación o verificación de su capacidad contributiva, frente a otro cuya actividad económica principal sea la GEERH. Esto, pone en evidencia un potencial desconocimiento del criterio de capacidad contributiva en la asignación de las cargas tributarias por parte de la norma demandada.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en cargo por violación del principio de equidad tributariaPRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance

El principio de legalidad en materia tributaria (plasmado en los artículos 338 y 150.12 CP), establece que el Legislador tiene la facultad para crear, modificar y eliminar contribuciones fiscales, así como para definir sus elementos estructurales esenciales. En virtud de esta competencia, corresponde al Congreso de la República definir directamente los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de los tributos nacionales. Este principio constituye una de las características fundamentales del Estado constitucional moderno, al punto de que en el contexto de la creación de los Estados liberales se defendió la noción de que existe una verdadera reserva legislativa en materia tributaria, que se concretó en las máximas de nullum tributum sine lege y no taxation without representation, que establecen que la creación de impuestos está condicionada a una representación democrática suficiente y plural.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Reglas

PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Se deriva del principio de

representation, que establecen que la creación de impuestos está condicionada a una representación democrática suficiente y plural.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Reglas

PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Se deriva del principio de legalidad tributaria

PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Casos en que se vulnera

(...) el mandato constitucional que se deriva del principio de certeza consiste no en la definición exhaustiva por parte del Legislador de los elementos del tributo, sino en la prohibición de su indefinición, contraria a lo preceptuado en el artículo 338 de la Constitución. Por ello, la inconstitucionalidad por infracción del principio de certeza tributaria solo se presenta cuando de la prescripción no sea posible dilucidar el contenido del elemento estructural del tributo. Por ello, esta Corte ha reiterado que “solo cuando la falta de claridad sea insuperable se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria”

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión horizontal y vertical(...) el principio de equidad tributaria tiene dos dimensiones: la horizontal y la vertical. La dimensión horizontal establece que “los tributos han de gravar de igual manera a quienes tienen la misma capacidad de pago”. De otro lado, la dimensión vertical, que se identifica con el mandato de progresividad de los tributos, ordena “distribuir la carga tributaria de forma que quienes tienen mayor capacidad económica soporten una mayor proporción de gravamen”.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites sujetos a principios constitucionales

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología de análisis

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites sujetos a principios constitucionales

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología de análisis

TEST LEVE DE IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIA-Aplicación

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

SENTENCIA C-389 DE 2023

Referencia: Expediente D-15.167

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 4° del artículo 240 del Decreto 624 de 1989, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, tal y como fue modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones”

Demandante: Juan José Fuentes BernalMagistrados Ponentes[1]:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 241.4 y 242 de la Constitución Política, y cumplidos los trámites previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991[2], decide sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada con fundamento en el artículo 40.6 de la

Constitución, por el ciudadano Juan José Fuentes Bernal en contra del parágrafo 4° del artículo 240 del Decreto 624 de 1989, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, tal como fue modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones”. En este caso, el demandante alegó la incompatibilidad de la norma demandada con los artículos 13, 95, 338 y 363 de la Carta Política.

I. DISPOSICIÓN DEMANDADA

“LEY 2277 DE 2022

(diciembre 13)

“Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones”

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

[…]

TÍTULO I

IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOSARTÍCULO 10. Modifíquese el artículo 240 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

[…]

ARTÍCULO 240. TARIFA GENERAL PARA PERSONAS JURÍDICAS. La tarifa general del impuesto sobre la renta aplicable a las sociedades nacionales y sus asimiladas, los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras con o sin residencia en el país, obligadas a presentar la declaración anual del impuesto sobre la renta y complementarios, será del treinta y cinco por ciento (35%).

[…]

PARÁGRAFO 4. Los contribuyentes cuya actividad económica principal sea la generación de energía eléctrica a través de recursos hídricos

impuesto sobre la renta y complementarios, será del treinta y cinco por ciento (35%).

[…]

PARÁGRAFO 4. Los contribuyentes cuya actividad económica principal sea la generación de energía eléctrica a través de recursos hídricos deberán liquidar tres (3) puntos adicionales al impuesto sobre la renta y complementarios durante los periodos gravables 2023, 2024, 2025 y 2026, siendo en total la tarifa del treinta y ocho por ciento (38%).

Los puntos adicionales de los que trata el presente parágrafo solo son aplicables a las personas jurídicas que, en el año gravable correspondiente, tengan una renta gravable igual o superior a treinta mil (30.000) UVT. El umbral anterior se calculará de manera agregada para las actividades realizadas por personas vinculadas según los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 de este Estatuto.

La sobretasa de que trata este parágrafo está sujeta a un anticipo del ciento por ciento (100%) del valor de la misma, calculado sobre la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios sobre la cual el contribuyente liquidó el mencionado impuesto para el año gravable inmediatamente anterior. El anticipo de la sobretasa del impuesto sobre la renta y complementarios deberá pagarse en dos (2) cuotas iguales anuales en los plazos que fije el reglamento.

Lo dispuesto en el presente parágrafo no es aplicable a las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas cuya capacidad instalada sea igual o menor a

mil Kilovatios (1.000 Kw).La sobretasa establecida en el presente parágrafo no podrá ser trasladada al usuario final. Lo anterior considerando el régimen de competencia definido para cada etapa de la cadena de valor de la prestación del servicio de energía eléctrica. La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG regulará la materia y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizarán la inspección y vigilancia de acuerdo con sus competencias”.

II. LA DEMANDA

1. En relación con el parágrafo demandado -relacionado con la sobretasa[ 3 ] del impuesto sobre la renta para los contribuyentes cuya actividad principal sea la generación de energía eléctrica a través de recursos hídricos (en adelante se utilizara “Sobretasa GEERH” en referencia a la sobretasa demandada, y “GEERH” para referirse a la actividad de generación de energía eléctrica a través de recursos hídricos)-, el actor señaló que infringe los principios constitucionales de equidad, justicia y certeza tributarias, los de reserva de ley, seguridad jurídica y confianza legítima, y el derecho a la igualdad.

2. En la demanda se desarrollaron tres cargos principales, y una pretensión

subsidiaria, que se resumen a continuación:

Cargo Desarrollo Violación del principio de certeza tributaria (arts. 338 CP) La disposición demandada vulnera el principio de certeza tributaria, seguridad jurídica y confianza legítima, en tanto no consagra inequívocamente la

totalidad de los elementos necesarios para hacer exigible la obligación. El artículo 338 superior establece que, para efectos de cumplir con el principio general de legalidad, el Legislador debe establecer de manera inequívoca todos los elementos de la obligación tributaria, pero en el caso de la Sobretasa GEERH no existe claridad respecto de lo que debe entenderse por “actividad económica principal” del contribuyente, elemento este que determina el sujeto pasivo de la sobretasa. La vulneración a los principios de igualdad y equidad tributaria por el Existe un trato discriminatorio en contra de las empresas cuya actividad económica principal sea la GEERH (en adelante “Empresas GEERH”), pues se les impone una tarifa superior sobre la renta enCargo Desarrollo tratamiento diferenciado entre las empresas cuya actividad principal sea la GEERH y empresas de otros sectores (art. 13, núm. 9 del art. 95 y art. 363 CP) comparación con empresas que tienen la misma capacidad contributiva, pero que se dedican a otras actividades. Así, existe un trato disímil entre iguales, y, por ende, una vulneración a la equidad tributaria en su dimensión horizontal.

Además, (i) las Empresas GEERH no gozan de ningún tratamiento tributario preferencial, y no existe una razón constitucionalmente válida que justifique el tratamiento tributario diferencial que impone la disposición demandada, especialmente, porque el Legislador justificó la medida en situaciones coyunturales; (ii) al comparar la carga de la tarifa

efectiva de tributación (en adelante “TET”) de las Empresas GEERH con la de otras empresas del sector energético y de prestadores de otros servicios públicos, se encuentra que para las primeras es igual o en algunos casos superior; y (iii) el hecho de que la sobretasa se aplique a empresas que tengan una renta gravable igual o superior a las 30.000 Unidades de Valor Tributario (en adelante UVT) no subsana la ausencia de causa asociada a la capacidad contributiva para dispensar el tratamiento diferenciado.

Sobre el particular, hace referencia a la relación disímil que la Sobretasa GEERH genera entre las Empresas GEERH y las sociedades comerciales dedicadas a la generación de energía eléctrica a través de otras fuentes. Así, si bien el demandante enfocó la demanda como una vulneración de los artículos 95 y 363 CP, lo cierto es que efectuó un análisis relacional del sujeto pasivo de la Sobretasa GEERH y los generadores de energía eléctrica de otras fuentes. Por lo tanto, ya que se evidencia una comparación entre dos grupos de contribuyentes específicamente determinados, y el desarrollo del cargo centra gran parte de su argumentación en la inconstitucionalidad del tratamiento disímil entre iguales, el cargo, comoCargo Desarrollo es mencionado también por el demandante, es en esencia uno por vulneración del derecho a la igualdad.

Finalmente, el demandante solicita que, para efectos del estudio del cargo, se realice un juicio de razonabilidad mediante un nivel de escrutinio intermedio; lo anterior, porque la evidencia de

inequidad y arbitrariedad en el tratamiento diferenciado permite elevar la intensidad de escrutinio del juicio. Vulneración del principio de equidad tributaria por el tratamiento diferente entre las empresas que tienen como única actividad económica la GEERH y las que, además de la GEERH, desarrollan otras actividades (art. 13, núm. 9 del art. 95 y art. 363 CP) Hay una segunda vulneración al principio de equidad tributaria por un tratamiento diferenciado entre las empresas dedicadas exclusivamente a la GEERH y las empresas que, si bien tienen como actividad principal la GEERH, desarrollan otras actividades. La cadena de valor de la prestación del servicio público domiciliario de energía no solo contempla la generación, sino otras actividades como la comercialización y la distribución, y, en el régimen jurídico aplicable[ 4 ] se permite que las empresas desarrollen actividades relacionadas o no con su actividad económica principal. De esa manera, la Sobretasa GEERH, al estar dirigida a las empresas cuya actividad principal sea la GEERH, y no específicamente a la actividad de la GEERH, también grava las rentas derivadas de actividades distintas. Así, se evidencia que la sobretasa no tiene una relación correspondiente con la capacidad contributiva de la línea de negocio dedicada a la GEERH e implica un trato diferencial no justificado en contra de aquellas empresas que además de dedicarse a la GEERH, realizan actividades que el Legislador no contempló para la sobretasa.

3. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el demandante solicitó, como pretensión principal, que se “declare INEXEQUIBLE el parágrafo 4 del artículo 240 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022”[ 5 ] . Por otra, y como pretensión subsidiaria, que se declare que la norma demandada resulta exequible en el entendido de que la sobretasa a laque hace referencia únicamente se aplica a las rentas gravables derivadas de la actividad de GEERH, cuando estas superen los 30.000 UVT.

III. INTERVENCIONES

4. La Corte Constitucional recibió 14 escritos dentro del presente proceso que se clasifican de acuerdo con el sentido de la solicitud[6], así:

Exequibilidad Inexequibilidad

1. Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN[7]

2. Ministerio de Hacienda y Crédito

Público[8]

3. Presidencia de la República[9]

4. Ciudadanas Laura Camila

Hernández Torres y Valeria Pérez Murcia[10]

5. Ministerio de Minas y Energía

(subsidiariamente)[11]

1. Asociación Colombiana de

Distribuidores de Energía EléctricaASOCODIS[12]

2. Asociación Colombiana de

Generadores de Energía EléctricaACOLGEN[13]

3. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –

ANDI[14]

4. Centro Externadista de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia[15]

5. Ciudadano Iván Darío Polo

Quesada[16]

6. Harold Eduardo Sua Montaño[17]

7. Instituto Colombiano de Derecho

Tributario – ICDT[18]

8. Universidad de los Andes[19]

9. Universidad Santo Tomás[20]

5. Ciudadano Iván Darío Polo

Quesada[16]

6. Harold Eduardo Sua Montaño[17]

7. Instituto Colombiano de Derecho

Tributario – ICDT[18]

8. Universidad de los Andes[19]

9. Universidad Santo Tomás[20]

5. A continuación, se presenta una síntesis de los principales argumentos de los

escritos de acuerdo con esta clasificación[21]:

Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad6. Los argumentos a favor de la exequibilidad de la disposición se enfocaron en seis elementos fundamentales:

7. (i) la existencia de la disposición demandada encuentra fundamento en el propósito redistributivo del Estado social de derecho y su búsqueda por conseguir una justicia social. En efecto, los argumentos resaltaron la importancia del gasto social y la necesidad de la reforma tributaria para financiarlo en un contexto de pobreza, desigualdad e inseguridad alimentaria.

Así, el carácter de Estado social de derecho de nuestro país obliga a implementar políticas fiscales destinadas a contrarrestar las desigualdades sociales. Con este propósito, destacaron que resulta esencial identificar sectores que tienen una mayor capacidad económica para que contribuyan de manera más abundante a la financiación del Estado, como lo son las Empresas GEERH.

8. (ii) es una expresión de la amplia potestad de configuración normativa que ostenta el Legislador en asuntos tributarios: La Corte ha sostenido de forma reiterada que, en materia tributaria, el Legislador goza del más amplio margen de configuración normativa[22]. En ese sentido, tiene la capacidad de definir, a

su arbitrio, actividades y contribuyentes que quedarán sujetos a gravámenes[23], de manera que cuando una norma tributaria impone una carga específica a un sector determinado, no por ese solo hecho puede tacharse de inconstitucional[24]. Así, no se requiere que el Congreso justifique que la opción escogida es la mejor manera de alcanzar los fines del Estado, ya que debe presumirse su constitucionalidad[25], sin perjuicio de reconocer que la discrecionalidad del Legislador está limitada por los principios superiores[26].

9. (iii) la norma demandada no puede ser analizada mediante un juicio de igualdad, ya que las sociedades cuya actividad principal es la GEERH no son sujetos comparables frente al resto de las sociedades: Las Empresas GEERH no son comparables con el resto de las sociedades, porque tiene una capacidad contributiva que difiere del resto del tejido empresarial. Esto se debe a varias razones: (a) tienen una estructura de costos reducida, lo que genera utilidades especialmente altas; (b) su materia prima es el flujo de agua, lo que las hace menos vulnerables a las fluctuaciones en los precios de recursos no renovables como el gas y el carbón; (c) el sector de GEERH está experimentando unexcelente momento en términos financieros, ya que las condiciones climáticas ideales han permitido expandir su capacidad de generación sin incurrir en mayores costos operativos. Se espera que durante los períodos en los que esta norma estará vigente (2023, 2024, 2025 y 2026), las utilidades de las

hidroeléctricas continúen en una tendencia positiva, alcanzando niveles históricamente altos; y, (d) las empresas GEERH están sujetas a una TET inferior a la de las empresas dedicadas a otras actividades económicas.

10. (iv) la norma superaría el juicio de igualdad: Al tratarse de una norma tributaria, la intensidad aplicable al juicio de igualdad es leve, de manera que solo es necesario verificar si la medida se apoya en la búsqueda de un fin no prohibido constitucionalmente y si el mecanismo resulta idóneo para alcanzar dicho propósito. Al respecto, señalan que: (a) la finalidad es legítima ya que busca contribuir al aumento de los ingresos fiscales para financiar el gasto público, promover la igualdad y la justicia social; y (b) el mecanismo es idóneo porque se fundamenta en la capacidad contributiva y se aplica únicamente a empresas que generan más de 30,000 Unidades de Valor Tributario (UVT) de renta gravable.

11. (v) la jurisprudencia de la Corte respalda la constitucionalidad de este tipo de sobretasas: La norma demandada es comparable a la medida que se evaluó en la sentencia C-057 de 2021, donde se declaró la constitucionalidad de la sobretasa para las entidades financieras. En ese caso, se argumentó que la sobretasa estaba directamente relacionada con la realidad económica de las sociedades gravadas y, de manera similar, la sobretasa GEERH solo se aplica a las sociedades con una renta gravable superior a un cierto umbral, y no se

limita a la simple verificación de determinados ingresos o renta bruta. Por lo tanto, se puede concluir, como se hizo en la sentencia mencionada, que la disposición acusada se basa en el principio de capacidad contributiva.

12. (vi) la disposición demanda es lo suficientemente clara en la determinación de sus elementos esenciales por lo que no vulnera el principio de certeza tributaria: Todos los elementos esenciales del tributo, incluyendo el sujeto pasivo, fueron establecidos de manera inequívoca en la norma demandada. Así, es posible identificar que el sujeto pasivo de la sobretasa será la persona jurídica cuya actividad principal sea la GEERH y que tenga una renta gravable igual o superior a 30.000 UVT. Esta caracterización es clara, especialmente porque a partir del Registro Único Tributario (en adelante “RUT”) y los códigos CIIU[27] que se utilizan para completarlo, es posible identificar en qué consiste la actividad de GEERH. Asimismo, el artículo 3° de la Resolución 114de 2020 determina que “[c]uando un contribuyente o responsable desarrolle dos (2) o más actividades económicas, la actividad económica principal será aquella que le genere el mayor valor de ingresos”, de manera que el ordenamiento proporciona lo necesario para superar cualquier duda sobre quién será el responsable de la sobretasa. Finalmente, resaltaron que no toda ambigüedad en la ley que crea un tributo, o toda dificultad en su interpretación, conduce a su inconstitucionalidad.

13. En cuanto a la pretensión subsidiaria, los intervinientes consideraron que lo importante es que la actividad principal sea la GEERH, y que el Legislador quiso aplicar un criterio de renta sintética, no de renta cedular, por lo que la argumentación sobre la que se basa la pretensión subsidiaria no es de recibo.

Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de inexequibilidad

14. Los escritos en los que se solicitó la declaratoria de inexequibilidad, coadyuvaron y complementaron los argumentos de la demanda atendiendo

siete grupos temáticos, así:

15. (i) Certeza tributaria: En la disposición demandada no se establece un criterio claro que permita determinar cuándo la actividad principal de un contribuyente es la GEERH, ni se establecen reglas para su determinación por parte de alguna entidad u órgano del Estado. En ese sentido, la causa de la Sobretasa GEERH está sujeta a un elemento imposible de determinar a priori.

Y si bien el artículo 3° de la Resolución DIAN No. 114 de 2020 establece la forma de determinar la actividad económica principal de un contribuyente, dicha disposición no es de orden legislativo por lo que se incumple la reserva legal en la determinación de los elementos esenciales de los tributos.

16. (ii) En el juicio de igualdad, el escrutinio leve no sería aplicable. En efecto, cuando un grupo de personas está sujeto a un trato diferencial en materia tributaria -como ocurriría en el caso de la sobretasa a las Empresas GEERH,

surge un indicio de arbitrariedad que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, exige elevar el nivel de escrutinio al intermedio[28]. A lo anterior se suma el hecho de que el Legislador justificó la imposición de la sobretasa en situaciones circunstanciales -como las condiciones climáticas, el precio de la energía, y la probabilidad futura e incierta de que las Empresas GEERH mantengan una mayor capacidad contributivalo que implica que la norma demandada habría estado motivada en especulaciones. En este contexto, la falta de razonabilidad y suficiencia en la motivación de la legislacióncondujo a una agravación de las cargas para un grupo específico de contribuyentes, por la sola razón de su actividad económica, lo cual se aparta del criterio de capacidad contributiva y puede considerarse como un acto de arbitrariedad.

17. (iii) En todo caso, las disposiciones demandadas no superarían un juicio de igualdad, incluso de intensidad leve. En efecto, a pesar de que la finalidad de la Sobretasa GEERH es incrementar el recaudo en sentido amplio, lo cual es legítimo desde un punto de vista constitucional, lo cierto es que la medida empleada para alcanzar dicho fin no es idónea ni constitucionalmente válida, ya que consiste en la imposición de un gravamen diferencial que no consulta la capacidad contributiva del sujeto pasivo y con ello desconoce los principios que informan el sistema tributario. Adicionalmente, solicitaron tener en cuenta que una medida de este tipo pone en riesgo otros valores superiores, como el ambiente sano, la prestación eficiente de los servicios públicos y la libre competencia, lo que refuerza la inconstitucionalidad de la disposición.

18. (iv) Se desconoce la diferencia entre empresas dedicadas exclusivamente a la GEERH y otras que la realizan en conjunto con otras actividades

competencia, lo que refuerza la inconstitucionalidad de la disposición.

18. (iv) Se desconoce la diferencia entre empresas dedicadas exclusivamente a la GEERH y otras que la realizan en conjunto con otras actividades productivas. La disposición demandada plantea un desafío en el cálculo de la renta líquida de las Empresas GEERH, ya que incluye los ingresos derivados de actividades diferentes a la GEERH. Esto implica que las Empresas GEERH que también participan en otras actividades se verían obligadas a tributar sobre rentas que no deberían estar sujetas a un tributo diseñado específicamente para gravar las rentas extraordinarias generadas por la GEERH. Explican que existen Empresas GEERH que también prestan servicios de aseo, potabilización de agua, saneamiento, distribución de energía, etc., que quedarían en desventaja para competir con empresas de dichos sectores y que no están obligadas a liquidar la sobretasa. Esto plantea una potencial vulneración del principio de igualdad que solo se corregiría mediante un mecanismo que permita realizar una separación de las actividades, o una cedulación de las rentas para gravar sólo aquellas que se obtienen en la

GEERH.

19. (v) Las reglas jurisprudenciales relativas a la constitucionalidad de otras sobretasas no son aplicables a la disposición demandada. En opinión de los opositores de la norma, el caso presente dista de aquel de las entidades financieras en tanto la sobretasa a las Empresas GEERH es mucho más acotada y específica que la sobretasa a las instituciones financieras. En el caso de la

sobretasa a las entidades financieras se estableció una mayor imposición paratodo un sector (i.e., el financiero), mientras que con la sobretasa cuestionada de la Ley 2277 de 2022 no se grava un sector, sino únicamente a un tipo de contribuyente.

20. (vi) Los argumentos relacionados con la TET no son jurídicos y resultan imprecisos. Los argumentos para defender la norma, basados en la TET, no son de recibo en tanto parten de un análisis de naturaleza esencialmente económica que se aleja del criterio de capacidad contributiva. Señalan, además, que lo equivocado de la fundamentación de la TET tiene que ver con el hecho de que las Empresas GEERH no gozan de beneficios tributarios particulares que las diferencie de los demás contribuyentes. En este sentido, aclararon que las Empresas GEERH tributan a la tarifa general del 35% y fueron excluidas de los beneficios de depreciación acelerada aplicables a inversiones de generación de energía a partir de las fuentes no convencionales de energía.

21. (vii) La naturaleza de la disposición demanda desincentiva la inversión en la GEERH. Las Leyes 142 y 143 de 1994 jugaron un papel crucial en la reestructuración del sector energético colombiano y promovieron la participación de iniciativas privadas en el plan de generación energética. Estas iniciativas privadas contribuyeron significativamente a la creación de una de las redes de energía más confiables en la región. Sin embargo, advirtieron que

los cambios propuestos por la disposición demandada podrían tener un efecto contrario, al desincentivar la inversión privada en el sector energético. Esto plantea preocupaciones sobre el progreso de la GEERH, que representa casi la totalidad de la generación energética a partir de fuentes renovables en Colombia y una base fundamental para conseguir una exitosa transición hacia una generación eléctrica renovable y limpia.

22. Adicionalmente, frente a la pretensión subsidiaria, señalaron que el mecanismo cedular resultaría procedente como forma para aminorar el potencial efecto discriminatorio que tendría la norma en cabeza de las Empresas GEERH que realicen otras actividades.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA

NACIÓN

23. La Procuradora General de la Nación solicitó declarar la exequibilidad de la norma demanda. Manifestó, en primer lugar, que el Legislador respeta el mandato de certeza tributaria ya que la calificación de GEERH como actividad principal no puede considerarse como un criterio abiert