CC - C570-2019

Sentencia C-570/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes ORDENES MILITARES FUERZAS MILITARES-Finalidad primordial De acuerdo con la Constitución Política de 1991, las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) tienen cuatro finalidades primordiales, a saber, la defensa de (i) la soberanía, (ii) la independencia, (iii) la integridad del territorio y, justamente, (iv) la defensa del orden constitucional (Art. 217, CP). Por tanto, las Fuerzas Militares encuentran su sustento y su razón de ser en una Carta Política que constituye una República democrática, participativa, pluriétnica y multicultural, fundada en el respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales que de ella se derivan, así como el respeto al ambiente y la naturaleza en general.

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Fundamental

ORDENES MILITARES-Parámetros REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Respeto a la dignidad humana LIBERTAD DE CONCIENCIA-Evolución del concepto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE OBEDIENCIA DEBIDA-Jurisprudencia OBEDIENCIA DEBIDA-Límites En conclusión, el principio constitucional de obediencia debida (Art. 91, CP) no implica un principio de obediencia ciega. Las personas que hacen parte de

las Fuerzas Militares no están obligadas a obedecer una orden que implique una violación a los derechos humanos, una infracción al derecho internacional humanitario -DIH-, o al derecho internacional de los derechos humanos, pues, en estricto sentido, bajo el orden constitucional vigente esa no puede ser una orden militar legítima DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos predicables de normas demandadas REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Exclusión de responsabilidad El régimen disciplinario militar vigente contempla la exclusión de responsabilidad, cuando se actuó u omitió un deber para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. OBEDIENCIA DEBIDA-Alcance como exclusión de responsabilidad Existen pues, varias causales que mostrarían que las personas sí pueden demandar fundamentos de las órdenes castrenses, aun en desarrollo de operaciones militares, o apartarse o modificarlas, sin lugar a responsabilidad disciplinaria. Esto ocurriría si la actuación de subalterno se sustenta (i) en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal, como lo es el respeto a la dignidad humana. Cuando el subalterno actuó para (ii) salvar un derecho, bien sea propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber militar, siempre y cuando haya lugar a esto en razón de la necesidad, la adecuación, la proporcionalidad y la razonabilidad. Incluso, (iii) si una persona erradamente cree que para cumplir la Constitución o proteger la dignidad humana debe desobedecer una orden o cuestionarla, podría alegar la exclusión de su

responsabilidad por haber actuado ‘con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria’

POTESTAD LEGISLATIVA PARA ESTABLECER

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOSAlcance

AMPLIA FACULTAD LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES-Límites/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Regulación de formalidades del debido proceso No existen en la Constitución parámetros rígidos y fijos que establezcan cuáles deben ser estas actuaciones y cómo se deben llevar a cabo. Lo que sí existe son límites, mínimos básicos, prioridades y acentos que, de acuerdo con la Constitución, deben tenerse en cuenta. En especial cuando se trata de procedimientos que pueden implicar un alto impacto en los derechos de personas que son objeto de especial protección (como los niños y las niñas) o aquellos procedimientos de los cuales depende la protección de caros derechos fundamentales como contar con un mínimo vital ajeno a la pobreza, que asegure una existencia digna, o los procesos de carácter penal o disciplinario que pueden implicar sanciones y graves consecuencias en los derechos de libertad de las personas En tales casos el grado de intensidad del juicio de constitucionalidad aumenta. El Legislador debe respetar al ejercer el amplio margen de configuración legislativa con el que cuenta, ciertos mínimos constitucionales tales como establecer procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones; para que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas; y para que se decida con el pleno respeto del debido proceso

NOTIFICACION-Finalidad NOTIFICACION PERSONAL-Conocimiento por una parte o tercero 2 NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION-Alegación por persona afectada TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad/TEST INTERMEDIO DE RAZONABILIDAD-Alcance PROCESO-Formas subsidiarias de notificación DEBIDO PROCESO-Notificación REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Derecho al debido proceso REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA-Observancia principios rectores del código disciplinario único LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Notificación por correo electrónico NOTIFICACION POR CORREO ELECTRONICO-Eventos en que procede Ahora bien, concretamente, el medio concreto establecido (la regulación procesal específica) consiste en permitir que se utilice el correo electrónico para hacer notificaciones personales pero, (i) si y sólo si, se cuenta con la autorización previa y por escrito, del investigado o de su defensor, (ii) advirtiendo que se entenderá surtida la notificación en la fecha en que el correo electrónico sea enviado. A juicio del Ministerio de Defensa, esto “implica una doble responsabilidad que recae en los extremos del discurrir procesal”, por “un lado la autoridad competente se obliga para con el procesado e enviarle las comunicaciones o notificaciones por el canal que se autorizó”, pero por el otro lado, “el investigado al extender esta permisión asume el deber de consulta permanente de sus comunicaciones, para que este proceso fluya de forma eficiente y se materialice el llamado principio de publicidad y el del debido proceso”

NOTIFICACION PERSONAL-Mayor garantía del derecho de defensa EXEQUIBILIDAD CONDICIONAD-Procedencia Se considera que la norma de notificaciones por correo electrónico, tal y como se encuentra concebida, viola el ejercicio legítimo del amplio margen de configuración legislativa en materia procesal, por buscar un medio imperioso, por un medio que no es efectivamente conducente. De hecho, en procesos que pueden requerir menos protección a la persona procesada por no ser de carácter sancionatorio, el Legislador si ha exigido constancia del efectivo recibo del mensaje electrónico. Por tal motivo se declarará la exequibilidad de la norma acusada pero de forma condicional, esto es, siempre y cuando exista evidencia de que la recepción del mensaje electrónico enviado efectivamente se dio 3

Referencia: Expediente D-13210

Acción de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 76, 153 y 159 de la Ley 1862 de 2017 y el artículo 122 de la Ley 1952 de 2019.

Accionantes: David Mauricio Uribe

Marín

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241 (numeral 4) de la Constitución Política y, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES David Mauricio Uribe Marín, en su calidad de ciudadano presentó acción de inconstitucionalidad parcial contra varios artículos de la Ley 1862 de 2017 y el

artículo 122 de la Ley 1952 de 2019.1 La acción fue admitida parcialmente para su estudio por la magistrada Diana Fajardo Rivera.2 En primer término se resolvió admitir los cargos planteados contra (i) el numeral 19 del artículo 76 de la Ley 1862 de 2017 por violación a la libertad de conciencia; (ii) el inciso final del artículo 153 de la misma Ley, por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa y (iii) los artículos 159 de la Ley 1862 de 2017 y 122 de la Ley 1952 de 2019, por violación al debido proceso.3 En un segundo momento se resolvió admitir el cargo contra el numeral 18 del artículo 76 de la Ley 1862 de 2017, por la presunta violación del derecho a la libertad de conciencia y del 1 La acción fue presentada contra los artículos 6, 76, 153 y 159 de la Ley 1862 de 2017 y el 122 de la Ley 1952 de 2019. 2 Autos del 16 de mayo y el 10 de junio de 2019, proferidos por la Magistrada sustanciadora. 3 Auto de 16 de mayo de 2019. La Magistrada sustanciadora resolvió inadmitir los cargos formulados contra las siguientes normas de la Ley 1862 de 2017: el numeral 3 del artículo 6 y los numerales 15, 18 y 19 del artículo 76, acusadas de violar el principio de legalidad y el artículo 91 de la Constitución; el inciso final del artículo 153, acusado de violar el derecho a la igualdad; y los artículos 159 de esa misma ley y 122 de la Ley 1952 de 2019, por violar el derecho de acceso a la justicia.

4 artículo 91 de la Constitución. El resto de cargos que habían sido inadmitidos fueron rechazados.4

II. NORMA DEMANDADA A continuación se cita la norma acusada de inconstitucionalidad, subrayando el aparte que se acusa.

LEY 1862 DE 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”

ARTÍCULO 76o. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas

gravísimas: […]

18. Demandar explicaciones al superior sobre el fundamento de una orden, reconvención u observación, en ejecución o conducción de operaciones militares.

19. Incumplir o cambiar sin autorización las órdenes impartidas por los superiores en ejecución o conducción de operaciones militares.

[…] ARTÍCULO 153. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán de manera personal al investigado y al apoderado las siguientes providencias: El auto de apertura de indagación, el auto de citación a audiencia, el auto que niega la práctica de pruebas y los fallos de primera y segunda instancia. Una vez producida la decisión se citará inmediatamente al disciplinable, por medio eficaz y adecuado, por escrito dirigido a la unidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su folio u hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con objeto de notificarle el contenido de aquella y hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia en el expediente sobre el envío de la citación. Si el interesado no comparece se notificará por edicto.

En caso que el interesado se encuentre en el área de operaciones al momento de surtirse la notificación, esta se realizará por cualquier medio de comunicación y se dejará la constancia correspondiente. 4 Auto de 10 de junio de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 5 […] ARTÍCULO 159. NOTIFICACIÓN PERSONAL POR MEDIOS DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICOS. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito hubieren manifestado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente. • • • LEY 1952 DE 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario” ARTÍCULO 122. NOTIFICACIÓN POR MEDIOS DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICOS. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y, por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente.

III. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD El accionante considera que las normas legales acusadas son contrarias a la

Constitución por las razones que se exponen a continuación.5

1. Sanciones por demandar explicaciones de órdenes, incumplirlas o cambiarlas sin autorización (Numerales 18 y 19 del artículo 76 del Código Disciplinario Militar, Ley 1862 de 2017).

Para el accionante esas normas son inconstitucionales “porque limitan injustificadamente a los comandantes de unidades que se encuentran desplegadas en desarrollo de operaciones militares”. Luego de hacer relación a otras normas que a su juicio sí son razonables a la luz de la Constitución,6 por 5 Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-13210, folios 1 y siguientes. Corrección de la acción de inconstitucionalidad, Expediente D-13210, folios 88 y siguientes. 6 El accionante se refiere a dos faltas graves (numerales 34 [demandar explicaciones sobre fundamentos de una orden, reconvención u observación sin tener en cuenta la cortesía militar] y 35 [incumplir o cambiar sin autorización las órdenes impartidas], artículo 76 del Código Disciplinario 6 demandar explicaciones, incumplir o cambiar órdenes militares recibidas, se afirma lo siguiente, “[…] el reparo se hace a las normas [porque] el legislador aumentó la sanción si se demandan explicaciones sobre una orden, o se cambia o incumple una orden –estando en desarrollo de operaciones militares-, tipo disciplinario que sí genera una incompatibilidad de las normas acusadas frente a la Carta Magna. || […] si un militar se encuentra en ejecución o conducción de operaciones militares, y demanda explicaciones al superior, o incumple o modifica una orden, se puede hacer acreedor a una

investigación disciplinaria y como resultas de ella, a una sanción que conduciría al retiro absoluto –destitución del cargoe inhabilidad general.” 1.1. Para el accionante, la jurisprudencia constitucional ha evidenciado que la Constitución no quiere militares que “obedezcan a ojos cerrados” las órdenes que emitan sus superiores, “por el grave riesgo que ello representa de que sean enviados a misiones que nada tienen que ver con las misiones constitucionales impuestas a las Fuerzas Militares a través del artículo 217 superior.” A su parecer, la aquiescencia del subalterno hacia la orden parte de que conoce a fondo sus fundamentos (la intención) y ha creado la íntima convicción de que se emitió para dar cumplimiento a la misión constitucional, con apego a esta y a la ley. 1.2. El accionante, luego de hacer referencia a cómo ha evolucionado la doctrina del Ejército Nacional (del Manual de Estado Mayor EJC 3-50 de 2005 y llegando al Manual MFE EJC 5-0 Proceso de Operaciones de 2016), concluye que “la iniciativa disciplinada de los comandantes en los distintos niveles lo único que hace es potenciar la capacidad operacional de nuestras Fuerzas Militares, y que en nada afectan la función pública, el buen servicio o la disciplina.”.7 1.3. Concretamente, frente a la libertad de conciencia, se considera que este derecho se desconoce al sancionar tan fuertemente a una persona por demandar el fundamento de una orden, requisito necesario, se alega, para poder establecer si se va a actuar o no en contra de la conciencia. Dice al respecto el accionante,

“[la norma] va en contra de que el militar sea consciente del contenido del mandato que le emite su superior y decida si está de Militar) y una falta leve (numeral 17, artículo 78 del mismo Código [demandar explicaciones al superior sobre el fundamento de una orden, reconvención u observación]). 7 A juicio del accionante: “No es de buen recibo que un tipo disciplinario restrinja la iniciativa disciplinada de los comandantes en los distintos niveles para adaptar sus decisiones a los cambios imperantes en el campo de operaciones; mantener el tipo disciplinario atacado, solo conduce a frenar la iniciativa de los comandantes, cuestión ajena al contenido del Artículo 91 constitucional, ya que la redacción actual del tipo disciplinario conduce a que se pueda vincular a un comandante porque usó su criterio adecuado al momento operacional y modificó una orden durante la ejecución o conducción de una operación militar ” 7 acuerdo o no con sus íntimas convicciones y sus creencias personales, y, sobre la base de ese conocimiento, decida si cumple la orden o no lo hace, cuestión permitida por Ley y la jurisprudencia de la Corte (Sentencia C-431 de 2004). || La libertad de conciencia requiere que la persona haga un examen entre sus propias creencias, convicciones y decida actuar en un sentido u otro. No puede, por tanto, una norma imponer obediencia ciega o desmedida so pena de sancionar a quien no se someta al estricto cumplimiento de las órdenes operacionales, aun si no conoce la finalidad de estas, […] […] Supóngase que quien debe obedecer la orden tiene reservas acerca del verdadero propósito de la misión que le ha sido asignada

y decide indagar al respecto con su comandante para poder tomar una decisión informada de si la intención de aquel se ajusta a los mandatos constitucionales, legales y normativos a que debe sujetarse, y está de acuerdo con su conciencia. Se dice comúnmente en el Ejército Nacional, en la Fuerza Aérea y en la Armada que ‘la orden se cumple o la milicia se acaba’. También es muy usual que el comandante en distintos niveles jerárquicos cuando el subalterno pregunta sobre algún aspecto que desconoce de la orden, emita como respuesta un grosero ‘párese firmes y cumpla la orden’ […] || […] es menester proteger al subalterno de la arbitrariedad del superior, máxime cuando la arbitrariedad proviene de la misma ley cuando pretende sancionar a un militar por querer informarse acerca del propósito de la misión que recibe.” Cuando a un militar se le da una orden y sabe que es contraria al ordenamiento jurídico o a sus creencias y convicciones, se pregunta el accionante, “¿debe ser obligado a cumplirla so pena de sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares? ¿Dónde queda entonces el mandato constitucional de que ‘nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia’?. La libertad de conciencia no es un derecho absoluto, sostiene, pero “tampoco puede ser relativizado y sometido al imperio de la ley disciplinaria castrense inadecuadamente redactada. La incompatibilidad normativa se reputa de la norma inferior frente a la norma de normas, y no al contrario, quien debe someterse es la norma inferior, y nunca al contrario.” 1.4. En el escrito de corrección de la demanda,8 el accionante insistió en su

argumento en los siguientes términos, “[…] que el subalterno tiene el derecho y la obligación de enterarse se desprende de la Doctrina Operacional de las Fuerzas Militares. […] los componentes de un ‘Curso de Acción’: 8 Escrito presentado el 23 de mayo de 2019. Expediente, Proceso D-13210. 8

Qué: Tipo de acción Cuándo: Tiempo en que la acción comienza Dónde: Localización del sector o zona Por qué: Intención del Comandante Fíjese […] que ‘el fundamento de un orden’ (como elemento estructural del tipo disciplinario del Artículo 76 numeral 18 del Código Disciplinario Militar) equivales al por qué dentro del cuso de acción.

En cuanto a la intención del Comandante, es lo que espera lograr el comandante cuando emite su orden. Nunca afirmé en la demanda que se facultara al subalterno a preguntarle a su superior acerca de las motivaciones que tuvo para tomar la orden, sino el resultado que espera obtener con ella.” 1.5. El accionante recuerda que eximirse de responsabilidad por cumplimiento del principio de obediencia debida no es algo automático, por cuanto este principio constitucional, como cualquier otro, no se aplica de manera absoluta. A su parecer, esta norma constitucional es ‘mentirosa’, porque si un subalterno “ejecuta una orden que sabe viola derechos humanos y es ilegal, es tan responsable, penal, disciplinaria y administrativamente como quien la emite. Muchos militares han sido condenados por cumplir órdenes que no debían cumplir, y no pudieron luego decir que el principio de obediencia establecido en la Constitución los eximía de responsabilidad”. El accionante afirma en este

punto, además, que habla de esta cuestión como alguien que fue miembro de las Fuerzas y no como alguien ajeno a ellas.9 “Una cosa es la obediencia por convicción y creencia en que lo que se ejecuta es por el bien de la sociedad, y otras es que el subalterno cumpla por miedo a que el superior lo investigue disciplinariamente y hasta lo destituya. || Este tema de los mal llamados falsos positivos no lo quise tocar en la demanda inicial, pero ha de saber [la Corte] que muchos de los actualmente procesados o condenados por ellos cayeron en ellos por no preguntar qué era lo que se iba a hacer, y sólo lo supieron cuando ya era tarde para echarse para atrás.” 1.6. El accionante presenta las siguientes peticiones: “Primera. Se declare la exequibilidad condicionada de la norma […], en el entendido de que para que esa conducta se tipifique como falta disciplinaria gravísima requiere que contenga el 9 Dice el escrito de corrección de la demanda al respecto: “Como abogado conozco parte de nuestro ordenamiento jurídico, como Suboficial en uso de buen retiro, e integrante de la Reserva Activa del Ejército Nacional que soy, y por haber estado en filas durante veintidós años y quince días ininterrumpidos, me sobra la convicción de que las normas demandadas aparte de inconvenientes porque permiten poderes exorbitantes a los comandantes, resultan lesiv[a]s de los derechos de los derechos de los militares destinatarios del Código Disciplinario Militar”. 9 elemento estructural ‘sin tener en cuenta la cortesía militar’ que

aparece en el numeral 34 del Artículo 77, in fine, de la Ley 862 de 2017.”

2. Notificación por cualquier medio de comunicación (inciso final del artículo 153 del Código Disciplinario Militar, Ley 1862 de 2017).

Para el accionante, la complejidad de las comunicaciones militares implica que la notificación personal ‘por cualquier medio de comunicación’ resulta violatoria del debido proceso del investigado disciplinario, pues el amplio término usado por el Legislador “es omnicomprensivo y puede ser usado con el propósito o con el efecto de vulnerar el debido proceso del investigado”. Si una persona es notificada por cualquier medio estando en operaciones, “poco será lo que puede hacer para defenderse […] es posible que tenga señal de celular para tomar contacto con un abogado, pero si así fuere, para que el abogado pueda adelantar su defensa técnica necesita estar debidamente posesionado como defensor, y para que se le conceda la personería es menester que actúe a través de poder, y para poder ser apoderado se requiere de documento autenticado ante notario”. 2.1. El accionante realiza la comparación entre varias disposiciones normativas con la demandada, por considerar que esto “lleva a la conclusión de que se trata de una norma fuera de lugar dentro del contexto en que habita y por entrar en franca contradicción con el espíritu general de la norma continente, de las demás normas procedimentales y de la norma disciplinaria general, y con ello, deberá ser declarada inexequible y retirada del ordenamiento jurídico.” No obstante, advierte que no está haciendo un análisis entre normas de la misma categoría, “sino que la forma propia del juicio disciplinario militar debe

sujetarse al proceso disciplinario general, para que sea compatible con la norma superior.” Al respecto advierte; “El derecho a la igualdad establece que las personas nace[n] iguales ante la Ley y no deberán ser discriminadas negativamente por ninguna característica que le sea inherente a la persona. Así como el juicio disciplinario general establece la notificación personal, y no admite la posibilidad de notificación personal a través de cualquier medio de comunicación, tampoco lo puede permitir el Código Disciplinario Militar, porque se vulneraría gravemente el derecho a la igualdad en cuanto al acceso a la justicia. La posibilidad de que un militar acceda efectivamente a defensa material o técnica hace parte del derecho al acceso a la justicia.” 2.2. En operaciones militares, los radios son de uso estricto, por lo que no se pueden emplear para que la persona notificada se comunique con sus abogados. Aclara que “si una unidad desplegada en operaciones no se reporta durante dos horas seguidas, se activa un protocolo para tratar de ubicar y tomar contacto con la unidad respectiva. Por ello los comandantes deben ser muy cuidadosos en el manejo de los radios y limitarlos a los usos estrictamente 10 necesarios, so pena de quedarse incomunicados, con las graves consecuencias que ellos puede acarrearle a la unidad.” Está limitada capacidad de comunicación del investigado con un profesional del derecho de su confianza es muy limitada cuando se desarrollan operaciones militares, por lo que, se alega, ello atenta contra “el principio de publicidad material, contra el derecho de defensa técnica y controversia, y con la fijación del momento en que deben empezar a correr términos.”

2.3. El accionante solicita que se declare la inexequibilidad de la norma contenida en el último inciso del Articulo 153 del Código Disciplinario Militar que permite la comunicación personal por cualquier medio, durante las operaciones militares.

3. Notificaciones personales por medios electrónicos (artículos 159 del Código Disciplinario Militar, Ley 1862 de 2017 y 122 de la Ley 1952 de 2019) 3.1. Luego de hacer un análisis de los elementos de la comunicación y, someramente, de las teorías de la comunicación, se refiere a la norma acusada así: “la falta de precisión en la redacción de la fecha en que debe entenderse surtida una notificación personal es lo que genera el rechazo que presento.

Cuando se debe entender surtida una notificación personal a través de correo electrónico es cuando el destinatario accede al mismo, y no cuando el emisor lo envía.” El accionante resalta que de acuerdo con los principios del derecho disciplinario, se puede hacer uso de los medios tecnológicos dentro del proceso, pero respetando las garantías constitucionales. 3.2. Para el accionante no es entendible porque “siendo la norma general aplicable el Código de Procedimiento Administrativo, y que en esa norma la notificación electrónica a través de correo electrónico se entiende surtida cuando el destinatario acceda a la comunicación, y no cuando sea enviada.” Para el accionante debería aplicarse el criterio legal más favorable, en aplicación de principios constitucionales en favor de cualquier trabajador,10 así como también por razones de progresividad.11 10 Resalta el accionante que: “el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso

Administrativo establece que la administración puede notificar sus ‘actos’ por medios electrónicos previa aquiescencia del administrado. Lo mismo dice las dos normas demandadas. Por actos dentro de un proceso disciplinario deben entenderse los fallos, y los autos interlocutorios y de sustanciación. || Por tanto, y en mérito de la garantía constitucional debida a los disciplinables, entre dos normas que se contraponen, debe preferirse la que más le favorece. En este caso la norma más favorable es la contenida en el Artículo 56 inciso 3° de la Ley 1437 de 2011, frente a los Artículos 159 y 122 de las Leyes 1862 y 1952, respectivamente. || Y no es que le esté proponiendo a la Corte un examen de legalidad de la norma, sino que me refiero a la aplicación del principio de favorabilidad de que trata el Artículo 29 superior, inciso 3° […]”. 11 Dice el accionante al respecto: “Si hay una norma anterior que favorece al investigado –cual es que la notificación por correo electrónico debe entenderse surtida en el momento en que el destinatario acceda a ella-, no es de recibo frente al principio de progresividad en los Derechos Humanos que una norma posterior se contraponga sin justificación a la norma antigua aún vigente y más favorable. Y menos es de recibo que esa norma posterior subsista en el ordenamiento jurídico, cuando claramente la aplicación de la norma más favorable resuelve el conflicto creado con las normas que se demandan.” 11 3.3. Para el accionante la norma acusada desconoce el sentido mismo de toda notificación personal a la luz del derecho al debido proceso y a la defensa. Al respecto advierte lo siguiente, “El propósito de la notificación personal es permitir al interesado

ejercer su derecho a la defensa, bien sea material o técnica. Ese es el fin último del debido proceso, garantizar una especie de igualdad entre las exorbitantes capacidades sancionatorias del estado y el destinatario de las normas demandadas. || Por ello, ante la existencia de una norma aplicable anterior y más favorable. Frente a una norma más reciente y desfavorable para los intereses de los disciplinables, debe prevalecer la más favorable. No podría alegarse que las normas demandadas son especiales, mientras que la norma que propongo sea empleada en su lugar se trata de norma general, y que debe aplicarse el principio de que la ley especial deroga a la ley general. || […] las normas que demando […] son inconstitucionales porque pretenden establecer un nuevo estándar procedimental en lo atinente a cuándo debe entenderse surtida una notificación a través de correo electrónico. Ello va en contravía del principio de progresividad de los Derechos Humanos y del principio de interpretación pro homine. […]” Por eso insistirá en que hay dos momentos: el del envío del correo electrónico y el de la efectiva recepción y acceso del interesado al mismo. A su juicio, “una cosa es que el operador jurídico desde la comodidad de su oficina envíe un correo electrónico