CC - C422-2016

Sentencia C-422/16

NORMA EN MATERIA DE BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE-Inexistencia de omisión legislativa relativa por desconocimiento de los derechos de igualdad y seguridad social RESERVAS DE ESTABILIZACION Y SUS RENDIMIENTOS-Son parte del patrimonio propio de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y no de las cuentas de ahorro individual de los afiliados al RAIS y por tanto, no tienen la naturaleza de recursos parafiscales ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho del ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza pública e informal/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADConcepto de violación ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDADRazones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

ACTIVIDAD ASEGURADORA EN EL REGIMEN

CONSTITUCIONAL COLOMBIANO-Importancia/ACTIVIDAD

ASEGURADORA EN EL REGIMEN CONSTITUCIONAL COLOMBIANO-Contenido ACTIVIDAD ASEGURADORA-Amplio margen de configuración legislativa al momento de establecer el criterio definitorio de la misma/ACTIVIDAD ASEGURADORA-Criterio definitorio material, formal u orgánico ACTIVIDAD ASEGURADORA-Noción según la doctrina jurídica/ACTIVIDAD ASEGURADORA-Mutualidad CONTRATO DE SEGUROS EN MATERIA MERCANTILConcepto/CONTRATO DE SEGUROS-Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia CONTRATO DE SEGUROS-Carácter consensual, bilateral, oneroso y de ejecución sucesiva/CONTRATO DE SEGUROS-Partes o intervinientes/CONTRATO DE SEGUROS-Alcance CONTRATO DE SEGUROS-Elementos esenciales SISTEMA PENSIONAL DE LA LEY 100 DE 1993-Reservas técnicas en el régimen de ahorro individual con solidaridad

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADAlcance

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Objetivo/SEGURIDAD SOCIAL-importancia/SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento constitucional/SEGURIDAD SOCIAL-Triple dimensión/SEGURIDAD SOCIAL-Principios SEGURIDAD SOCIAL-Orden jurídico internacional/SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales SEGURIDAD SOCIAL-Elementos SEGURIDAD SOCIAL-Destinación y uso de los recursos/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Expedición de la Ley 100 de 1993 en desarrollo del derecho a la seguridad social/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Ámbitos que regula RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Carácter de contribuciones parafiscales de destinación específica CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Alcance y validez constitucional/CONTRIBUCIONES PARAFISCALESPrincipios/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Características esenciales

REGIMEN DE PENSIONES-Objeto

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características

REGIMENES SOLIDARIOS DE PENSIONES-Clases

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION

DEFINIDA-Definición/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Fondo común de naturaleza

pública/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA-Administración/REGIMEN SOLIDARIO

DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Entidades administradoras

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADDefinición

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADCaracterísticas

REGIMEN DE PENSIONES-Financiación REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADModalidades REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADEntidades administradoras/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Elección de la aseguradora

ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Requisitos especiales ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADPatrimonio/ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADPlanes de capitalización y de pensiones aprobados por la Superintendencia Financiera FONDOS DE PENSIONES-Conformación/FONDOS DE PENSIONES-Constituyen patrimonios autónomos propiedad de los afiliados

ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Garantías

ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Inversión de recursos

ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Rentabilidad mínima y rendimientos

ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Comisiones de administración ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Contratos de seguros para efectuar aportes adicionales ADMINISTRADORAS Y ASEGURADORAS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Control y vigilancia por la Superintendencia Financiera REGIMEN DE PENSIONES-Tratamiento tributario de los recursos/REGIMEN DE PENSIONES-Exención tributaria/REGIMEN DE PENSIONES-Exención del impuesto sobre la renta y complementarios

RESERVAS TECNICAS EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSIONES-Definición ENTIDADES ASEGURADORAS-Reservas técnicas/COMPAÑIAS DE SEGUROS-Competencias/RESERVAS TECNICAS-Tipos RESERVAS TECNICAS-Constitución

REGIMEN DE RESERVAS TECNICAS DEL SECTOR

ASEGURADOR COLOMBIANO-Evolución histórica ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Régimen de reservas técnicas e inversiones RESERVAS TECNICAS-Clasificación RESERVAS TECNICAS-Sistemas de cálculo RESERVAS MATEMATICAS Y SUS RENDIMIENTOS-Se constituyen con recursos propios de la seguridad social en pensiones ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Reservas matemáticas RESERVAS MATEMATICAS-Representación y equivalencia RESERVAS MATEMATICAS EN PENSIONES-Jurisprudencia del

Consejo de Estado RESERVAS MATEMATICAS-Metodología de cálculo RESERVAS MATEMATICAS EN SEGUROS DE PENSIONESMetodología de cálculo ENTIDADES ASEGURADORAS-Régimen de reservas matemáticas/REGIMEN DE RESERVAS MATEMATICASAplicación obligatoria de la reserva por insuficiencia de activos RESERVAS MATEMATICAS Y SUS RENDIMIENTOSConformadas por recursos de la seguridad social/RESERVAS MATEMATICAS Y SUS RENDIMIENTOS-Constituyen contribuciones parafiscales de destinación específica RESERVAS DE ESTABILIZACION Y SUS RENDIMIENTOS-Se constituyen con recursos propios de la sociedad Administradora del Fondo de pensiones SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Garantía de rentabilidad mínima POLITICA TRIBUTARIA-Límites DEBERES DE LOS CIUDADANOS-Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en justicia y equidad/CONGRESOEstablece contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales/CONGRESO-Competencia para establecer impuestos, tasas y contribuciones PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Se funda en el aforismo “nullum tributum sine lege” PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Surge a la vida jurídica como garantía política con la inclusión del principio “no taxation without representation/PRINCIPIO “NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION”-Pilar del Estado democrático

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Objetivo/PRINCIPIO DE

LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Funciones

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIACaracterísticas TRIBUTOS-Amplia potestad de configuración legislativa

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN

MATERIA TRIBUTARIA-Límites POTESTAD IMPOSITIVA DEL ESTADO-Límite ACTIVIDAD DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIALimitada por el principio de igualdad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenidos/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIAReconocimiento BENEFICIO FISCAL-Principios de generalidad y homogeneidad EXCLUSIONES O EXENCIONES EN MATERIA TRIBUTARIAMedidas que por su naturaleza implican una excepción al principio de igualdad EXCLUSIONES O EXENCIONES EN MATERIA TRIBUTARIATratamiento diferencial razonablemente justificado LEGISLADOR-Establece exclusiones o exenciones tributarias que estime convenientes en el diseño de la política fiscal del Estado IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREENaturaleza jurídica/IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE-Exención de la reserva matemática en materia pensional IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREEDestinación específica IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREEHecho generador y tarifa IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE-Base gravable IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREERenta exenta REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADExención tributaria a recursos de los fondos de pensiones RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal libre de gravamen IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREEJurisprudencia constitucional IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREESujetos pasivos PROYECTO DE LEY EN MATERIA DE BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREETrámite legislativo de la Ley 1607 de 2012

RESERVA DE ESTABILIZACION DE SOCIEDADES

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONESJurisprudencia del Consejo de Estado

NATURALEZA PARAFISCAL LIBRE DE GRAVAMEN DE LOS

APORTES OBLIGATORIOS PARA PENSION-Jurisprudencia del Consejo de Estado

EXENCION DE IMPUESTOS PARA LAS RESERVAS

MATEMATICAS DE LOS SEGUROS DE PENSIONESJurisprudencia del Consejo de Estado OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Control de constitucionalidad

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION

LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuestos IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE E IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOSGravámenes diferentes REGIMEN DE PENSIONES PREVISTO EN LA LEY 100 DE 1993Objeto/REGIMEN DE PENSIONES PREVISTO EN LA LEY 100 DE 1993-Garantiza a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREECreación en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo y la inversión social

Referencia: expediente D-11129

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11, parcial, de la Ley 1739 de 2014, que modificó el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012

Actora: Clara Elena Reales Gutiérrez

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad la ciudadana Clara Elena Reales Gutiérrez solicita a la Corte que declare la inexequibilidad parcial del artículo 11 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012.

II. TEXTO DE LA NORMA PARCIALMENTE ACUSADA A continuación, se resalta el aparte demandado: “LEY 1739 DE 2014

(diciembre 23)1 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

1 Diario Oficial No. 49.374 de 23 de diciembre de 2014. 9

DECRETA:

CAPÍTULO II

IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE).

ARTÍCULO 11. Modifíquese el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, el cual quedará así: “Artículo 22. Base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 361, 36-2, 36-3, 45, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario. También se restarán las deducciones de los artículos 107 a 117, 120 a 124, 126-1, 127-1, 145, 146, 148, 149, 159, 171, 174 y 176 del Estatuto Tributario, siempre que cumplan con los requisitos de los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, así como las correspondientes a la depreciación y amortización de inversiones previstas en los artículos 127, 128 a 131-1 y 134 a 144 del Estatuto Tributario. Estas deducciones se aplicarán con las limitaciones y

restricciones de los artículos 118, 124-1, 124-2, 151 a 155 y 177 a 1772 del Estatuto Tributario. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4º del Decreto número 841 de 19982, 135 de 2 Esta disposición que reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y la Ley 100 de 1993, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución, señala lo siguiente: “Exención de impuestos. De conformidad con el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, gozarán de exención de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional, los recursos de los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales, del fondo de solidaridad pensional, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos. Para que no se efectúe retención en la fuente sobre los pagos generados por las inversiones de los recursos y reservas a que se refiere el inciso anterior, las sociedades fiduciarias, las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y las compañías de seguros, deberán

certificar al momento de la inversión a las entidades que efectúen los respectivos pagos o abonos en cuenta, que las inversiones son realizadas con recursos o reservas a que se refiere el inciso primero de este artículo. Parágrafo 1º. Las sociedades administradoras de los fondos de pensiones y cesantías, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las sociedades fiduciarias y las compañías de seguros continuarán sometidas al régimen previsto en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes, en lo que se refiere a retención en la fuente. Parágrafo 2º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Estatuto Tributario, los fondos a que se refiere el inciso primero del presente artículo no están sujetos a la renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario”. Lo subrayado es lo que se vincula con el aparte acusado. 10 la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario. Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los periodos correspondientes a los

cinco años gravables 2013 a 2017, se podrán restar de la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario”.

III. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD La accionante considera que la expresión acusada incurrió en una omisión legislativa relativa por violación de los artículos 13 y 48 de la Constitución, por cuanto “permite deducir del cálculo de la base gravable del CREE, las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos, pero no la reserva de estabilización y sus rendimientos, a pesar de que tienen una naturaleza similar a las reservas matemáticas (…) y estar afectas a garantizar el pago de las pensiones de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad”. Explica que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 11 de la Ley 1739 de 2014, incorporó, mediante la remisión al “artículo 4º del Decreto número 841 de 1998”, una exención legal a favor de “las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos”, que tiene su origen en el artículo 1353 de la Ley 100 de 1993 (exención tributaria general del impuesto de renta y complementarios para los recursos de los fondos de pensiones), el cual es desarrollo del artículo 48 de la Constitución, según el cual “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social

para fines diferentes a ella”. De este modo, entiende que si bien inicialmente se establecieron las reservas matemáticas de las aseguradoras en un decreto reglamentario, el legislador finalmente decidió incorporar esa exención en la Ley 1607 de 2012, vía referencia al artículo 4º del Decreto 841 de 1998, que vino nuevamente a ser incluida en la definición de la base gravable del CREE. 3 “Tratamiento tributario. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, los recursos de los fondos de reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los recursos de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales y los recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional. (…)”. 11 Manifiesta que conforme al artículo 1º del Decreto 2347 de 19954, las entidades que cuenten con autorización de la Superintendencia Bancaria para operar como Administradoras de Riesgos Profesionales, tienen la obligación de calcular, constituir y mantener, entre otras, la reserva matemática que atendiendo el artículo 4º de dicho decreto “se debe constituir en forma individual, a partir de la fecha en que se determine la obligación de reconocer la pensión de invalidez o de sobrevivientes. El monto corresponderá al valor esperado actual de las erogaciones a cargo de la administradora por concepto de mesadas (…)”. Desprende que aunque es cierto que las reservas matemáticas de los seguros de las pensiones de vejez, invalidez y muerte no son en sentido estricto

recursos de la seguridad social como quiera que pertenecen a las aseguradoras que deben mantener disponibles por periodos largos de tiempo (35 años o más) para la cancelación de las rentas vitalicias, dada su conexión estrecha con el pago de pensiones el legislador las incluyó dentro de las sumas que se pueden descontar de la base gravable del CREE. Estima que atendiendo que tales reservas matemáticas se encaminan a garantizar el pago de las pensiones de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, otorgando cobertura en caso de un siniestro o sirviendo como garantía de incremento del ahorro pensional cuando esté causado el derecho, así como trasladando los riesgos de extra longevidad y de mercado a la aseguradora, se dispuso por el ejecutivo y el legislador su inclusión dentro de las rentas que pueden excluirse de la base gravable del CREE. De otra parte, manifiesta que de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, la reserva de estabilización y sus rendimientos están instituidos como una garantía a la rentabilidad mínima de los ahorros de los afiliados al RAIS, con el fin de que estos cuenten con recursos suficientes para financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. Esta reserva, comenta, por disposición legal la deben establecer las Administradoras de Fondo de Pensiones AFP con recursos propios y representan el 1% del valor de cada fondo que administra, para que en el evento de que la rentabilidad que alcancen los fondos administrados esté por debajo del mínimo exigido, tales recursos cubran el faltante y de esa manera se asegure siempre que el afiliado

obtendrá por su ahorro unos rendimientos monetarios que permitan la financiación de sus pensiones. Asegura que la reserva de estabilización y sus rendimientos aun cuando formalmente son recursos de las administradoras, al igual que las reservas matemáticas lo son de las aseguradoras, “en la práctica solo pueden ser utilizados para garantizar que los ahorros de los afiliados al RAIS, como mínimo alcanzarán siempre una rentabilidad mínima, y de esta manera se 4 Dicta normas en relación con la constitución de reservas técnicas especiales para el ramo de riesgos profesionales. Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución y los artículos 48 literal e), 186 y 187 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 12 aseguran los recursos suficientes para el pago de las pensiones”. Informa que se constituye como una reserva legal encaminada directamente a servir como garantía de los afiliados en aquellos casos en que la rentabilidad mínima exigida por la ley no sea alcanzada por la respectiva AFP. Advierte que los rendimientos generados por la reserva de estabilización tampoco son de libre disposición por la administradora, ni contablemente entran al estado de pérdidas y ganancias, sino que su uso está atado a garantizar que los ahorros de los afiliados al RAIS incrementen su valor por lo menos en el nivel de rentabilidad mínima, la cual a su vez se destina a aumentar la cuenta individual de cada uno de los afiliados al Sistema General de Pensiones SGP, contribuyendo a la consolidación del ahorro pensional con el cual se otorgará, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la ley, el

derecho a una prestación económica. Expone que en la medida en que el RAIS se fundamenta en la existencia de cuentas de ahorro individual compuestas por los aportes obligatorios y sus rendimientos, y toda vez que la reserva de estabilización de rendimientos se encamina a garantizar la capitalización de las cuentas individuales cuando la rentabilidad de los recursos administrados está por debajo del límite mínimo establecido por el Gobierno, “gravar dichos recursos que garantizan el ahorro pensional implica su desvío de los fines establecidos por la ley en función de la seguridad social”. Afirma que si bien la reserva de estabilización de rendimientos está constituida con patrimonio propio de las AFP con el objeto de garantizar una rentabilidad mínima para los afiliados y su constitución es por mandato legal atendiendo según el Decreto 2555 de 20105, “constituye una situación de desigualdad negativa el hecho que se grave dicha reserva, mientras que no se hace lo mismo con la reserva matemática exigida a las aseguradoras, cuando la constitución de ambas reservas y sus rendimientos está motivada por la misma razón como lo es la protección del derecho a la seguridad social del afiliado. En la medida en que ambas reservas protegen el ahorro pensional de los afiliados y en el largo plazo, su derecho a pensionarse, deberían haber recibido la misma protección de la ley, y haber sido incluidas dentro de los valores que pueden descontarse de la base gravable del CREE. No existe justificación alguna, ni constitucional ni legal (…) exonerando a unas y gravando a las otras, a pesar de tener una naturaleza y función similar, y por lo mismo se genera una violación del derecho a la igualdad”. En virtud de lo anterior, concluye que se configura una omisión legislativa

relativa por violación del derecho a la igualdad y a la seguridad social al cumplirse los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, como son: 5 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 13 1) La existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo. Indica que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, además de establecer la base gravable del CREE, consagra aquellos rubros exentos del cálculo de dicha base gravable dentro de los cuales se encuentran las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos; no obstante, no incluyó la reserva de estabilización ni los rendimientos generados por ella. 2) La exclusión de sus consecuencias jurídicas de casos asimilables o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la armonización de su enunciado con la Carta. Anota que al no otorgarse el mismo tratamiento previsto para las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes y sus rendimientos, a la reserva de estabilización y sus rendimientos, como rentas exentas de la base gravable del CREE, generó un tratamiento discriminatorio que viola los artículos 13 y 48 de la Constitución. Subraya que la reserva de estabilización de rendimientos es una provisión de recursos que deben constituir y mantener las sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, respecto de cada fondo que administren con el propósito exclusivo de constituirse en fuente de pago de rentabilidad mínima en aquellos

casos en los cuales la misma no sea alcanzada en un periodo determinado. Rentabilidad que es una garantía para los afiliados, según la cual deben generarse unos rendimientos mínimos para cada uno de los fondos que son de propiedad de sus trabajadores, so pena de que las administradoras paguen con su propio patrimonio los defectos de dicha rentabilidad, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos. Sostiene que las Administradoras de Fondos de Pensiones, con recursos de su propio patrimonio, “deben mantener la reserva de estabilización de rendimientos en el 1% del valor de cada uno de los Fondos Administrados por lo que dichos recursos están destinados exclusivamente al cumplimiento de una garantía del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Mientras los recursos de la AFP y los rendimientos por estos generados se encuentren conformando la reserva de estabilización, no pueden imputarse como utilidades y así conformar la base gravable del CREE toda vez que (…) los mismos están destinados a garantizar al afiliado una rentabilidad mínima de los recursos administrados, (…) destinada a incrementar la cuenta de ahorro individual de cada afiliado acercándolo así al goce de sus derecho a percibir una prestación económica del Sistema General de Pensiones, una vez haya derecho a la misma”. De otra parte, enfatiza que las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes son recursos de propiedad de las aseguradoras correspondientes a la diferencia resultante entre las primas recibidas y los siniestros pagados en los primeros años de seguro, y cuya apropiación tiene por objeto cubrir la diferencia entre el valor actual del riesgo futuro a cargo de la aseguradora y de las primas netas pagaderas por el

14 tomador. Reservas que fueron exoneradas por el legislador atendiendo que su finalidad es garantizar el pago de las pensiones de los afiliados al RAIS que lo alcancen bajo la modalidad de renta vitalicia. Y aunque las reservas matemáticas y sus rendimientos también pueden eventualmente ser realizados por las aseguradoras, la misma dependerá de que los riesgos de extra longevidad y de mercado que afectan el pago de mesadas pensionales resulten excedentes. Colige que a pesar de tener una naturaleza similar y cumplir una finalidad estrechamente vinculada al derecho a la seguridad social, además de que el legislador ha igualado las reservas matemáticas y la reserva de estabilización en su tratamiento tributario en otras normas expedidas en desarrollo del artículo 48 de la Carta y en armonía con el artículo 135 de la Ley 100 de 19936, al consagrar como renta exenta a las reservas matemáticas y sus rendimientos, pero no a la reserva de estabilización y sus rendimientos, estableció consecuencias jurídicas distintas para situaciones asimilables que debían recibir el mismo tratamiento ante la ley. 3) La ausencia de una razón suficiente para tal exclusión. No encuentra constitucionalmente legítimo que el legislador no incluyera expresamente a la reserva de estabilización y sus rendimientos, a pesar de estar en pie de igualdad con las reservas matemáticas. Exclusión que no cumple una finalidad superior específica, ni importante, por el contrario desconoce obligaciones constitucionales de asegurar los recursos para la seguridad social. Reitera que un claro indicador de que estos recursos deberían estar exentos del CREE está dado en que hoy en día se consideran rentas exentas para efectos del impuesto

de renta y complementarios7, pero en la reforma tributaria sancionada mediante la Ley 1607 de 2012 se omitió incluirlas respecto del CREE. Aclara respecto de una decisión reciente de la Corte en que se discutían los efectos que una inexequibilidad simple pudiera tener sobre el SENA, el ICBF y el Sistema de Seguridad Social en Salud, que los recursos que se solicitaban excluir de la base gravable del CREE estaban destinados al cumplimiento de los fines de la seguridad social en pensiones, siendo imperativo entonces que las entidades beneficiarias del CREE encuentren sus fuentes de financiación en otro tipo de recursos. 4) La generación de una situación de desigualdad respecto de los grupos excluidos. A través del siguiente cuadro explica cómo tales reservas cumplen finalidades similares: 6 Indica que las reservas matemáticas y la reserva de estabilización están exentas del impuesto de renta y complementarios en virtud del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, que reconoce su naturaleza acorde con el artículo 48 de la Constitución. Igualmente, el Decreto 841 de 1998 y el numeral 11 del artículo 207.2 del Estatuto Tributario, reconocen que la reserva matemática y los rendimientos de la reserva de estabilización corresponden al sistema general de seguridad social en pensiones. 7 Artículo 207.2, numeral 11, Estatuto Tributario. 15 Reserva Reserva de matemáti estabilizaci ca ón de rendimient os Están destinadas a los fines propio