CC - C463-2008

Sentencia C-463/08

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuración respecto de las expresiones demandadas por constituir nuevos cargos UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de integración/UNIDAD NORMATIVAProcedencia La Corte considera que es procedente la declaratoria de unidad normativa de las expresiones demandadas “de alto costo” y “medicamentos” con todo el aparte “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.” contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por cuanto de un lado, existe una vinculación analítica entre las expresiones acusadas y el resto del aparte trascrito del literal j) en cuestión, ya que en la primera parte se trata de una obligación prescrita por el Legislador a las EPS, de llevar a consideración del Comité Técnico Científico los requerimientos de casos de enfermedades de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, y en la segunda parte de la normatividad, se determina que ante el incumplimiento de dicha obligación o negligencia por parte de las EPS en el cumplimiento de la misma, y en caso de que se obligue a la prestación del

servicio médico requerido mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En este sentido, la Sala encuentra que se trata de un lado, de la fijación de un deber-obligación y, del otro, en la consecuencia jurídica del incumplimiento de la misma por parte de las EPS, razón por la cual es necesaria la integración normativa. SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio público a cargo del Estado SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios rectores Para la Corte Constitucional la seguridad social en salud es un servicio público inherente a la finalidad social del Estado, cuya prestación debe llevarse a cabo con fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad, solidaridad y eficacia. De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riegos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma. En cuanto al principio de solidaridad se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. Por último, el principio de eficiencia en materia de salud hace relación al arte de la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y

asegurar la mejor prestación de los servicios de salud a toda la población a que da derecho la seguridad social en salud. DERECHO A LA SALUD-Derecho fundamental per se/DERECHO A LA SALUD-Rasgo de la fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Derecho fundamental autónomo en sujetos de especial protección constitucional/DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo. DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional no afecta su

fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional y progresivo le impone obligaciones al Estado En cuanto al carácter prestacional del derecho a la seguridad social en salud y al principio de progresividad para hacer plenamente efectivo este derecho, esta Corte quiere aclarar, en primer lugar, un entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter, ya que el carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este caso, del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud, ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario, estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el Estado tiene la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por el carácter fundamental de este derecho. El carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas –económicas, jurídicas y políticaspara su realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mínimo y esenciales de prestación de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o disminuir. DERECHO A LA SALUD-Carácter de fundamental le impone límites al legislador en el diseño y regulación del sistema de seguridad social en salud

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Limitada por el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior constitucional Si bien al Legislador le asiste la competencia general para regular la prestación de los servicios de salud, esta libertad regulativa está limitada y restringida por el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior constitucional, no pudiendo el legislador, en aras de regular la materia, traspasar dichos límites jurídicos que constituyen el presupuesto analítico-normativo del Estado constitucional y social de derecho. La Corte ha recabado insistentemente en los principios y reglas generales que restringen la potestad regulativa y configurativa del legislador en materia de seguridad social en salud, estableciendo entre otros (i) el carácter obligatorio e irrenunciable del derecho a la seguridad social en salud, (ii) su prestación como servicio público cuya dirección, organización, control y vigilancia se establece bajo la responsabilidad del Estado, (iii) los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, y finalmente (iv) el respeto al principio de igualdad. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALUD-Limitada por el principio de igualdad Respecto del principio de igualdad como límite a la libertad de configuración del legislador en materia de salud, ha expresado la Corte que ésta se configura cuando el legislador recurre a criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios, que impliquen un trato diferente a situaciones fácticamente iguales o análogas que ameritan un trato igualitario. Este principio puede resultar vulnerado a través de regulaciones legales irrazonables o desproporcionadas que terminen vulnerando la igualdad, como en el caso en que

se establezcan derechos y prestaciones sólo para determinados grupos, sin observar estos criterios. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDRegímenes/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen contributivo/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen subsidiado/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación En ejercicio de las facultades constitucionales, el legislador expidió la ley 100 de 1993, reguladora del Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de riegos profesionales. En lo que se refiere a la salud, el legislador estableció dos regímenes distintos de participación al mismo: el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado. En el régimen contributivo sus afiliados deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador. Son afiliados obligatorios a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. La prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado, quienes a la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. En este régimen las EPS están encargadas también de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De cuyo monto debe descontar el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada usuario, fijada en el Plan

Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía. En el régimen subsidiado se financia la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Son beneficiarios del régimen subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. La administración de este régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales están autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las denominadas EPS del Régimen Subsidiado que pueden ser públicas o privadas, a las cuales les corresponde manejar los recursos, afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS -S, etc. A este mismo régimen se afilian los denominados participantes vinculados que son temporales y solamente se pueden afiliar al sistema subsidiado, siendo definidos como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del

régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDFinanciación/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos con destinación específica/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter parafiscal de los recursos En relación con los recursos y la financiación del sistema general de seguridad en salud esta Corte ha establecido el mandato de destinación específica de los recursos de la seguridad social y el carácter parafiscal de dichos recursos, así como la forma de financiación del sistema mediante las cotizaciones y el pago de la Unidad de Pago por Capitación –UPCo valor per capita, respecto del cual aclaró la Corte que el valor del UPC es aquél que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de salud del POS y POSS, el cual está determinado con base en el perfil epidemiológico de la población, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y que este valor se encuentra en el centro del equilibrio financiero del sistema el cual tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y su continuidad. OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para que se configure el cargo de inconstitucionalidad por este concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No configuración del cargo Para que se configure y prospere el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, esta corporación ha determinado cinco (5) exigencias a saber: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar

necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (ii) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (iv) la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y (v) la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. En el presente caso no se cumple con el requisito determinado por la jurisprudencia constitucional respecto de la existencia de un deber constitucional específico y concreto para el legislador de regular la materia bajo examen, ya que lo que existe es un deber general de orden constitucional de regular el tema de la seguridad social en salud.

ASEGURAMIENTO EN SALUD-Concepto/ASEGURAMIENTO EN SALUD-Obligación para las EPS/ASEGURAMIENTO EN SALUDConsecuencia de la omisión de la obligación El aseguramiento en salud lo entendió el legislador como la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Este aseguramiento implica que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, siendo las Empresas Promotoras de Salud en cada régimen, las responsables de cumplir con las funciones del aseguramiento que son indelegables y estableciéndose la obligación de las EPS de llevar a consideración del Comité Técnico Científico las solicitudes relativas a medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, para que estos sean cubiertos por el Fosyga y la sanción para las EPS que incumplan este deber, de manera tal, que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes respecto de medicamentos no incluidos en el POS para enfermedades de alto costo, ni las tramita ante el respectivo Comité Técnico Científico, y en caso tal de que se obligue a la EPS a la prestación de dicho servicio solicitado mediante acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE

SALUD-Son instancias administrativas/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámites ante estos comités no son oponibles a los afiliados La Corte reitera su jurisprudencia en relación con los Comités Técnicos Científicos (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTEPrestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren fundamentabilidad respecto del paciente, por ser determinadas con criterio científico objetivo para proteger el derecho a la salud Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, siendo el médico tratante el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente. Por tanto, una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser

protegido por el sistema general de salud. Los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, son todas aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Estas órdenes médicas se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el acceso a prestaciones en salud no pos a ciertos grupos de usuarios del sistema general de salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el tipo de prestación en salud que debe brindarse a los usuarios del sistema La Corte encuentra que la disposición sub examine vulnera el derecho a la salud en cuanto derecho fundamental, en razón de que implica, en primer lugar, una limitante frente a ciertos grupos de usuarios del sistema general de salud, de acceder a prestaciones en salud No-POS, esto es, de aquellos que padecen una enfermedad no catalogada como “de alto costo” y de aquellos usuarios y afiliados del Régimen Subsidiado; y respecto de prestaciones de servicios de salud diferentes a los medicamentos como intervenciones, diagnósticos, exámenes, cirugías, o cualquier otro tipo de prestación en salud. Para la Sala las expresiones demandadas “de alto costo” y “del régimen contributivo” contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, violan el carácter fundamental del

derecho a la salud, esto es, su universalidad, que también se desconoce con la expresión “medicamentos”, en particular, respecto de la prestación de los servicios de salud en todas sus modalidades, de manera que se permita alcanzar la promoción, protección y recuperación del bien primario de la salud. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No exigencia de la acción de tutela para acceder a las prestaciones en salud No POS/ACCION DE TUTELACarácter excepcional y subsidiario Considera la Corte que no son de recibo los argumentos con los que se pretende institucionalizar la acción de tutela como mecanismo para conceder las prestaciones en salud no incluidas en el plan de beneficios del POS del Régimen Contributivo o del POS-S del Régimen Subsidiado, por cuanto se institucionaliza por un lado la vulneración de los derechos fundamentales, y por otro se desvirtúa el carácter de la acción de tutela, que es excepcional y residual o subsidiario, de manera que solo procede cuando se han agotado y han fallado todos los mecanismos a que tiene derecho el ciudadano para hacer valer sus derechos fundamentales. La exigencia de tener que presentar acciones de tutela para poder acceder a prestaciones de servicios de salud para lograr la protección efectiva de su derecho a la salud, no puede ser aceptado, tolerado, ni permitido por esta Corporación. ENFERMEDAD Y ENFERMEDAD DE ALTO COSTO-Subjetividad de los conceptos INTEGRACION NORMATIVA Y PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUDSanción por omitir estudio oportuno y suministro de medicamentos y servicios excluidos del pos ordenados por médico tratante

La Corte teniendo en cuenta el principio de conservación del derecho condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes. Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley

715 del 2001. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir

Referencia: expediente D-7013

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007

Demandante: José Alfredo Hauptmann Munevar

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., mayo catorce (14) del dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El ciudadano José Alfredo Hauptmann Munevar en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra el literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, a la cual correspondió el expediente D-7013.

Mediante Auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir la

intervención ciudadana, y simultáneamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y al de Protección Social, para que si lo consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad. Así mismo se invitó a participar dentro de este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular del Cesar, y de la Universidad del Norte, con el fin de que emitieran su opinión sobre la disposición materia de impugnación. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario Oficial No. 46506 de enero 09 de 2007: “LEY NÚMERO 1122 DE 2007

(enero 9) Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones El Congreso de Colombia

DECRETA: (… ) ART. 14.— Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios

que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: … j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en

Salud.” (texto subrayado demandado)

III. DEMANDA El demandante considera que la expresión demandada viola el artículo 13 de la Constitución Nacional, por cuanto la disposición acusada al establecer un mecanismo para que los usuarios del Régimen Contributivo puedan acceder a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, con cargo al Estado, y siempre que se trate de medicamentos para enfermedades de alto costo, otorga una protección deficiente al excluir situaciones análogas de dicha protección, lo cual implica en su criterio una clara violación del principio de igualdad.

El anterior aserto lo justifica, en la medida en que considera que la disposición acusada no cubrió todos los eventos que debió abarcar, por cuanto no estableció el mismo o un similar tratamiento para los usuarios del régimen contributivo que requieren prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, en un doble sentido: en primer lugar, en relación con enfermedades que no son de alto costo y, en segundo lugar, en relación no sólo con medicamentos, sino también con servicios de salud en general, como actividades, intervenciones y procedimientos bien sean de alto costo o no. El actor considera que dicha exclusión constituye una “omisión legislativa parcial” y que es una omisión desproporcionada “por cuanto no consulta los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por lo cual la norma demandada debe ser declarada inconstitucional.” Aduce el demandante que esta exclusión afecta de mane