CC - C575-2009

Sentencia C-575/09

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONALImprocedencia por existencia de razones que justifican un pronunciamiento de fondo ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOSPenalización de la conducta resulta desproporcionada/PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD EN EL DERECHO PENALAplicación/PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Ultima ratio La remisión al derecho penal como estatuto sancionatorio debe operar únicamente cuando las medidas incorporadas para controlar los fenómenos antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o cuando éstas son insuficientes para someterlos. El derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta limitante implica que al tiempo que el legislador no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco le está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella. En aplicación de este criterio de control, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya penalización ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas que podían castigarse con mayor eficacia por la vía de la potestad sancionatoria de la administración. Así, la decisión de criminalizar una conducta sólo puede reputarse legítima cuando responde a la necesidad de sancionar comportamientos

atentatorios de los derechos y libertades individuales y colectivos, y en razón de la imposibilidad de reprender el ilícito con mecanismos menos invasivos de los derechos fundamentales, pues la incursión del derecho penal en la regulación del comportamiento humano debe considerarse como el último recurso posible para enderezarlo o reprenderlo. En consecuencia, dada la falta de idoneidad del tipo penal ultraje a emblemas y símbolos patrios para proteger la existencia y seguridad del Estado, tampoco resulta necesario tipificarla penalmente para proscribirla o sancionarla, precisamente porque existen otras más idóneas para preservar este bien jurídico. Además, existen disposiciones que permiten la misma finalidad y que son de naturaleza administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la condena penal aún cuando la sanción impuesta sea la misma. Expediente D-7584 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad como límites materiales/TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad/TIPO PENALCreación es competencia exclusiva del legislador La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible, y así en punto a observar el deber de la estricta legalidad, la Corte ha

señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca; en relación con el deber de respetar los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad; y respecto al deber de respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional TIPO PENAL-Deber de respetar derechos constitucionales

2 Expediente D-7584 PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL-Implica claridad y precisión de la conducta LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos normativos que la conforman/LIBERTAD DE EXPRESION-Reglas para determinar su alcance legítimo La libertad de expresión es una garantía fundamental reconocida por la Carta y protegida por los tratados internacionales de derechos humanos. De la lectura de las normas legales, nacionales e internacionales, la Corte ha extraído algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el alcance legítimo de este derecho. Así, ha señalado que (i) toda expresión se encuentra protegida por una presunción de primacía constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresión salvo que estén en juego otros principios o derechos que gocen de una protección superior; (iii) se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa” cualquier limitación de la libertad de expresión por parte de las autoridades públicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jurídicas concretas para la limitación del mismo. LIBERTAD DE EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTOCaracterísticas constitucionales La libertad de expresión en sentido estricto tiene las siguientes características constitucionales: (i) titularidad universal que impide la discriminación y que puede involucrar intereses públicos y colectivos; (ii) en virtud de los tratados internacionales hay ciertas opiniones que no

pueden ser expresadas como las xenofóbicas, la pornografía infantil y las que promueven la violencia, entre otras; (iii) existen niveles de protección al interior del derecho de la libre expresión y esto es considerado en el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de este derecho; (iv) es importante resaltar que la Corte menciona como un elemento esencial de este derecho “la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional”; (v) la protección constitucional a este derecho se manifiesta tanto en el contenido como en la expresión del mismo y su tono, se debe resaltar que el derecho de la libertad de expresión es protegido aun cuando las ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayoría de la sociedad; (vi) el derecho a la libre 3 Expediente D-7584 expresión no solamente implica obligaciones y responsabilidades vinculantes para quien ejerce dicho derecho, sino también para el Estado y las autoridades públicas. LIBERTAD DE EXPRESION-Sanción penal al ultraje a símbolos patrios constituye una limitación Dado que en Colombia se garantiza la libre expresión, es previsible que la sanción al ultraje de los símbolos patrios pueda considerarse en ciertos casos como un límite al ejercicio de dicha libertad, por cuanto la agresión a un símbolo patrio participa del contenido simbólico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hipótesis en que una agresión de esta naturaleza es manifestación de una intención comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito de

protección del derecho a la libre expresión. No es difícil imaginar múltiples circunstancias en que los símbolos patrios sirven de instrumento de protesta social, cuando no se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que atañen a la vida en comunidad.

AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO

COMPARADO-Estados Unidos/AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO COMPARADO-Como manifestación de la libertad de expresión Dos precedentes en derecho comparado para establecer cómo ciertas conductas que suponen una agresión a los símbolos patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad de expresión. En el primero de los casos, la Corte Suprema de Justicia señaló que prender fuego a la bandera nacional constituye manifestación legítima de la expresión individual, directamente protegida por la primera enmienda de la Constitución americana, señalando que no corresponde a las autoridades de un régimen democrático determinar el sentido y la orientación de las expresiones de los ciudadanos, por lo que el ámbito de protección de la libertad expresiva debe incluir todos los contenidos posibles. Concluyó que en una sociedad liberal al Estado no le corresponde determinar qué es ortodoxo, es decir, no le corresponde señalar que la quema de la bandera sólo es legítima cuando no pone en entredicho los sentimientos de nacionalidad que la misma lleva implícitos. A juicio de la Corte, la importancia simbólica de la bandera no se protege con acciones sancionatorias, sino mediante la educación en los valores sociales. Y si es la discusión sobre la vigencia de esos

valores la forma de contener el discurso agresivo, entonces la solución debe ser el incremento del discurso, antes que la fuerza que acalle la voz 4 Expediente D-7584 disidente. En el segundo caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley federal que convertía en delito la destrucción de la misma. La Corte consideró nuevamente que la sanción a la conducta constituía una limitante ilegítima a la libertad de expresión y falló a favor de la protesta.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVAAlcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA

EN MATERIA PENAL-Sujeción a la Constitución/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites Esta Corporación ha considerado de manera reiterada, que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar cuales conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas correspondientes a tales comportamiento, también puede incluir agravantes o atenuantes de la sanción, puede delimitar el ámbito de responsabilidad del sujeto o establecer causales de exclusión de antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede definir los procedimientos exigibles para la imposición de las penas y puede determinar las formas de redención de la misma, entre muchos otros aspectos. Esa libertad de configuración en materia penal autoriza al legislador para regular, en suma, todos los temas relacionados con el delito, desde la conducta que lo estructura hasta los mecanismos y procedimientos necesarios para reprimirlo. Potestad que es consecuencia directa de la cláusula general de competencia. Y si bien la Constitución es el origen de la libertad de

configuración del legislador en materia penal, a su vez obra como un límite a esa misma potestad, pues no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. La Corte también ha dicho que en la constitucionalización del derecho penal la competencia de configuración del legislador está limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del Estado y que en ejercicio de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Etapas/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias básicas de racionalidad medios – fines, así como una exigencia de justificación de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las personas. La 5 Expediente D-7584 proporcionalidad (…) es un criterio de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales. El test o juicio de proporcionalidad, quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los

subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad. La jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicación de esta metodología la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de proporcionalidad: test leves, test intermedios y test estricto JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en tipo penal de ultraje a símbolos patrios En el presente caso que se demanda el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios –artículo 461 del Código Penalque configura una restricción desproporcionada de ciertas conductas que pueden entenderse amparadas por la libertad de expresión, debe aplicarse a la medida legislativa un test estricto de constitucionalidad, por estar en juego principios fundantes del Estado colombiano y derechos fundamentales, que implica un mayor rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida legislativa, por lo que corresponde verificar que la finalidad perseguida por la medida sea no sólo legitima e importante, sino también imperiosa; que el medio escogido sea no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo; y adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones

impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales afectados por la misma. SIMBOLO-Concepto/SIMBOLO-Vulneración no implica afectación de la realidad fenoménica 6 Expediente D-7584 Un símbolo es una representación sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneración del símbolo no implica tanto la afectación de la realidad fenoménica como de los valores y convenciones por ella representados. SIMBOLOS PATRIOS-Significado/SIMBOLOS PATRIOSBreve reseña histórica ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Elementos del tipo penal ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Finalidad legítima Sobre la base de lo que representan, es posible afirmar entonces que el tipo penal acusado persigue proteger la existencia y seguridad del Estado mediante la protección de los símbolos que lo encarnan, se trata por lo tanto de una medida de protección de los valores morales representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, y ya que las conductas que afectan los símbolos patrios pueden ser consideradas como una afrenta a lo que éstos representan, es decir, la calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad nacional, se puede concluir que la disposición legal que tipifica el ultraje a los símbolos patrios no es en principio contraria a la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del análisis, es legítimo que el legislador proteja la integridad de dichos símbolos recurriendo incluso a sanciones de índole penal.

ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Idoneidad

del tipo penal En esta etapa del test de proporcionalidad se debe verificar si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima que persigue, ello ocurre si contribuye de manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es decir, a la satisfacción de los principios y valores constitucionales para cuya protección se implementa. Este requerimiento resulta más exigente cuando se adelanta un juicio estricto de constitucionalidad, como en el presente caso, pues debe verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente conducente para el logro de la finalidad perseguida. La Corte debe definir si la tipificación penal del ultraje a los símbolos patrios es un medio idóneo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado, pero también para preservar otros valores constitucionales representados en la bandera, el escudo y el 7 Expediente D-7584 himno de Colombia, tales como los deberes constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de nacional colombiano, así como para preservar los recursos culturales encarnados en el himno nacional, el escudo y la bandera. Una primera apreciación se impone: la tipificación penal de la conducta descrita en el artículo 461 del Código Penal en principio no parece una medida idónea para la protección de la existencia y seguridad del Estado, pues si los símbolos patrios constituyen una representación de los valores fundantes que promueven la cohesión social de los colombianos, una conducta como la descrita en el artículo 461 del Código Penal no tiene la magnitud requerida para afectar objetivamente ni la existencia ni la seguridad del

Estado, por lo cual no resulta idónea para la protección de este bien jurídico. No obstante, en relación con lo adecuado de la norma para la protección de los valores constitucionales a los cuales están ligados los símbolos patrios, la tipificación penal de una conducta con la amenaza de sanción que lleva aparejada sin duda tiene efectos preventivos y disuasorios importantes frente a la colectividad, y en esa medida el artículo 461 del Código Penal constituye un medio idóneo para evitar que se atente contra los símbolos patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que estos representan, pues la tipificación de esta conducta como penalmente sancionable tendrá efectos disuasorios, intimidatorios y preventivos sobre los individuos quienes ante la amenaza de una sanción penal se abstendrán de atentar contra éstos. Se trata por lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad constitucionalidad perseguida. ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-No supera juicio de proporcionalidad

Referencia: expediente D-7584

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Demandantes: Carlos Humberto

García Guzmán y Jorge Eliecer Peña Pinilla

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

8 Expediente D-7584 Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite

establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Los ciudadanos Carlos Humberto García Guzmán y Jorge Eliecer Peña Pinilla, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 461 del

Código Penal. Por medio de auto fechado el doce (12) de febrero de 2009, el magistrado sustanciador admitió la demanda, en la misma providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación, y decidió comunicar la iniciación del trámite de la demanda al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Cultura, a la Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Academia Colombiana de Historia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Caro y Cuervo y a las facultades de derecho de las universidades del Rosario, Andes, y Nacional de Colombia, al Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca y a la Asociación Nacional de Abogados Penalistas. Por último ordenó dar traslado al Procurador General de la Nación para que en el término de treinta (30) días emitiera el concepto correspondiente. Dentro de término señalado en el auto admisorio de la demanda fueron presentados escritos de intervención por la ciudadana Genoveva Iriarte Esguerra en representación del Instituto Caro y Cuervo, por la ciudadana

Janeth Bustos Salazar representante del Ministerio de Cultura, por el ciudadano Fernando Gómez Mejía representante del Ministerio del Interior y de Justicia, por la ciudadana Karin Irina Kuhfeltd Salazar obrando en representación de la Defensoría del Pueblo. Vencido el término de fijación en lista presentó escrito de intervención la ciudadana Julia Betancourt Gutiérrez en representación del Ministerio de Educación Nacional. 9 Expediente D-7584 Una vez presentado el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del artículo acusado.

LEY 599 DE 2000

(julio 24) Diario Oficial. N. 44097. 24, julio, 2000. Por la cual se expide el Código Penal. Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa.

III. LA DEMANDA Los demandantes señalan que las normas acusadas vulneran los artículos 1º, 20 y 93 de la Constitución Política, así como el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 19 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En primer lugar, sostienen que en el proceso de aprobación del Código Penal no se discutió la inclusión del artículo demandado, salvo una breve justificación de los delitos contra la seguridad del Estado. En esta somera

alusión, según los demandantes, nada se expresó específicamente sobre el delito de ultraje a los emblemas y símbolos patrios “por lo que resulta infructuoso, a partir de las gacetas del congreso, determinar cuáles son los valores que subyacen a la norma en el actual momento constitucional”. Alegan que el tipo penal demandado se perpetuó en el ordenamiento jurídico sin que fuera examinada su correspondencia con la nueva Constitución, pues entienden que fue creado “bajo la Constitución de 1886, obedeciendo a unos valores consonantes con ese ordenamiento constitucional. Posteriormente es reproducido en un nuevo código penal, en un momento en que la Constitución de 1991 ya era la norma rectora de nuestro ordenamiento, donde el entramado de valores con los cuales estaba comprometido el ordenamiento jurídico era diferente”. 10 Expediente D-7584 Luego pasan a exponer las diferencias que a su juicio existen entre los conceptos de nación y patria. Citan a numerosos autores y concluyen que la nación “es una comunidad política imaginada. Es imaginada pues quienes pertenecen a la comunidad difícilmente conocen algo más que un puñado de los otros miembros. Todos tienen en la mente la imagen de la comunidad: un conjunto de personas que comparten características que los hacen un “nosotros”; un conjunto en el cual todos se perciben de forma horizontal a partir de los elementos comunes que los diferencian”. Afirman que la nación se constituye en una condición necesaria “para la consolidación del Estado, pues permite el acatamiento pacífico, por parte de los individuos, de los dictados de éste”. Definen patriotismo

como “la adhesión consciente y voluntaria que se tiene al Estado y a sus instituciones” (negrillas originales). De las anteriores definiciones deducen los demandantes que mientras la nación es un fenómeno creado por el imaginario colectivo, que supone la cohesión social entre individuos de un grupo humano, la patria es un fenómeno emotivo que denota una adhesión a las instituciones públicas que conforman el Estado. En ese sentido, afirman, la regla general es que la nación preceda a la patria y no a la inversa. Sostiene que mientras la nación suscita una lealtad emotiva que “es casi como la lealtad que se tiene hacia la familia”, el patriotismo entraña la lealtad “que se tiene hacia las propias convicciones políticas”. Sostiene que los símbolos patrios deben por definición exaltar a la patria, es decir, “deben dirigirse a enaltecer el sistema político que es producto de amplio acuerdo de la comunidad, engrandecer unas ideas que se aceptan de manera consciente”. Ahora bien, la demanda sostiene que aunque los símbolos patrios suelen exaltar los valores patrios, es posible que también lo hagan respecto de los valores nacionales, como ocurre en Colombia. Los demandantes hacen un análisis del proceso de consolidación nacional del país, en el que incluyen la consagración en el himno nacional de la religión católica como componente definitorio de las instituciones políticas, y precisan que el proceso de afianzamiento concretado en la Constitución de 1886 dejó por fuera proyectos ideológicos y grupos étnicos que no se identificaban necesariamente con los ideales representados por dicho símbolo. Y aunque aceptan que la bandera y el escudo reflejan un ideal de mayor amplitud, que parece

inclusivo de otros proyectos políticos, afirma que estos siguen siendo limitativos “frente a la comunidad global” de la nación colombiana. La demanda enfatiza que los valores que subyacían a la Constitución de 1886 eran los relativos a la consolidación nacional, al proceso histórico conocido como La Regeneración, proyecto protector de un modelo que 11 Expediente D-7584 hacía fundar el poder soberano en la Nación y consideraba al individuo como sujeto al servicio de ella, como medio para la realización de esa unidad nacional. Aseveran que aunque el modelo de la Constitución de 1991 sigue acudiendo a Dios, cuando lo invoca como fuente de protección en el Preámbulo, y continúa propugnando la unidad nacional, lo hace sobre la base del respeto del pluralismo social al trasladar la soberanía al pueblo. Sobre esa base, asegura que el delito de ultraje a los símbolos patrios protegía un concepto de unidad nacional que quedó superado por el nuevo modelo constitucional pluralista de soberanía popular. Aseguran que el delito de ultraje a los símbolos patrios atenta contra la libertad de expresión y de información, manifestación principal del régimen constitucional liberal. Sostiene que dicha libertad es fruto de los movimientos revolucionarios francés y americano que propugnaron la entronización del individuo por encima del Estado. De allí la relevancia que dicha garantía tiene en el ordenamiento constitucional. Resaltan que esa libertad humana es esencial, inalienable, natural, universal, inseparable del individuo e imprescriptible y agregan que la libertad de expresión e información ocupa un lugar preferente en el ordenamiento jurídico pues es una herramienta de potenciación de la

libertad y la autonomía de la persona, es factor de desarrollo de la cultura y el conocimiento y es un elemento necesario para la promoción de la democracia participativa. Además, sostienen que el reconocimiento de esta garantía no sólo proviene del derecho interno, sino que se integra a éste por virtud de la cláusula del artículo 93 de la Constitución que permite el reconocimiento nacional de garantías admitidas internacionalmente. Por ello admiten que se trata de un derecho integrante del bloque de constitucionalidad, cuya alcance debe determinarse por el principio interpretativo pro homine. Para reforzar esta afirmación los demandantes presentan una lista de instrumentos internacionales que protegen el derecho a la libertad de expresión e información entre los que mencionan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCPy la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH-. Concluyen que esta normativa hace parte del bloque de constitucionalidad y cobija tanto la libertad de opinión o de pensamiento como la libertad de expresión, así como respetan el derecho a buscar y recibir información y a difundirla por cualquier medio de expresión. 12 Expediente D-7584 Para examinar la constitucionalidad del tipo penal demandado los demandantes utilizan la metodología del juicio de proporcionalidad pues se interrogan sobre la finalidad que persigue este tipo penal, la idoneidad para alcanzar este fin, su legitimidad y su proporcionalidad en sentido estricto respecto a otros derechos en juego tales como la libertad de expresión. Inicialmente discurren los demandantes sobre la finalidad del delito de ultraje a los símbolos. Señalan que este tipo penal se encuentra consagrado en el capítulo de los delitos contra la seguridad y existencia

del Estado, sin embargo, encuentran que la conducta descrita en el artículo 461 demandado realmente no tutela ese bien jurídico pues difiere sustancialmente de otros tipos penales consagrados en ese capítulo tales como el espionaje o el menoscabo a la integridad nacional. Advierten que el ultraje a un símbolo patrio sólo se configura cuando la conducta se desarrolla públicamente, pues al Estado le es indiferente el comportamiento que no trascienda los límites de la intimidad. No obstante, al sancionar la conducta que se realiza públicamente, el Estado busca la protección de la sociedad, se interrogan los demandantes a cuál protección hace referencia el tipo penal acusado. Para resp