CC - C567-2019

Sentencia C-567/19

COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Aplicación (…) no existe una variación sustancial que implique un cambio de razonamiento entre la sentencia C425 de 2008 y el presente caso y, por tanto, la Sala Plena concluye debe aplicarse la figura de estarse a lo decidido y declarar que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 es compatible con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia, así como con las reglas fijadas por esta Corporación. DETENCION PREVENTIVA A PARTIR SOLO DEL PERFIL DE LA PERSONA-Inexequible (…) la Sala encontró que la remisión hecha por el inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 a los artículos 308 y 310 del mismo cuerpo normativo implica concentrar la valoración de la medida de aseguramiento sólo en criterios subjetivos orientados por niveles de peligrosidad según las capturas decretadas o legalizadas en otros procesos. Estos elementos le permitirían al juez de control de garantías decretar la detención preventiva a partir solo del perfil de la persona, sin tener en cuenta otros elementos, tales como la conducta cometida y su gravedad, la necesidad de la imposición de la medida, entre otros. En otras palabras, se reconocería la posibilidad de detener y juzgar a una persona, solo en virtud de su pasado, o por la forma de ser o conducir su vida (derecho penal de autor), y no en virtud de sus actos, situación que es contraria al inciso 2 del artículo 29 de la Constitución y a las reglas fijadas por la sentencia C121 de 2012. Asimismo, la Sala no encontró

justificación constitucional alguna que permitiese considerar esta remisión compatible con la norma superior. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por desconocer tal disposición, de manera abierta, el principio de culpabilidad por el acto, axioma que proscribe la adjudicación de responsabilidad por la nuda forma de ser o conducir la vida (derecho penal de autor). DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la demanda ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho político de todo ciudadano DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Informalidad y requisitos mínimos ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDADExigencia de requisitos mínimos

CONTROL DE ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado/ACCION

PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Democracia participativa INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDAIncumplimiento de requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia en los cargos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y fundamento

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA

JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMALConceptos/COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA

JUZGADA RELATIVA-Conceptos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos COSA JUZGADA MATERIAL-Respeto del precedente (…) la cosa juzgada material no debe entenderse como un sistema de

petrificación de la jurisprudencia, sino como un mecanismo que asegure el precedente. Este mecanismo implica, entre otros, que la Corte Constitucional debe guardar consistencia con sus decisiones previas y, en consecuencia, atender las reglas judiciales fijadas en ellas (criterios de ratio decidendi). PRESUNCION DE INOCENCIA-Jurisprudencia constitucional PRESUNCION-Definición La Corte Constitucional sostiene que la presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o el legislador, que permite considerar como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. Este juicio lógico implica, a su vez, que existe una guía para valorar las pruebas, que deberán estar encaminadas a demostrar la incertidumbre en el hecho presunto. PRESUNCION DE INOCENCIA-Rango de derecho fundamental/PRESUNCION DE INOCENCIA-Alcance PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA-Instrumentos internacionales PRESUNCION DE INOCENCIA-Subreglas constitucionales Estos razonamientos se traducen en las siguientes reglas jurisprudenciales: a) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la inocencia, a través de la prueba de los elementos de la responsabilidad, incluida la culpabilidad; b) solo son admisibles los medios probatorios que respeten el debido proceso y la dignidad humana; c) nadie puede ser obligado a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara sea desvirtuada; d) la prueba para demostrar la culpabilidad debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda

razonable, y, en caso de existir dicha duda, deberá resolverse mediante la presunción de inocencia, y; e) durante el desarrollo del proceso, la persona tiene derecho a ser tratada como inocente. DERECHO PENAL DE ACTO-Consagración en la Constitución Colombiana

DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE

ACTO-Distinción DERECHO PENAL DE ACTO-Instrumentos internacionales DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance Este principio implica, además de los análisis relacionados con la culpabilidad, la regla según la cual ninguna persona puede ser juzgada a partir de criterios biológicos, psicológicos o históricos. Ello significa, que una persona no puede ser procesada por el simple hecho de haber cometido conductas en el pasado, las cuales son reprochables, al estar tipificadas en la ley y ser antijurídicas a los bienes jurídicos tutelados. De lo contrario, no solo se retornaría al modelo de derecho penal de autor, sino que también se desconocería el fin resocializador de la pena, consistente en permitir que la persona, una vez cumplida su sanción, pueda participar nuevamente en comunidad, sin que sufra etiquetamiento alguno. DERECHO PENAL DE ACTO-Fundamento Respecto al derecho a ser juzgado por el acto cometido, la Corte Constitucional considera que éste no puede ser sometido a limitación alguna. La transición a un modelo democrático, así como al Estado social de Derecho, implicó el tratamiento punitivo de las personas a partir de la voluntad sus acciones. En otras palabras, se abandonaron reglas basadas en el perfil de la persona o su historia, y se desarrollaron

reglas a partir de la conducta desplegada. DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA-Carácter no absoluto MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y MEDIDAS CAUTELARES-No vulnera el principio de presunción de inocencia DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Jurisprudencia constitucional DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Alcance y concepto

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-No es

absoluto/DERECHO A LA LIBERTAD PERSONALRestricciones

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Concepto/MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO-Objeto preventivo/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EL DEBIDO PROCESO-Sujeción a la legalidad DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del Legislador en el ámbito penal/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Sujeción a límites relacionados con el respeto de los derechos de los asociados y demás valores y principios superiores DERECHO A LA LIBERTAD-Reserva Judicial/LIBERTAD INDIVIDUAL-Limitaciones legales DETENCION PREVENTIVA-Restricción del derecho a la libertad personal/DETENCION PREVENTIVA Y PENADistinción/DETENCION PREVENTIVA-Requisitos para que proceda/DETENCION PREVENTIVA-Causales de procedencia MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Naturaleza (…) si se realiza una interpretación a partir de la voluntad del legislador, así como una interpretación sistemática de la norma, puede concluirse que la medida de aseguramiento solo procede respecto a conductas de tipo penal. El Congreso de la República, durante el trámite

de la Ley 1826 de 2017, manifestó que el ámbito de aplicación se circunscribe únicamente a la Ley 599 de 2000 y que la diferencia entre un delito y una contravención radica en el grado de ataque o lesión que sufre el bien jurídico, de tal forma que será contravención toda aquella conducta que presenta una reducida lesión al bien jurídico. Nótese que el carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal implica que el ejercicio punitivo máximo del Estado se reserva para las conductas más lesivas. Así mismo el derecho penal en el Estado social de derecho se basa en la antijuridicidad material, la cual revisa el grado de afectación que padece el bien jurídico tutelado. CAPTURA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Finalidad CAPTURA-Concepto/CAPTURA-Límites La captura se ha entendido históricamente como el acto físico de asir, así como el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar la persona ante el juez competente. Estos actos, a su vez, contienen un conjunto de límites expresos, tendientes a preservar las garantías individuales y de la persona. Estos límites son la reserva legal (casos previstos en la ley), la autoridad competente, los tiempos y el control de legalidad. CAPTURA-Modalidades CAPTURA-Alcance (…) por captura no puede entenderse cualquier acto de aprehensión, sino solo aquel que se surte en virtud de un proceso penal o por la comisión de una conducta punible. En otras palabras, no puede tenerse en cuenta aquellas capturas de orden administrativo, es decir, aquellas

que se dan en virtud de las relaciones de convivencia previstas en la Ley 1801 de 2016 y normas complementarias. La única excepción la constituiría la facultad prevista en el artículo 186 de la Ley 1801 de 2016; ésta, sin embargo, hace referencia a la posibilidad que tiene el personal de la Policía Nacional de capturar a una persona cuando ésta haya sido señalada de cometer un delito o sea sorprendida en flagrancia, lo cual implica un análisis desde la perspectiva penal, en el entendido que la persona capturada deberá ser llevada en el término de la distancia ante la Fiscalía General de la Nación, para que éste adelante lo respectivo a la captura en flagrancia. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Reserva judicial

Referencia: Expediente D-13147

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017

Demandantes: Juan Fernando Gutiérrez Márquez y

Esteban Valencia Giraldo

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y

trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política de Colombia, los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia Giraldo demandaron la inexequibilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por la presunta vulneración de los artículos 291, 932 y 2483 de la Constitución Política, 8.2.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.15 y 14.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1 Derecho al debido proceso. 2 Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 3 Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a las condenas impuestas por sentencia judicial definitiva. 4 Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso 5 Derecho a la libertad y seguridad personales. 6 Presunción de inocencia.

2. Mediante auto del 8 de mayo de 20197, el magistrado sustanciador admitió la demanda, comunicó la iniciación del trámite al Presidente de la República, a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, a la Ministra de Justicia y del Derecho, al Defensor del Pueblo, al Fiscal General de la Nación, al Director General de la Policía

Nacional, al Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario (Inpec) y al Consejo Superior de Política Criminal, dispuso la fijación en

lista del proceso, corrió traslado al Procurador General de la Nación, e invitó a diferentes universidades e instituciones8 para que intervinieran defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto demandado.

A. Norma demandada

3. Los textos legales acusados son del siguiente tenor (se subrayan): LEY 906 DE 2004

(agosto 31) Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal El Congreso de la República

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 7 Cfr. fols. 47-55 del exp. 8 Se invitó a las Facultades de Derecho de la Universidad EAFIT de Medellín, Universidad del Norte de Barranquilla, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad del Cauca, Universidad La Gran Colombia, Universidad del Rosario, Universidad Libre, Universidad de La Sabana, Universidad de los Andes, Universidad Externado de Colombia, Universidad Sergio Arboleda, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Javeriana, así como a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de Abogacía, al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales –Dejusticia–, al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, y al

Instituto Colombiano de Derecho Procesal

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de

2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017, consultar en Legislación Anterior el texto vigente hasta esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código.

B. La demanda

4. La acusación de los demandantes recae sobre los incisos 1° y 2° del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionados por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017. En su criterio, los referidos apartes infringen los artículos 299, 9310 y 24811 de la Constitución Política, 8.2.12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.113 y 14.214

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. En primer lugar, los accionantes estimaron que el precepto demandado desconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho penal de acto, al introducir, como criterio en la valoración del juez respecto de la peligrosidad del individuo y la consecuente necesidad de imponer medida de detención preventiva, el hecho de que haya sido capturado dentro de los tres años anteriores por conducta constitutiva de delito o contravención, en contravía de las garantías del debido proceso contempladas en el artículo 29 superior y en los artículos 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos 9 Derecho al debido proceso. 10 Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 11 Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a las condenas impuestas por sentencia judicial definitiva. 12 Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso 13 Derecho a la libertad y seguridad personales. 14 Presunción de inocencia.

Humanos y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 6. sostuvieron que el procesado no debe afrontar el proceso penal como si en sí mismo fuera una sanción y que la presunción de inocencia no puede ser exceptuada en la instancia de imposición de una medida de aseguramiento, mandato contra el cual –a su juicio– atenta la norma demandada cuando dispone que “En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad”, pues de ese modo se está presumiendo la peligrosidad de la persona para habilitar una intromisión en el derecho

a la libertad, con fundamento en que ha recibido el rótulo de peligrosa.

7. Señalan que la presunción de inocencia implica que el individuo se considera inocente mientras no se haya establecido su culpabilidad mediante sentencia en firme, y que el juez debe abordar la investigación sin prejuicios hacia el procesado, a fin de resolver lo relativo a la responsabilidad penal con base en lo que se pruebe en el marco de la actuación y teniendo en cuenta que la carga de la prueba está en cabeza del Estado. La norma censurada –esgrimieron– incorpora una presunción de culpabilidad contraria a la Constitución, al restringir el derecho a la libertad personal con base en la existencia de capturas previas.

8. Agregaron que el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 revivió en el ordenamiento el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 que ya había sido declarado inconstitucional por la Corte mediante sentencia C-121 de 2012, pues estiman que no hay gran diferencia entre considerar la libertad del capturado como un peligro para la comunidad por el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a una medida de aseguramiento –como lo rezaba la norma declarada inexequible– y establecer su peligrosidad por el hecho de haber sido capturado dentro de los tres años anteriores a la nueva captura o imputación.

9. Explican: “el imputado que haya sido capturado en otro proceso en un lapso de tiempo de tres años a partir de la nueva captura, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 de la Constitución equiparar, como lo hace el

numeral 4 del artículo 313 del C.P.P., que remite al 308 y 310 del mismo Código de Procedimiento Penal, esta situación procesal en la que aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena.”

10. Subrayaron que a las capturas previas no se les puede hacer producir efectos en el marco de un nuevo proceso, como lo hace la norma demandada al establecer una equiparación con los efectos previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal “para situaciones completamente disímiles como las siguientes: a) estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (numeral 3) y b) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional (numeral 4)”.

11. Alegaron que “el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien fue objeto de una captura en un lapso de 3 años antes de la nueva aprehensión, de aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta desproporcionado.”

12. Afirmaron que “si bien es cierto que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento, como criterio para inferir la peligrosidad, debe obedecer a unas pautas adicionales y principales, como lo es la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva, no por esta razón la norma es constitucional”, toda vez que “la norma demandada permite al juez

encargado de aplicarla, tomar en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos de peligrosidad, a una condena, que a una medida tan precaria como lo es la captura 3 años antes de la nueva aprehensión.”

13. En cuanto al derecho de defensa, los demandantes plantearon que, cuando se ha establecido que alguien es peligroso en los términos del artículo 313 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, ese individuo encontrará dificultades para materializar su derecho a la contracción al enfrentarse a un hecho objetivo como lo es haber sido capturado durante los tres años anteriores. En tal sentido, mencionan que la norma demandada, al presumir con el peso de la ley la peligrosidad del procesado, le impone a éste la exigente carga de probar lo contrario: demostrar que no es peligroso.

14. Igualmente, indicaron que las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, en tanto son preventivas y provisionales, generalmente son susceptibles de ser revocadas por el juez cuando los fines procesales que persiguen han desaparecido, a diferencia de la reclusión que se impone como pena en una sentencia condenatoria. Sin embargo ‒alegan‒, las detenciones preventivas impuestas en virtud de la disposición impugnada cercenan la posibilidad de que la defensa solicite su revocatoria, pues el sustento de la medida de aseguramiento nunca desaparecería, habida cuenta de que es imposible suprimir del pasado de la persona el hecho objetivo de haber sido capturado dentro de los tres años anteriores.

15. Refirieron, asimismo, que la disposición desconoce que el ordenamiento penal, según el artículo 29 superior, se concentra en el acto que ha cometido un determinado individuo, mas no en lo que es o lo que ha sido en el pasado. Este postulado constitucional se contraviene cuando las capturas previas pasan a ser determinantes en orden a que el juez resuelva sobre la necesidad de imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad. Según el precepto objeto de reproche – estimaron–, no se verifica la conducta de la persona en un momento puntual, sino su historial judicial, dirigiéndose a “los reincidentes” como clara expresión del derecho penal de autor que obliga al individuo a vivir atado a su pasado, lo cual deja de lado que el sistema constitucional se centra en el respeto a la dignidad humana que, a su vez, implica reconocer que “los individuos progresan, mejora y crecen, que no deberán ser valorados por el pasado, sino por su actuar en el presente”.

16. Por otra parte, los actores aseguraron que la disposición demandada exige que los operadores jurídicos tomen las capturas en los tres años anteriores como criterios decisivos para imponer la medida de detención preventiva y, de esa manera, induce a los jueces al error de equiparar la simple captura al grado de antecedente penal con el fin de restringir el derecho a la libertad, lo cual quebranta el artículo 248 de la Carta, que reserva la calidad de antecedentes penales a las sentencias condenatorias.

17. En esa dirección, afirmaron que la simple reseña fruto de una captura no puede ser objeto de valoración a la hora de imponer una

medida de aseguramiento, ni ser tomada como antecedente penal; anotan, por lo tanto, que en un nuevo proceso no deben tenerse en cuenta circunstancias de procesos anteriores ni los hechos que en el pasado el individuo ha ejecutado, como sucede cuando “el juez decide con base en el hecho de haber sido capturado y no el de haber sido condenado”. En línea con lo sostenido en precedencia, insisten que una de las dimensiones de la presunción de inocencia consiste en que las personas procesadas sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales pesa una condena tras haber sido vencidas en juicio.

18. Finalmente, sostienen que la norma demandada vulnera el artículo 93 de la Constitución, conforme al cual los tratados internacionales en materia de derechos humanos prevalecen en el ordenamiento interno, pues tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(artículo 14.2) proclaman las garantías del debido proceso, en particular la presunción de inocencia.

19. Con fundamento en lo anterior, los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia solicitaron a la Corte que declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas, contenidas en el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017.

II. INTERVENCIONES

A. Academia Colombiana de Jurisprudencia15

20. Por escrito radicado el 29 de mayo de 2019, a través del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, obrando como uno de sus miembros de

número, la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada, en concordancia con la censura presentada en la demanda respecto al derecho penal de autor, en contraste con el derecho penal de acto o comportamiento.

21. Señaló que la primera garantía del debido proceso establecida en la Constitución es la del principio del acto: “nadie podrá ser juzgado sino conformes a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, lo que implica que a las personas solo se les puede indagar, imputar, acusar y condenar por los actos realizados. Dado que el ser humano solo puede ser responsable por lo que hace en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, no se le puede deducir responsabilidad por lo que es, fue o será, ni por sus características físicas, psíquicas, fisiológicas, éticas o antiéticas, morales, culturales, ideológicas, grupales y semejantes, pues se estaría frente a un derecho penal de autor, contraria al derecho penal de acto que constitucionalmente se ha consagrado en Colombia y que se irradia a diferentes disposiciones del Código Penal y del Código de

Procedimiento Penal.

22. Sostiene que la disposición demandada supone que si una persona ha sido capturada por delito o contravención y no obtiene en su favor una preclusión o una absolución, en caso de que posteriormente cometa otro delito, dentro de los tres años siguientes, forzosamente se le impone como medida de aseguramiento la de detención, medida mucho más gravosa que cualquiera otra de las previstas en el artículo 307 de la misma ley (por ejemplo, detención preventiva en la residencia,

vigilancia electrónica o institucional, presentaciones periódicas, obligación de observar buena conducta, prohibición de salir del país y prestación de caución.

23. Pero además ‒prosigue‒, dicha detención preventiva es asociada a la supuesta peligrosidad del individuo para la sociedad o para la víctima, en los términos de los artículos 308 y 310 del mismo Código, carga peligrosista que ha sido desterrada de los sistemas penales desde hace tiempo, como en su momento lo subrayó el Presidente de la Comisión 1979 de Código Penal, plasmadas en la Relación Explicativa del Proyecto que luego se convirtió en el Código Penal de 1980, con una inspiración semejante a la del código de 2000: “El cambio fundamental que se introduce en el proyecto es el tránsito definitivo del viejo y 15 Cuaderno 1, ff. 90-93. obsoleto peligrosismo positivista abandonado ya en todo el mundo, hacia un derecho penal de culpabilidad… El código vigente construye todo el sistema penal sobre los conceptos de peligrosidad y de defensa social. El proyecto lo hace sobre la tesis de que no puede haber pena sin culpabilidad… Si hoy se castiga al sujeto porque es peligroso, de ahora en adelante el castigo se impondrá en cuanto es culpable… Ahí está la crisis y la falencia del positivismo: lo que merece pena no es lo peligroso sino lo reprochable”16. En esa misma orientación, la Fiscalía General de la Nación, al presentar la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 599 de 2000, precisó: “El artículo 9º habla de la

conducta punible, en aras de resaltar el derecho penal de acto, consagrando sus características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se resalta la mención de la imputación jurídica de resultado ‒la puesta en peligro o lesión del bien jurídico‒ observando que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista”, postura esta que también ha sido desarrollada por la jurisprudencia.

24. Asegura que el numeral 4 del artículo 313 demandado se aparta totalmente del artículo 29 constitucional al dar cabida a un derecho penal de autor que impone la más cruel de las medidas de aseguramiento a partir de la vida pasada, y peor aún, sin establecer distinción entre las infracciones que constituyen delitos y aquellas que son simples contravenciones.

25. Por otra parte, aclara que aunque en la sentencia C-425 de 2008 la Corte declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, conforme al cual se amplió como motivo de detención preventiva la captura por delito o contravención dentro del año anterior, debe tenerse en cuenta que

(i) si bien la medida de detención preventiva es cautelar y provisional, en la práctica cotidiana opera como una pena anticipada que inclusive se abona a la pena en caso de condena, (ii) el legislador tiene libertad de configuración sobre las medidas preventivas, siempre y cuando tenga nítido soporte constitucional, (iii) no es lógico asumir que dos capturas en el mismo año hagan necesaria la privación de la libertad, lo que sí es lógico es constatar el fracaso de la cárcel y la resocialización para adoptar medidas que brinden otras oportunidades a estas personas, y (iv) en todo

caso, aquella disposición entonces juzgada difiere de la aquí impugnada, pues allí se hablaba de una captura en el año anterior y ahora se trata de una captura dentro de los tres años anteriores.

26. Asimismo, acompaña el sentir del demandante en cuanto a que la norma cuestionada vulnera las normas sobre debido proceso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto 16 Cita: “Ministerio de Justicia, Nuevo Código Penal, edición oficial, Bogotá, Imprenta Nacional, 1989, especialmente páginas 19, 21, 35 y 36. El Presidente de la Comisión de 1979 fue el reconocido penalista patrio doctor Federico Estrada Vélez.” Internacional de Derechos Civiles y Po