CC - C464-2014

Sentencia C-464/14

REFORMA AL CODIGO PENAL-Delito de explotación de menores/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Implica exclusivamente la penalización de la utilización de menores para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de menores/INTERPRETACION LITERAL DE EXPRESION DEMANDADA “MENDIGUE CON MENORES”-Conlleva un riesgo objetivo La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la actora no están llamados a prosperar íntegramente. En efecto, en rasgos generales, el tipo penal demandado referente a la explotación de menores, difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de agravación. Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas siendo un tipo penal de resultado cortado, despliega un traslado de personas, que imposibilita la subsunción en el delito de explotación de menores. Y en caso de existir conflicto entre ambos, la dogmática penal resuelve el asunto bajo la teoría del concurso de conductas punibles y los principios interpretativos de especialidad, subsunción, alternatividad y consunción, los cuales podrán aplicarse por los operadores judiciales en todo momento. No obstante, le asiste parcialmente la razón a la demandante respecto de la expresión “mendigue con menores”, contenida en la norma acusada, toda vez que literalmente entendida puede representar una forma de criminalizar la pobreza o re victimizar

población vulnerable que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, en las calles en compañía de su núcleo familiar. Por tanto, en relación con esta expresión, la Corte al examinar las dos interpretaciones posibles, considera necesario precisar la interpretación constitucional adecuada, con el fin de proteger los derechos fundamentales de esta población desfavorecida, la cual se reitera, no podrá ser perseguida cuando mendigue autónomamente en presencia de menores de edad, sino únicamente cuando utilice o instrumentalice a menores de edad para el ejercicio de la mendicidad. EXPLOTACION DE MENORES Y TRATA DE PERSONASDescripción de los tipos penales en conflicto/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDADContenido/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Contenido Los delitos en comparación de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas estipulado en el artículo 188 –A del Código Penal no tienen identidad típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el artículo demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es determinado al recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son completamente distintos: la explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En

tercer lugar, el tipo penal de trata de personas se diferencia de la explotación de menores al contener un ingrediente subjetivo o un carácter intencional distinto del dolo que se emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prevé como elemento adicional una finalidad de explotación, inexistente en el delito de explotación de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta modalidades de agravación ausentes en el delito de explotación de menores. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLESContenido/TEORIA DEL CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-Finalidad/CONCURSO DE DELITOSDefinición/CONCURSO DE DELITOS-Clases/CONCURSO DE DELITOS-Rasgos determinantes CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES-Herramientas interpretativas para enfrentar eventuales riesgos de vulneración del non bis in ídem MENDICIDAD-Jurisprudencia constitucional/MENDICIDADCriterios jurisprudenciales Para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable únicamente cuando se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional –en virtud de la cláusula de Estado Social de Derechono existe justificación válida para reprochar penalmente la mendicidad propia o en compañía de un menor de edad, que compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con menores de edad, no tiene la intención de explotar o instrumentalizar al menor sino la finalidad de que grupos 2 familiares en debilidad manifiesta satisfagan necesidades mínimas del ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intención

del legislador fue sancionar de manera autónoma los actos en los que se utilice un menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia.

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Juicio de igualdad DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Diferencias La Corte Constitucional, no logra superar la totalidad del juicio de procedencia respecto al principio de igualdad por cuanto la explotación de menores regulada en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 demandado, es claramente diferenciable del delito de trata de personas contenido en los artículos 188-A y B del Código Penal, por las siguientes consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de explotación de menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente protege a los menores de edad, mientras que en el delito de trata de personas el sujeto pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta punible demandada se emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar, comercializar y mendigar, los cuales son completamente disímiles a los verbos rectores consagrados en el delito de trata de personas, a saber: captar, trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata de personas presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo -“con fines de explotación”-, mientras el delito de explotación de menores no supone en el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso que se adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una modalidad agravada en el artículo 188-B, por ejemplo, cuando la

conducta se realice en persona menor de 18 o 12 años, inexistente en el delito de explotación de menores. DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se predica una subsunción o similitud típica necesaria entre ambas conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta violación al principio de igualdad PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad (objeto, causa y persona) 3 VIOLACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Procedencia de control constitucional por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales La violación al principio constitucional de non bis in ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Instrumentos internacionales PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Mínima intervención y última ratio La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los

intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio. .

Referencia: expediente No. D-9972

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas 4 sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”.

Demandante: María Eugenia Gómez Chiquiza

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la

Constitución, la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la totalidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011: “LEY 1453 DE 2011

(junio 24) Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, 5 las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes. La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un

pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

III. LA DEMANDA La ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza presentó acción de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, por presunta inconstitucionalidad en su contenido material.

A juicio de la actora la disposición legal demandada vulnera los artículos 9, 13, 17, 28, 29, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, el artículo 25 del Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, el artículo 2° del Convenio No. 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, el artículo 2°, numeral 2° y el artículo 8° numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1°, 2° y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 2°, numeral 2°, artículo 3°, numeral 1° y 2°, artículo 4°, artículo 19 numeral 1° y 2°, artículo 32, artículo 34, artículo 35, artículo 36 y artículo 41 de la Convención sobre Derechos del Niño, artículos 1° y 7° numeral 1° del Convenio No. 182 Sobre Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata Para su Eliminación y los artículos 3° literal C y 5° del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata

de Personas especialmente de Mujeres y Niños. 6 La demanda fue inicialmente admitida mediante auto del 26 de noviembre de 2013 en lo correspondiente a los cargos por presunta vulneración del principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y presunta vulneración del derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución). No obstante, en el mismo proveído se decidió inadmitir la demanda respecto a los cargos por presunta vulneración de los artículos 9, 17, 28, 44, 93 y 94 de la Constitución. La actora presentó de manera extemporánea correcciones a la demanda, el día 04 de diciembre de 2013, por los cargos inadmitidos, por lo cual se procedió mediante auto fechado el 13 de diciembre de 2013 al rechazo de los mismos, sin objeto de controversia ante la Sala Plena de esta Corporación por la falta de interposición del recurso de súplica. En consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad se circunscribe a cargos por presunta vulneración al principio de igualdad y al debido proceso. Los fundamentos para solicitar la inconstitucionalidad son: 1.- La conducta prescrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 relativa a la explotación de menores genera una confusión típica cuando se observa de conformidad con el artículo 188-A del Código Penal (Ley 599 de 2000) que consagra el tipo penal de trata de personas. En palabras de la demandante “la conducta típica descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de edad (en diferentes modalidades, por cuanto entraña su utilización,

instrumentalización, comercialización o el ejercicio de la mendicidad), coincide con los aspectos fácticos, jurídicos y aún probatorios de la conducta punible que concibe el delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Nuevo Código Penal, al configurarse este por la explotación de las personas (incluidos los menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación) en sus diferentes modalidades, creándose una confusión típica, toda vez que los dos tipos penales entrañan la misma conducta y buscan proteger el bien tutelado que es “la libertad individual y autonomía personal” –folios 8 y 9-. 2.- En ese sentido, para la demandante, una vez analizados los verbos rectores de ambos tipos penales, el tipo penal demandado se encuentra subsumido totalmente por el tipo penal anterior contenido en el Código Penal colombiano. Este supuesto de hecho conlleva a una presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13. C.P.) por cuanto el artículo 7 demandado, referente a menores de edad, establece una protección inferior con una pena de 3 a 7 años para quien explote a los menores de edad, mientras el artículo 188-A en comparación, consagra una pena de 13 a 23 años frente al adulto que sea víctima de explotación por cualquiera de sus modalidades. Según la actora, la nueva regulación es irrazonable y desproporcionada ya que el menor de edad por su condición de especial protección y debilidad manifiesta debería contar con una mayor protección que el adulto. En su concepto, resulta reprochable constitucionalmente que “quien en condición de superioridad o confianza se aprovecha del

sufrimiento de pesar que produce un niño mendigando, y por tanto, resulta necesario que tal conducta reprochable sea sancionada penalmente atendiendo su gravedad, de tal forma que se castigue con más severidad al que mendiga con un menor de edad, que al que mendiga utilizando un adulto” -folio 13-. Más adelante, indica otra presunta desigualdad ya que el nuevo tipo penal puede resultar excarcelable mientras el contenido en el artículo 188A del Código penal no. 3.- Partiendo del mismo presupuesto de la demandante, es decir, de la subsunción de dos tipos penales, la demandante estima que el legislador desconoció el principio de non bis in ídem, contenido en el derecho al debido proceso, que supone en su criterio: “el de prohibición o múltiple incriminación, prohibición de doble o múltiple valoración, el denominado principio del non bis in ídem material, cosa juzgada, prohibición de doble o múltiple punición y finalmente, el non bis in ídem material” –folio 9-.

4. Para la actora esta dualidad normativa genera una tipificación vaga por parte del legislador que atenta contra el principio de legalidad, ya que no existe precisión y certeza en la ley penal, lo cual se refleja en la seguridad del ciudadano quien necesita conocer de antemano “qué conductas son catalogadas por los jueces como delitos y qué sanciones jurídicas ocasionará la realización de tales conductas”-folio 15-. 5.- De manera particular, la actora indica que la expresión “o mendigue con menores de edad” contenida en el artículo demandado vulnera el debido proceso al pretender tipificar la mendicidad con menores de edad,

sin tener en consideración la realidad del país, en la que muchas familias por situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar empleo formal o informal, obtienen de esta forma ingresos para satisfacer necesidades básicas y optan por la mendicidad como único medio de subsistencia, sin la menor intención de explotar 8 económicamente a sus hijos, a través de su acompañamiento. Por ello, la disposición demandada permite concluir que “un padre o madre en las condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la pobreza” –folio 15. Al respecto, cita la sentencia C-040 de 2006 en la cual la Corte precisó que es legítimo el ejercicio de la mendicidad propia, pues la misma no afecta derechos de terceros y, por el contrario, puede constituir para la persona un elemento vital de realización personal.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio del Interior El representante del Ministerio del Interior, Andrés Gómez Roldán solicita declarar exequible el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 por cuanto la normatividad penal expone tipos punitivos diferentes, los cuales si bien impactan en cierta medida la conducta antijurídica de trata de personas, no se pueden estimar vulneratorios de la Constitución; ya que por el contrario, al tipificar conductas penales diferentes podrían construir para el ejecutor un marco integrador de la normatividad en la materia. Dentro de esas disposiciones cita: reclutamiento ilícito (art.

162); tráfico de menores (art. 188); trata de personas (art. 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes (artículo 188C); uso de menores de edad (art. 188D); prostitución forzada o esclavitud sexual (art. 141); turismo sexual (art. 129); demanda de explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años (art. 217A); pornografía con personas menores de 18 años (art. 218); inducción a la prostitución (art. 213); proxenetismo con menor de edad (art. 213A) y; constreñimiento a la prostitución (art. 214). Indica que los verbos rectores que configuran la conducta punible de explotación de menores de edad, “utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar” con menores de edad directamente, difiere de lo previsto en el artículo 188 A del Código Penal, el cual desarrolla las conductas atinentes a “captar, trasladar, acoger o recibir” a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación. Por consiguiente, para esta entidad la disposición demandada se enmarca en la libertad de configuración legislativa, y “se dirige a garantizar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como valores esenciales de la sociedad, configurando una conducta punible diferente a la prevista en el artículo 188A del Código Penal y demás normatividad que existe en la materia” –folio 76-. 9 Finalmente, respecto de la particular expresión acusada “o se mendigue con menores de edad” el interviniente señala que la demandante además de ignorar el principio de libre configuración de la Ley, expone

argumentos impertinentes e insuficientes, pues se trata de meras consideraciones subjetivas con el propósito de deslegitimar la sanción penal dirigida a penalizar la explotación de menores con fines de mendicidad.

2. Defensoría del Pueblo

El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, Luis Manuel Castro Novia, solicita la exequibilidad del cargo por presunta vulneración del derecho a la igualdad y declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “o mendigue con menores de edad”, contenida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, “bajo el entendido que la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o valiéndose de menores de edad, mas no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos” –folio 93-. Para la Defensoría del Pueblo el aparte acusado puede representar una forma de criminalizar la pobreza ya que incorpora elementos que constituyen un riesgo frente a la imputación de delitos a personas que por su condición de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar acciones de mendicidad con el fin de cubrir en algún grado sus necesidades, en algunos casos, en compañía o en presencia de niños, niñas o adolescentes, acción que no implica necesariamente un acto de explotación hacia el niño o la niña que acompaña al adulto a realizar esta actividad. Asimismo, según el interviniente el tipo penal demandado “no ofrece elementos para identificar si estos actos de mendicidad, en presencia de niños o niñas, son derivados de situaciones de extrema necesidad o urgencia manifiesta o efectivamente corresponden a actos de explotación

infantil, que a juicio de la entidad, debe constituir el núcleo de este tipo penal” –folio 91-. Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, estima que no le asiste razón a la demandante por tres razones. En primer lugar, los tipos penales no son susceptibles de comparación teniendo en cuenta sus características y en atención a las finalidades que persiguen, “si bien estos tipos pretenden castigar “la instrumentalización o cosificación de las personas”, lo cierto es que sus elementos característicos son 10 diferentes, pues aunque protegen el mismo bien jurídico, contienen distintos verbos rectores y distinto sujeto pasivo. (…) En esa medida, puede afirmarse que el delito de trata de personas consagrado en el artículo 188 A del Código Penal castiga la “explotación de personas” de una manera más amplia y detallada, ampliando las posibilidades de realizar esta conducta, mientras que el delito de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, circunscribe la explotación a un ámbito específico, cual es, su realización en menores de edad. En consecuencia, al ser diferentes los tipos penales sujetos a comparación no es posible aducir la vulneración del derecho a la igualdad” –folio 89-. En segundo lugar, la tipificación de la explotación de menores, lejos de desconocer el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, constituye un instrumento de protección a favor de los menores de edad y no debe verse bajo ninguna circunstancia como una disposición que minimice, relativice o desconozca las afectaciones de las que son víctimas, independientemente de que el tipo penal contenga una pena

inferior a la contemplada en el delito de trata de personas. Finalmente, considera esta entidad que la demanda carece de certeza ya que la conducta descrita en el delito de trata de personas no contempla diferenciación alguna de edad y, al usar la palabra “persona” se tiene claramente que los menores de edad pueden ser igualmente víctimas de esta conducta.

3. Ministerio de Justicia y del Derecho La apoderada, Ana Beatriz Castelblanco Burgos interviene en la acción de inconstitucionalidad de la referencia con el fin de solicitar un fallo inhibitorio por cuanto la demanda carece de certeza al estar estructurada subjetivamente sobre el contenido de una norma acusada que no penaliza la mendicidad propia ni la comercialización de los menores.

Como antecedente legislativo de la disposición demandada la interviniente manifiesta que la disposición demandada surgió en tercer debate en la Comisión Primera de Cámara, como consecuencia de una proposición presentada por el Representante Juan Carlos Salazar Uribe “sin que viniera incluida en la Ponencia y sin que hubiera sido objeto de discusión, propuesta o debate en las etapas previas en el Senado” –folio 96-. Sin embargo concluye, así no exista justificación, sentido, alcance y finalidad por parte del legislador que el contexto general del artículo 93 11 demandado no persigue penalizar la explotación de menores en el marco de la trata de personas, sino en el sentido de no utilizar menores en el marco de la misericordia o compasión que facilita la obtención de limosna. Finalmente, aduce que la norma acusada no se está diversificando el delito de trata de personas para concentrarlo para el caso de explotación

de adultos y excluirlo para el caso de explotación de menores, pues la explotación que se tipifique en el marco de cualquiera de los verbos rectores consagrados en el artículo 188-A del Código Penal aplica tanto para adultos como para menores.

4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF-, intervine para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011.

Señala que este caso trata de dos normas con el mismo fin, que buscan proteger el mismo bien jurídico, la libertad individual y la autonomía personal. Del mismo modo precisa que la cuestión constitucional versa sobre niños quienes son considerados sujetos de especial protección constitucional, con derechos e intereses superiores y prevalentes Aduce que “el legislador sobrepasó los límites constitucionales fijados frente a la potestad de configuración legislativa, por cuanto al momento de crear la norma jurídica objeto de esta demanda, no tuvo en cuenta que ya existía en otro cuerpo normativo (Código Penal), una tipificación que incluye la explotación de menores de 18 años (artículo 188A), la cual resulta ser más garantista de los derechos de los niños y prevé una sanción acorde no sólo con la gravedad que representa para la niñez y la adolescencia este delito, sino que responde a la exigencia que se impone al Estado frente a los tratados y convenios internacionales. Ahora bien, la sanción del Estado como garante de los derechos de sus ciudadanos, debe ser proporcional el daño causado, por lo que es imperativo señalar que ningún estudio científico ni empírico, ha

demostrado que las secuelas de las víctimas de trata, estén disminuyendo y por lo mismo una disminución de la pena carece de fundamento social, conceptual y ético” – reverso folio 110-. Además, cita la sentencia C-121 de 2012 para concluir que la sanción establecida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 vulnera los 12 principios de razonabilidad, proporcionalidad y resulta poco idónea para proteger el bien jurídico pretendido.

5. Fundación Telefónica Colombia El Director (E) de la Fundación Telefónica Colombia, Javier Uribe Blanco, interviene para solicitar la inexequibilidad de la norma demandada. En su criterio esta disposición desconoce la prevalencia que ha sido dada a los derechos de los niños por vía constitucional de acuerdo a los tratados suscritos por Colombia ya que establece una discriminación sin justificación. Lo anterior, contradice los estudios que indican que la sola acción del trabajo infantil ya es violatoria de derechos individuales y colectivos y que merece el mayor repudio punitivo para quien tipifique esta conducta.

En palabras de la Fundación “la conducta descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de edad coincide con la conducta punible descrita por el delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Código Penal, al configurarse este por la explotación de las personas. Este delito incluye a los menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación en sus diferentes modalidades, creándose una confusión en el tipo penal para la tipificación de la conducta

punitiva. Esta situación, es contradictoria y genera confusión para el juez de conocimiento del caso, lo cual no sólo debilita el sistema penal como un todo, sino que genera la inseguridad jurídica para los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito afectando su preponderancia en la escala de derechos” –folios 115 y 116-.

6. Universidad Nacional de Colombia Mediante oficio No. VDA-35-2014, el Vicedecano Académico, Gregorio Mesa Cuadros, solicita que la Corte declare la exequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, no obstante, suplica que se declare inexequible la expresión “o mendigue con menores de edad” al ser contraria a la Constitución.

En primer lugar, parte su exposición en denotar una diferenciación en cuanto a los verbos rectores de los tipos penales, para concluir que la trata de personas prevé un ingrediente subjetivo especial “con fines de explotación”, “de manera que para la configuración del delito es suficiente que se realice, alternativamente, uno de los verbos rectores con la finalidad de explotar a la víctima, aunque dicha explotación no se realice. En otras palabras, para la configuración de la conducta punible 13 no se requiere la explotación propiamente en cualquiera de sus modalidades, si no que la acción se realice con ese fin” –folio 119-. Por lo cual, la norma acusada no constituye una vulneración del derecho a la igualdad en sentido material, sino que protege