CC - C438-2022

Sentencia C-438/22

RESPONSABILIDAD FISCAL DE PARTICULARES QUE OCASIONEN DAÑOS AL PATRIMONIO PÚBLICO CUANDO NO REALIZAN GESTIÓN FISCAL-Excede facultades atribuidas a la Contraloría General de la República y demás órganos de vigilancia y control fiscal (…) prever que los particulares son responsables fiscales cuando, sin tener la calidad de gestores fiscales y por lo tanto sin realizar gestión fiscal alguna, participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público, especialmente cuando con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, desborda la esfera de la vigilancia y el control fiscal y no permite en consecuencia deducir responsabilidad fiscal, so pena de violar los artículos 4, 119, 267, 268-5 y 272 de la Constitución Política. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Derivación del ejercicio de una gestión fiscal (…) de conformidad con lo previsto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución, y las normas que los desarrollan como el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y los límites previstos en el artículo 4 de esa misma Ley, la gestión fiscal es la que juega un papel preponderante para efectos de establecer o deducir responsabilidad fiscal en los procesos de naturaleza administrativa que adelantan las Contralorías General de la República y territoriales o la Auditoría General de la República. En otros términos, sin gestión fiscal resultante de una habilitación legal, administrativa o contractual, no puede deducirse responsabilidad fiscal.

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional/INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Integración CONTROL FISCAL-Definición/CONTROL FISCALFinalidad/CONTROL FISCAL-Importancia en el Estado de Derecho/CONTROL FISCAL-Jurisprudencia constitucional CONTROL FISCAL-Nueva dimensión en la Constitución de 1991 (…) la Constitución Política prevé que tanto el ejercicio de las funciones públicas como la gestión pública, la cual comprende la gestión fiscal, deben ser vigiladas y controladas por el Estado, sea que tales funciones y gestión las cumplan y ejecuten entidades públicas y con ellas los servidores públicos a ellas vinculados por habérselas atribuido el ordenamiento jurídico, o entidades privadas y/o particulares cuando les sean atribuidas por la ley o delegadas por actos administrativos con sujeción a ella. Así mismo, son objeto de vigilancia y control del Estado las actuaciones y gestión de los particulares a los cuales se les atribuye la administración, manejo y disposición de bienes y recursos de origen y naturaleza pública, así tales actividades y gestión pública no comporten el ejercicio de funciones públicas. Para tal efecto, existen, entre otras, la función fiscalizadora, sea en su modalidad de ministerio público o en su modalidad de control fiscal. CONTROL FISCAL-Reglas jurisprudenciales CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias y funciones/CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Control fiscal

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

DE CONTROL FISCAL-Amplitud GESTION FISCAL-Concepto

GESTION FISCAL Y CONTROL FISCAL-Distinción PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Ejercicio de la gestión fiscal GESTOR FISCAL-Alcance (…) son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo. En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o recursos de naturaleza pública.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza/PROCESO

DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Objeto PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Sujeto pasivo (…) la jurisprudencia constitucional ha comprendido que dicha responsabilidad aplica respecto de los servidores públicos y de los particulares que manejen bienes 2 o recursos públicos y que, a su vez, produzcan un daño al erario, el cual deberá ser resarcido. ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Prevención de la corrupción/MEDIDAS PARA COMBATIR LA CORRUPCIONInstrumentos internacionales (…) el Estado colombiano propende por combatir la corrupción, no sólo desde el mandato mismo de la Constitución, sino también desde el marco jurídico

internacional como respuesta a un fenómeno que ha permeado a múltiples sociedades. En ese sentido, en plena concordancia con los antecedentes jurisprudenciales sobre la temática, la Sala Plena recalca que todas y cada una de las actividades encaminadas a luchar en contra de ese flagelo, siempre que no contraríen la Constitución Política, son un reflejo de la intención del legislador de preservar la armonía de la actividad del Estado que pretenden la protección del patrimonio público.

Expediente: D-14.763

Acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022

Demandante: Martín Alonso García Agudelo

Magistrado Ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones, en especial la prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, el 29 de marzo de 2022, el ciudadano Martín Alonso García Agudelo presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, “[p]or medio de la cual se adoptan medidas en 3 materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan

otras disposiciones”, por estimar que él vulnera los artículos 4, 29, 119, 267, 268 numeral 5, y 272 de la Constitución Política.

2. Mediante Auto del 2 de mayo de 2022, se inadmitió la demanda, primero, porque no se acreditó la calidad de ciudadano, tal y como así lo exige la Constitución Política en el numeral 6 del artículo 40 y el numeral 1 del artículo 242; segundo, con fundamento en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte, esencialmente, porque el escrito de inconstitucionalidad se fundamentó en consideraciones de contenido global y abstracto que no apuntaban a demostrar un verdadero concepto de violación, sin perjuicio de citar in extenso extractos de jurisprudencia constitucional sin desarrollo académico alguno de cara a demostrar cuál era la contrariedad de la disposición acusada con la interpretación que sobre ello ha realizado esta

Corporación.

3. Dentro del término legal para subsanar la demanda, que transcurrió entre los días 5, 6 y 9 de mayo de 2022, se presentó escrito de subsanación.1

4. Mediante Auto del 24 de mayo de 2022, tras verificarse que la acción de inconstitucionalidad fue debidamente subsanada, se dispuso: (i) admitir la demanda promovida en contra del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, por la eventual trasgresión de los artículos 4, 119, 267, 268 numeral 5, y 272 de la Constitución Política. A su turno, se ordenó (ii) fijar en lista por el término de diez (10) días,

para que cualquier ciudadano pudiera intervenir por escrito, a fin de defender o impugnar la constitucionalidad de la norma sub examine; (iii) comunicar la iniciación de este proceso a la Presidencia del Senado de la República, a la Presidencia de la Cámara de Representantes, a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran; (iv) invitar a la Contraloría General de la República, a la Auditoría General de la República, a las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional, Externado, Rosario, Andes y Javeriana, como también, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Corporación Excelencia en la Justicia y a los ciudadanos Carlos Alberto Atehortúa Ríos, Antonio Hernández Gamarra, Sandra Morelli Rico e Iván Darío Gómez Lee, para que, si lo consideraban pertinente, presentaran concepto técnico sobre los aspectos más relevantes del caso; y, (v) dar traslado a la señora Procuradora General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991.

5. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda citada en la referencia.

A. El artículo demandado 1 El escrito fue presentado el 9 de mayo de 2022.

4 A continuación, se transcribe el artículo demandado contenido en la Ley 2195 de 2022: “LEY 2195 DE 2022 (enero 18)2 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y

lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 37. RESPONSABILIDAD FISCAL DE LAS PERSONAS QUE OCASIONEN DAÑOS AL ESTADO. Los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público y que, sin ser gestores fiscales, con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, serán objeto de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 4o de la Ley 610 de 2000 y demás normas que desarrollan la materia. Para estos efectos, una vez se abra la correspondiente noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación remitirá copia e informará lo correspondiente al órgano de control fiscal competente y a la Procuraduría General de la Nación”.

B. La demanda

6. Como se anotó en líneas anteriores, la demanda fue admitida una vez se verificó que el demandante subsanó los yerros advertidos. Sobre esa base, el actor presentó a la Corte un único cargo, que será explicado a continuación: Cargo único: El artículo 37 de la Ley 2195 de 2022 desborda los alcances propios del control fiscal y, por consiguiente, lesiona los artículos 4, 119, 267, 268.5 y 272 de la Constitución Política

7. Para el ciudadano demandante, la norma censurada es inconstitucional, por cuanto la estructura del Estado prevista en la Constitución Política, se define a partir de la distribución del ejercicio del Poder Público en los órganos que integran

las Ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial y, adicionalmente, en órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, entre ellos, la Contraloría General de la República. 2 Diario Oficial No. 51.921 de 18 de enero de 2022. 5

8. En ese sentido, atendiendo la naturaleza de la censura, el demandante se concentró en explicar lo relativo a las atribuciones de la Contraloría General de la República, afirmando que esta tiene la función de vigilar la gestión fiscal y el control del resultado de la administración, actividad que también cumplen las contralorías de las entidades territoriales. Agregó que dicha entidad, en su amplio espectro, es un órgano de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal.

9. En lo que se refiere al control fiscal, el actor sostuvo que este está definido en el artículo 267 de la Constitución como una función pública atribuida a la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos en todos los niveles administrativos, función que comparte con las contralorías territoriales.

Agregó que, dicha función debe ejercerse con sujeción a los principios de eficiencia, economía, equidad, desarrollo sostenible y de valoración de los costos ambientales.

10. En relación con las funciones y potestades atribuidas directamente por la Constitución al Contralor General de la República, extensivas a los contralores departamentales, distritales y municipales, resaltó la contenida en el numeral 5 del

artículo 268 que señala la de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”. Esto, para reseñar que, a partir de dicha función y potestad, los contralores o sus delegados adelantan los procesos de responsabilidad fiscal, exclusivamente, contra servidores públicos o particulares que cumplan gestión fiscal, cuyo alcance fue precisado por la Corte en la Sentencia C-840 de 2001 en la que se resaltó que la gestión fiscal es el elemento determinante de la responsabilidad fiscal.

11. Así, el demandante sostuvo que, si bien existe un amplio margen de configuración normativa sobre la materia objeto de examen, lo cierto es que tal potestad no puede desconocer el artículo 4 de la Constitución Política. En consecuencia, dijo, el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022 contraría y desborda los límites del control fiscal, pues predica de los particulares que, sin ser gestores fiscales, responsabilidad fiscal cuando participen, concurran, incidan o contribuyan de manera directa o indirecta en la producción de daños al patrimonio público.

12. El actor señaló que la responsabilidad fiscal solo puede predicarse de los servidores públicos o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, situación que no existe cuando se pretende que los particulares, sin ser gestores fiscales y sin hacer parte de la administración pública, respondan fiscalmente en los términos de la disposición demandada. Indicó que, “[l]a actuación y conducta de los particulares en estos eventos no se ajusta a un acto de gestión fiscal y tampoco

estaríamos en presencia de una actuación de la administración pública, circunstancias que descartan toda posibilidad de intervención de los organismos de control fiscal en el ejercicio de su función constitucional de vigilancia y 6 control,”3 puesto que se lesionan los artículos 119, 267 y 268.5 de la Constitución, que prevén, además de la autonomía e independencia de los órganos de control, cuáles son los sujetos de control fiscal.

13. Por otra parte, acotó que, la Corte Constitucional, en la citada Sentencia C840 de 2001 comprendió la posibilidad de que algunos servidores públicos que no tienen competencias relacionadas con la gestión fiscal, puedan ser sujetos de control fiscal, siempre que su conducta tenga una relación próxima y necesaria con dicha gestión. De igual forma, dijo, “ha avalado la calidad de sujetos (sic) pasivo del proceso de responsabilidad fiscal de los particulares que contribuyan de manera culposa o dolosa con la causación del daño patrimonial al Estado pero siempre que tenga relación con el ejercicio de gestión fiscal.”4 Precisó que esta Corporación, en la misma providencia, señaló que: “En los demás casos, esto es, cuanto el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.

14. Por las consideraciones señaladas, se solicitó de la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022.

C. Trámite procesal

15. Dentro del término de fijación en lista, se recibieron las intervenciones de los

ciudadanos: (i) Jorge Hernán Ospina Zapata, (ii) Juan Diego Buitrago Galindo, (iii) Iván Darío Gómez Lee, (iv) Carlos Alberto Atehortúa Ríos y (v) Sigifredo Chavarriaga Sierra. Así mismo, se recibieron las intervenciones de (vi) la Cámara Colombiana de la Infraestructura, (vii) la Contraloría General de la República, (viii), la Universidad Libre y (ix) la Universidad de Cartagena. A su turno, de acuerdo con el artículo 278.5 de la Constitución, también se allegó (x) el concepto de la Señora Procuradora General de la Nación.

16. Metodológicamente, las intervenciones se presentarán teniendo en cuenta la solicitud de inexequibilidad, exequibilidad o exequibilidad condicionada elevada a la Corte. De ese modo, primero se reseñarán la intervenciones que defienden la inexequibilidad de la disposición acusada, luego se detallarán las que, por el contrario, consideran que esta no contraviene el ordenamiento jurídico constitucional y, por último, la relativa a la exequibilidad condicionada.

Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad a) Ciudadano Jorge Hernán Ospina Zapata5 3 Expediente electrónico. “Corrección de la demanda”, folio 18. 4 Ídem, folio 20. 5 El escrito fue presentado el 27 de mayo de 2022. 7

17. En criterio del ciudadano interviniente, la disposición acusada lesiona los artículos 4, 119, 267, 268.5, y 272 de la Constitución Política en los cuales se hace plena referencia al concepto de “gestión fiscal” como uno de los elementos

esenciales para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal de la administración y de los particulares o de las entidades encargadas de manejar fondos públicos en cualquier nivel administrativo y en relación con todo tipo de recursos. Bajo ese aspecto, indicó que desde esta “óptica constitucional, se concibe que, ciertamente, el Proceso de Responsabilidad Fiscal, en sus diversas modalidades, tiene al Gestor Fiscal como su único destinatario y, por lo tanto, para que los particulares y contratistas puedan verse sometidos al mismo, se exige que se encuentren investidos o habilitados para gestionar o administrar bienes, fondos o recursos públicos. Lo anterior significa que, efectivamente, ostenten su disponibilidad jurídica, recursos públicos, toda vez que, la simple disponibilidad material de aquellos se considera insuficiente.”6

18. Bajo ese panorama, sostuvo que las expresiones: “o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos”, “o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado”, y “o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo”, contenidas en los artículo 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, deben ser aplicadas desde la órbita de la “gestión fiscal”, sobre todo, porque el Acto Legislativo 04 de 2019, “no efectuó ningún cambio en tal sentido, y la Carta Política, para efecto de definir los sujetos de control fiscal, continúa demandando,

de los particulares y demás entidades, que manejen fondos o bienes públicos.”7

19. De ese modo, el interviniente expuso que, según el principio de supremacía de la Constitución, los precedentes jurisprudenciales proferidos con anterioridad a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020 conservan su fuerza y eficacia, puesto que su ratio decidendi permite “aseverar que solo cuando a los particulares se les transfiera la función administrativa para gestionar, manejar o administrar los recursos o fondos públicos, se reputarán gestores fiscales, es decir, cuando aquellos tengan la disposición jurídica de los mismos.”8

20. Como soporte de su afirmación, citó textualmente el artículo 3 de la Ley 610 de 2000,9 en el cual se establece que solamente pueden ser responsables 6 Expediente electrónico. “1. Intervención Jorge Hernán Ospina”, folio 4. 7 Ídem, folio 5. 8 Ibidem. 9 “(...) Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. (...).”. (Énfasis del interviniente).

8 fiscalmente, quienes ejercen “gestión fiscal”, disposición que tampoco fue modificada por el Decreto Ley 403 de 2020. Agregó que esta Corporación, mediante Sentencia C-840 de 2001, “reconoció el carácter selectivo al control fiscal y resaltó la gestión fiscal como un elemento determinante de este tipo de responsabilidad,”10 declarando exequible la expresión “con ocasión de ésta”, prevista en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, “bajo el entendido de que los actos que la materializan comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.”11 Igualmente, en dicha providencia, la Corte declaró ajustada a la Constitución la expresión “contribuyan”, establecida en el artículo 6 de la misma norma, que refiere a la modalidad de intervención tanto del particular como del funcionario público en los escenarios relacionados con el detrimento patrimonial.

21. Luego, el interviniente presentó un análisis jurisprudencial sobre la materia, tanto de providencias proferidas por esta Corporación como por el Consejo de Estado. Respecto a la primera, citó las Sentencias C-529 de 1993, C-046 de 1994, C-408 de 2001 y C-840 de 2001; y, frente a la segunda, citó las providencias del 26 de agosto de 2004 (1997-2093-01), del 12 de noviembre de 2015 (2004-01667-01), del 15 de marzo de 2018 (2012-00030-01), del 6 de septiembre de 2018 (200301891-01), y del 21 de enero de 2021 (2012-00534-01).

22. Como resultado de tal exposición, el ciudadano concluyó argumentando que ambas instituciones han precisado “que para que pueda predicarse la responsabilidad fiscal de una persona que ocasione un daño al Estado, esta debe estar siempre precedida o derivada una ‘gestión fiscal’; luego el legislador al desconocer este presupuesto como elemento imprescindible de esta clase de responsabilidad, desbordó su competencia legislativa,”12 más aún, cuando los procesos de esa naturaleza se diferencian de otros, como los contenciosos contractuales, penales, y/o civiles, pues la responsabilidad fiscal, además de ser autónoma, es eminentemente resarcitoria y no sancionatoria, motivo por el cual el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución determina: “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal”.

23. El interviniente anotó que, si bien es válido que el Congreso de la República pretenda proteger el patrimonio público en torno a los daños ocasionados en los “estallidos sociales” ocasionados en los años 2019 y 2020, entre otros, a las estaciones de policía, vehículos de servicio público, fachadas de edificaciones públicas, puntos de pago de peajes, lo cierto es que con ese propósito no puede apartarse de las normas previstas en la Constitución para establecer la responsabilidad fiscal de los ciudadanos, pues, para ello, se impone la presencia del elemento: “gestión fiscal”. 10 Expediente electrónico. “1. Intervención Jorge Hernán Ospina”, folio 6. 11 Ídem. 12 Ibidem, folio 16.

9

24. De esa manera, consideró “que la disposición contenida en artículo 37 de la

Ley 2195 de 2022 al obviar o soslayar la calidad de gestor fiscal que debe ostenta (sic) una persona para que se le considere fiscalmente responsable, no solo viola la disposición máxima, sino además conlleva a una profunda confusión de las diversas clases de responsabilidades que campean en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, la norma acusa (sic) a parte de ser inconstitucional, genera una inconveniencia e impertinencia en cuanto a su aplicación por parte de los operadores jurídicos de los organismos de control fiscal tanto en el orden nacional (CGR) como en el ámbito territorial.”13

25. Por otra parte, el ciudadano señaló que no debe pasarse por alto que el inciso 1 del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo 04 de 2019, prevé que la vigilancia y el control fiscal son una función pública en cabeza de la Contraloría General de la República, “la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.”14

26. En consecuencia, solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma enjuiciada.

b) Ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo15

27. El interviniente indicó que, en atención a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, no es posible establecer responsabilidad fiscal para lograr la reparación de los daños al patrimonio público de quienes no tienen la calidad de gestores fiscales, pues la vigilancia y control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, se realiza únicamente sobre la gestión fiscal de la

administración pública y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos del Estado.

28. Bajo ese entendimiento, en los términos de la redacción del artículo demandado, “la vigilancia y el control fiscal por mandato constitucional, se realiza sobre quienes realizan gestión fiscal, extender el juicio de responsabilidad fiscal y el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal a particulares que no son gestores fiscales vulnera el artículo 267 de la Constitución Política, lo cual determina la procedencia de la inconstitucionalidad solicitada.”

29. El ciudadano agregó que la vulneración del artículo 267 es más palmaria, porque la norma censurada no es necesaria en el ordenamiento jurídico, en virtud 13 Ídem, folio 17. 14 Ibidem. 15 El escrito fue presentado el 17 de junio de 2022. 10 de la existencia de mecanismos judiciales para lograr el resarcimiento de los daños al patrimonio público causado por los particulares que no ejercen gestión fiscal. Por ejemplo, aludió al medio de control de reparación directa que puede ejercer el Estado en contra de tales particulares, atendiendo lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, “que como regla general faculta a los particulares para demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado, dispone en su inciso 3, que ‘Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública’.”16

(Subraya original)

30. Asimismo, el interviniente expuso que, aunque la disposición demandada pretende la protección del patrimonio “cuando este se afecta por conductas realizadas por quienes no son gestores fiscales, la norma causaría más daño del bien que espera realizar, lo cual pone de presente en mayor medida la violación del artículo 237 de la Constitución Política.”17 Lo anterior, básicamente por dos situaciones: Primero, por la afectación al principio de igualdad, puesto que se elimina la posibilidad de que la administración acceda a la acción de reparación directa para solicitar la reparación de los daños al patrimonio causados por particulares, es decir, se trata de una situación preferencial en favor del Estado, toda vez que, cuando el escenario es justamente lo contrario, el particular debe acudir al proceso contencioso correspondiente, “mientras que cuando el daño lo causa el particular, se estaría omitiendo la exigencia de una sentencia judicial que declare el deber del particular de reparar al Estado.”18

31. Además, añadió que se afecta el derecho de defensa de los particulares que no son gestores fiscales, pues no tendrían la posibilidad de ser escuchados de cara a su eventual responsabilidad. Segundo, en atención a la aplicación de los principios de la función pública a los particulares, puesto que los obliga, sin ser gestores fiscales, a observar el cumplimiento de los principios que rigen a la administración, en tanto se trata de una exigencia prevista en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000.

32. En tal virtud, el interviniente solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.

c) Ciudadano Iván Darío Gómez Lee

33. El ciudadano invitado por la Corte como experto para dar su concepto sobre el asunto objeto de examen, explicó que su intervención se concentraría en evaluar las implicaciones que se derivan de permitir que los particulares que no sean gestores fiscales sean objeto de responsabilidad fiscal, siempre que actúen con dolo o culpa grave, en los precisos términos de la norma acusada. Con ese propósito, señaló que analizaría: (i) el concepto de gestor fiscal, (ii) la responsabilidad fiscal en los 16 Expediente electrónico. “4. Intervención Juan Diego Buitrago”, folio 6. 17 Ídem, folio 5. 18 Ibidem, folios 5 y 6. 11 escenarios de corrupción que suponen el dolo, y (iii) la responsabilidad de los particulares frente a la culpa grave.

34. En relación con el primer punto de estudio, expuso que, el concepto de gestión fiscal es el núcleo tanto del control como de la responsabilidad fiscal, que tiene origen en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, “y es reconocido así en la legislación, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la doctrina nacional. Sin embargo, es un término poco conocido o desarrollado a nivel técnico en los lineamientos de investigación que imparten las contralorías.”19

Añadió que dicho concepto fue emitido tomando como fuente principal la Sentencia C-840 de 2001,20 que declaró exequible la expresión (sic) “con ocasión”21 contenida en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, “entendiendo que los actos que declaren la responsabilidad deben tener una conexión próxima y

necesaria con la gestión fiscal, sin necesidad