CC - C635-2014

Sentencia C-635/14

DELITO DE INJURIA Y CALUMNIA-Circunstancias especiales de graduación de la pena/DELITO DE INJURIA Y CALUMNIARetractación Le correspondió a la Corte pronunciarse sobre dos distintas cuestiones relativas a los delitos de injuria y calumnia. La primera de ellas, si la penalización de estas conductas en los casos en que la acción se realice mediante escrito dirigido exclusivamente al afectado o en su sola presencia, es contraria a la Constitución por sancionar comportamientos que en realidad no causan daño y, la segunda, si la total exclusión de responsabilidad penal siempre que hubiere retractación o rectificación por parte del autor deja desprotegido el derecho a la honra de la persona ofendida e impide indebidamente el acceso de ésta a la administración de justicia. La Corte encontró por un lado, la existencia de cosa juzgada constitucional en relación con varios de los cargos propuestos y, por el otro, que no vulnera la dignidad humana, ni constituye exceso ni detrimento en la función que la Constitución atribuye a la Fiscalía, la penalización atenuada de la injuria o la calumnia privadas, ni la total exención de pena, en los casos de retractación y/o rectificación. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos CONCEPTO DE VIOLACION-Exigencias

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Características

COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA JUZGADA

RELATIVA-Alcance

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carga mínima de argumentación COSA JUZGADA RELATIVA-Restricción al cargo o problema estudiado Cuando la Corte restringe el alcance de la cosa juzgada en una sentencia al cargo o problema estudiado, es claro que esa limitación hace referencia al asunto materialmente debatido, más que a las normas formalmente invocadas por los actores. Una interpretación diversa permitiría que los ciudadanos formularan el mismo ataque contra una disposición que ya fue declarada exequible, siempre y cuando tuvieran la habilidad de encubrir el mismo cargo con una distinta envoltura formal. Esa situación no sólo introduciría una enorme inseguridad jurídica sino que, además, vulneraría el perentorio mandato del artículo 243 superior, según el cual, los fallos que “la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.

TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA COMO MEDIDAS

DE PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Jurisprudencia constitucional TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Finalidad legítima PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MARCO DE LA POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDADLímite a la libertad de configuración legislativa en materia penal DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/DERECHO A LA HONRA-No todo concepto o

expresión mortificante para el amor propio debe entenderse como imputación deshonrosa PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implica el respeto del principio de lesividad del acto DERECHOS A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRAjurisprudencia constitucional DERECHO AL BUEN NOMBRE Y DERECHO A LA HONRATensión frente a la libertad de expresión EXTINCION DE LA ACCION PENAL POR RETRACTACIONJurisprudencia constitucional DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORALContenido/DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL-Bien jurídico protegido ACCION DE RETRACTARSE-Concepto según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/RECTIFICACION-Concepto según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2 DERECHO DE RECTIFICACION-Requisitos que permiten su despliegue en condiciones de equidad En el ejercicio de este derecho se han de cumplir los siguientes requisitos que permiten su despliegue en condiciones de equidad: “(i) que la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que se haga públicamente; (iii) que tenga un despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la información inicialmente publicada y (iv) que la rectificación conlleve para el medio de comunicación el entendimiento de su equivocación, error, tergiversación o falsedad”. (…) cuando quiera que la rectificación sea ordenada por una autoridad judicial, la orden que ésta profiera debe establecer con claridad “los lineamientos precisos bajo los cuales ésta deberá

ser realizada. Lo anterior, con el objeto de proteger efectivamente los derechos fundamentales de quien fue afectado con la información falsa divulgada y asegurar su efectivo restablecimiento. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza/DIGNIDAD HUMANA-Derecho fundamental autónomo DIGNIDAD HUMANA-Involucra las condiciones materiales de existencia DIGNIDAD HUMANA-Alude a la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral DELITO DE INJURIA Y CALUMNIA COMO CONDUCTAS LESIVAS DEL BIEN JURIDICO DENOMINADO “INTEGRIDAD MORAL”-Estrecha relación entre los derechos que tal bien implica y la dignidad humana PROTECCION DEL DERECHO A LA HONRA-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA HONRA-Derecho fundamental de todas las personas que se deriva de su propia dignidad y que por lo tanto demanda la protección del Estado PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Limita el ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador en materia de tipificación de delitos y del establecimiento de penas

OBLIGACION DE PERSECUCION DEL DELITO POR PARTE DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Respeto/PROCESO PENAL-Fuentes de derecho aplicable

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

PENAL-Límites 3

Referencia: expediente D-10105

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 223 (parcial) y 225 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”

Actor: Edgar Saavedra Rojas, Gonzalo

Rodrigo Paz Mahecha y Javier Mauricio Hidalgo Escobar

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas, Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha y Javier Mauricio Hidalgo Escobar demandaron la inexequibilidad de los artículos 223 (parcial) y 225 (parcial) de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.

Mediante Auto de veintiocho (28) de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la República, a la Ministra de Justicia y Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, para que, si lo estimaban conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones acusadas. De igual forma, en el mencionado Auto se invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a los

decanos de las Facultades de Derecho de las universidades de Antioquia, Externado de Colombia, del Atlántico, Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, del Norte, 4 Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontificia Bolivariana, Santo Tomás, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de Bucaramanga –UNAB-, para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad de los preceptos demandados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. EL TEXTO DEMANDADO A continuación se transcribe el texto de los artículos 223 y 225 de la Ley 599 de 20000, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 y se subraya el aparte demandado.

LEY 599 DE 2000 (24 de julio de 2000) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 “Por medio de la cual se expide el Código Penal” El Congreso de Colombia

DECRETA: “(…) “ARTÍCULO 223. Circunstancias especiales de graduación de la pena.

Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social y otro de divulgación

colectiva o en reunión pública, las penas se aumentarán de una sexta parte a la mitad. Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta la mitad”. ARTÍCULO 225.Retractación. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos. No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia. (…)”. 5

III. LA DEMANDA

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Los demandantes estiman que las disposiciones objeto de censura constitucional, contenidas en la Ley 599 de 2000, “Por medio de la cual se expide el Código Penal”, contravienen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 6, 11, 12, 13, 29, 214, 250 de la Constitución Política, la Convención Americana

de Derechos Humanos y el Pacto Universal de Derechos Humanos.

2. Fundamentos de la demanda 2.1. Según los demandantes, el artículo 223 (parcial) de la referida ley, vulnera los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 12, 13, 29, 214 y 250 de la Constitución

Política; 4° y 15, numeral 1°, de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9 y 11 del Pacto Universal de Derechos Humanos, por los argumentos que a continuación se reseñan. En primer lugar, manifiestan que la disposición desconoce el principio de legalidad penal, contenido en el artículo 29 Superior, como elemento integrador del debido proceso, toda vez que, el legislador, extralimitando su libertad de configuración legislativa, consagra como conducta punible, un hecho que no lesiona y ni siquiera pone en peligro bienes o derechos del Estado, la Nación o la persona. En lo que atañe al principio de proporcionalidad consagrado en los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13 y 214 de la Constitución Política; en el artículo 4° de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 4° de los Derechos Civiles y Políticos, sostienen que el precepto acusado, al asignar la categoría de delito a la conducta allí descrita, violó el principio de prohibición de exceso, dado que compromete garantías fundamentales, como la libertad, pues el Estado cuenta con otros mecanismos menos invasivos para enfrentar conductas que no revisten la gravedad para justificar la intervención del derecho penal como última ratio. En tercer lugar, consideran que se violó el principio de dignidad humana, toda vez que el reproche normativo para una conducta humana debe fundamentarse en que la misma afecte o ponga en peligro el bien jurídico que se pretende tutelar. Asimismo, estiman que la disposición en mención impone a los fiscales y

jueces el deber de adelantar la acción penal por una conducta ausente de antijuridicidad, es decir, que no es delictiva, habida cuenta que, en ese caso específico, las imputaciones deshonrosas o delictivas efectuadas mediante un escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, no tienen la capacidad de afectar la honra, la reputación o la dignidad, es decir, no causan 6 daño a la integridad moral, por cuanto se trata de una imputación que carece de difusión. De igual modo, señalan que la disposición lesiona el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que otorga carácter punitivo a un hecho que no tiene esas características porque carece de antijuridicidad, pues no vulnera, ni pone en peligro, el bien jurídicamente tutelado, la honra. Al respecto, indican que la honra, al ser el concepto externo y social que las demás personas tienen en relación con nuestra propia valía social, con nuestro comportamiento correcto y respetuoso dentro de la comunidad, en razón de nuestros valores y virtudes conocidas socialmente, es evidente que para efectos de que se consuman los delitos de injuria y calumnia se requiere que, por lo menos, otra tercera persona conozca o escuche las imputaciones deshonrosas o delictivas. Sin embargo, con la conducta descrita el único que tiene conocimiento es la víctima. Dichas imputaciones, por la manera en que son formuladas, no afectan ni ponen en desmedro la estima social ni el buen concepto que se tiene socialmente del destinatario, porque no son conocidas por otro miembro de la

comunidad. En aras de reforzar la anterior postura, indican que es indispensable la difusión pública o social de las imputaciones, para que exista transgresión de la honra, la reputación o la dignidad. Si las imputaciones se dirigen exclusivamente a la víctima o se dan en su única presencia, no hay daño, ni potencialidad de poder afectar la reputación positiva que el destinatario de las mismas tiene en el medio social. Así las cosas, a juicio de los demandantes el artículo 223 en mención, consagra como conducta punible atenuada, una hipótesis carente de antijuridicidad, lo cual es totalmente reprochable. Por tanto, de no declararse su inexequibilidad, se continuaría avalando la circunstancia de que sobre los funcionarios de la Fiscalía y de la judicatura en general, recae el deber de adelantamiento de la acción penal contra el autor de dichas imputaciones, pese a que se está en presencia de un proceder que no puede generar responsabilidad penal, por ausencia de antijuridicidad. En esa medida, si la conducta carece de antijuridicidad, no puede ser considerada como punible, y si no es delictiva, lógicamente, no está dentro de las potestades del legislador incluirla en el catálogo penal, porque se extralimitaría en las competencias que el Constituyente le confirió. Añaden que se trata de un desbordamiento competencial de particular trascendencia y constituye una grave amenaza para el Estado de Derecho y para los intereses de los habitantes del territorio nacional, porque aceptar 7 como una facultad del legislador, el que pueda reprochar penalmente conductas que carecen de antijuridicidad, sería abrir la compuerta a todo tipo

de persecuciones, que tendrían como único objetivo político, el poder perseguir a determinados grupos poblacionales o sectores de la nación, por motivos raciales, religiosos, ideológicos, sociales, económicos, políticos, o de cualquier otra naturaleza. Por otra parte, consideran que se incurrió en error legislativo, por el hecho de no haber consagrado la calumnia y la injuria, cometida en contra de la víctima en su sola y única presencia y haber previsto el agravante cuando la injuria se infiere utilizando medios de comunicación, sin decirse nada, cuando las imputaciones se hacen en presencia de la víctima y de otras personas. Con fundamento en lo anteriormente descrito, solicitan se declare la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 223 de la Ley 599 de 2000, en cuanto consagra una sanción atenuada, pero que al fin y al cabo es sanción, por una conducta que no afecta ni lesiona el bien jurídico tutelado, es decir, la honra, la reputación o el patrimonio moral de las personas, porque al hacerse las imputaciones injuriosas o delictivas en la sola presencia del ofendido, o en escrito dirigido exclusivamente a tal persona, las mismas no tienen difusión, publicidad, ni resonancia social, por tanto el bien jurídico se mantiene incólume ante tal tipo de conductas. 2.2. En cuanto al artículo 225 (parcial) acusado, los demandantes señalan que vulnera los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13, 214, 250, inciso 1°, 6° y 7°, de

la Constitución Política; el Preámbulo y el artículo 17 del Pacto Universal de Derechos Humanos; el artículo 4° de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 4° de los Derechos Civiles y Políticos. Lo anterior, por cuanto estiman que la retractación, como eximente de responsabilidad penal, privilegia el derecho a la información en detrimento del patrimonio moral de las personas, partiendo de la premisa de que los delitos de injuria y calumnia solamente se cometen en ejercicio de los derechos a la información y libertad de expresión, desconociendo que muchas veces esas conductas no se cometen en ejercicio de tales derechos, sino, por ejemplo, para obtener beneficios egoístas, situación en la que el victimario es igualmente exonerado de responsabilidad y la víctima es nuevamente victimizada, en cuanto a que no tiene derecho a obtener justicia, verdad ni reparación. De manera previa a la presentación de sus argumentos, refieren que mediante sentencia C-489 de 20021, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 225 de la Ley 599 de 2000 en relación con los artículos 2, 13, 15, 21, 229 de la Carta. 1 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Por consiguiente, y en respeto de la cosa juzgada constitucional, la presente demanda se fundamenta en la vulneración de los artículos 1, 6 y 250 de la Constitución Política, y en el principio de proporcionalidad deducido por esta Corporación de los arts. 1, 2, 5, 6, 11, 12, 13 y 214 Superiores. Inician la exposición de sus argumentos, señalando que el precepto objeto de

censura constitucional, al consagrar una conducta humana, típica, antijurídica y culpable, debe generar un juicio de responsabilidad penal. Advierten que la libertad de configuración legislativa no permite excluir la responsabilidad cuando la conducta realizada fácticamente corresponde a un delito, ni tampoco puede excluir la responsabilidad para privilegiar la supervivencia de un derecho de mayor rango axiológico, menos aún en aquellos casos en los que se vulnera el patrimonio moral de la persona, sin que estén de por medio el ejercicio del derecho a la información o el ejercicio de la libertad de expresión, dejando a la víctima sin opciones de encontrar el restablecimiento del derecho transgredido con la conducta delictiva. Sostienen que la norma demandada infringe el principio de dignidad humana, contemplado en el artículo 1° Superior, toda vez que cualquiera de las dos imputaciones, calumnia o injuria, lesiona gravemente la dignidad del individuo, pudiendo incluso generarle graves trastornos en su vida de relación, en su aspecto personal, o en su entorno familiar, laboral, profesional, y en general, en cualquiera de sus ámbitos de interrelación social. Asimismo, señalan que el mandato impuesto en el segundo inciso del artículo 21 Superior, según el cual, la ley debe establecer elementos necesarios para la protección de la honra, también resulta vulnerado, ya que la disposición en comento promueve su violación, al consagrar la posibilidad de que los autores de injuria y calumnia puedan persistir en la vulneración permanente de la honra, siempre y cuando se cuiden de retractarse de las imputaciones antes de que se dicte sentencia de primera o de única instancia, avalando, así, la

impunidad y el desconocimiento del restablecimiento del derecho de las víctimas. Estiman que la norma constituye un instrumento de crimino-génesis, porque además de prever penas muy leves que dan lugar a la excarcelación mientras dure el proceso y permitir la concesión del subrogado de la condena en ejecución condicional, incorpora una verdadera causal de impunidad que invita a la delincuencia, con la seguridad de ausencia total de castigo, porque si el delincuente quiere evitar la condena simplemente debe retractarse antes de proferirse sentencia de primera instancia, sin necesidad de contar con el consentimiento del ofendido, retractación que no le impone obligaciones pecuniarias o de ninguna otra naturaleza, tendientes a la reparación del derecho transgredido, contra lo que ordena el artículo 250 Superior. 9 Consideran que el bien jurídicamente tutelado se infringe desde la divulgación o publicidad de las imputaciones injuriosas o calumniosas y, por ende, consumado el delito, necesariamente se ha de producir el castigo, a menos que exista ausencia de conducta, de antijuridicidad o de culpabilidad, que, como eximentes de responsabilidad, excluyen la punibilidad. La sola retractación no constituye una forma eficiente de retribuir a la víctima por los perjuicios ocasionados por la conducta, pues, el legislador, al eximir al delincuente de la responsabilidad penal, consecuentemente, de manera tácita, lo está excluyendo de la responsabilidad civil, porque no podría pensarse en el establecimiento de una responsabilidad extracontractual que no tenga fuente en el delito y en la consecuente responsabilidad penal. Recuerdan que el derecho al restablecimiento del derecho no se satisface con

la retractación, sino que también comprende el restablecimiento económico de los perjuicios ocasionados con la acción delictiva, el derecho a la verdad y a la justicia, tal como lo consideró la sentencia C-228 de 20022. Por otra parte, afirman que la disposición contiene múltiples errores legislativos que contribuyen a la plural vulneración constitucional. En relación con ellos, resaltan que la consagración de esta exención de responsabilidad surge de la voluntad del legislador de querer privilegiar los derechos a la información y de expresión sobre el derecho a la honra, y el yerro consiste en haber considerado que todos los casos de transgresión del patrimonio moral de las personas, se producen en el ejercicio de estos dos derechos y de manera concreta, utilizando medios de comunicación social. Se descarta dentro de las hipótesis delictivas que dan lugar a la retractación, en los muchos eventos en que la difusión de las imputaciones delictivas o deshonrosas no se hagan con el propósito de ejercer los derechos constitucionales de información y libertad de expresión, sino que se formulan con el único propósito de ocasionar daño a la víctima o buscando su desprestigio, para obtener determinados beneficios. En estas otras hipótesis delictivas, el hecho de sacrificar el derecho a la honra en beneficio del delincuente, por haberse retractado, no tendría justificación legal de ninguna naturaleza, porque se trataría de hipótesis en las que no se estaría protegiendo o privilegiando los derechos de información y de expresión. Aducen que el legislador incumple el deber constitucionalmente impuesto, porque i) no establece las normas necesarias para la protección de la honra; ii)

crea un factor criminógeno por excelencia: la retractación, para que formulen hechos deshonrosos o delictivos a los ciudadanos de bien, que los mortifiquen, que les hagan la vida imposible y iii) si acaso la víctima decide defenderse instaurando un querella por calumnia o injuria, el delincuente puede persistir 2 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 en su actitud delictiva hasta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, momento en el cual, se retracta y sin tener que indemnizar a la víctima, ni estar obligado al restablecimiento del derecho, queda eximido de responsabilidad penal. Destacan que aun cuando es cierto que la retractación constituye un paliativo moral para la víctima, la honra vulnerada nunca será reparada integralmente, porque de manera regular la difusión de esta, siempre tiene menos trascendencia mediática y menos interés. Asimismo, la disposición desconoce el hecho de que la víctima, en ocasiones, con el ánimo de obtener la verdad y la justicia, instauró querella por los delitos de calumnia e injuria, teniendo que incurrir en costosas erogaciones para pagar los servicios de los abogados que adelanten el proceso. Igualmente, que como consecuencia de la difusión de las especies falsas o deshonrosas, las mismas pueden tener efectos negativos en su unidad familiar, laboral, profesional, social, que no se solucionan ni compensan con la simple retractación. A su juicio, la retractación, tal como se le considera en otras legislaciones, debería tenerse como una causal de atenuación, dado que el delito se

consumó, hubo perjuicio y el sujeto activo actuó con intención y a consecuencia de ello, la víctima sufrió las consecuencias negativas de la conducta punible. No es de recibo aceptarla sin tener en cuenta la opinión o consentimiento de la víctima, pues luego de haberse hecho públicas las expresiones calumniosas o injuriosas, por más que se garantice que la retractación se haga en la misma forma en que estas fueron hechas, es imposible que la honra lesionada con las mismas se pueda recuperar de manera total, porque no siempre quienes tuvieron conocimiento de las expresiones atentatorias contra la honra, tienen la oportunidad de conocer las declaraciones relacionadas con las retractaciones. Agrega que el legislador de 2000, vulnerando el Texto Superior, suprimió una condición contenida en el Código Penal de 1980, en el sentido de que se exigía que la retractación contara con el consentimiento de la víctima. 2.2.1. Violación del principio de responsabilidad general establecido para los ciudadanos, en el artículo 6° de la Constitución Política, cuando se vulneran las previsiones constitucionales o legales Señalan que dado el carácter limitado de la libertad de configuración legislativa, el legislador no tiene libertad, so pena de transgredir el Texto Superior, para consagrar exenciones de responsabilidad por fuera de las causales previstas en relación con el principio de oportunidad, ni tampoco eximentes de responsabilidad, diferentes de las consagradas en la parte general del Código Penal . 11 El principio consagrado en el artículo 6° resulta transgredido por el contenido del artículo 225 de la Ley 599 de 2000, porque pese a que se produce la

violación de los artículos 220 y siguientes, y se afecta el bien jurídico tutelado, el legislador dispuso que aun cuando se infringe la ley penal, no habrá responsabilidad para el actor de la misma. 2.2.2. El deber de la fiscalía y de la justicia en general, de adelantar la acción penal y realizar las investigaciones de los hechos que revistan las características de un delito, cuando medien motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo Manifiestan que si la norma demandada tenía como propósito privilegiar el derecho de la información y el de la libertad de expresión, la misma no era indispensable, pues tal colisión de derechos se enmarca dentro de la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 32 del Código Penal, por actuar el agente en el ejercicio de un derecho (el derecho de informar o la libertad de expresión), de una actividad lícita (la comunicación social) o de un cargo público. Reprochan la generalidad de la disposición, pues no se distingue cuándo la conducta se realiza por parte de un comunicador social, en el ejercicio de su actividad profesional, o cuándo, sin serlo, se hace por la necesidad de difundir un hecho o una noticia que se sabe es de interés público; no se distingue cuándo la difusión no tiene como objetivo publicitar una noticia de interés público, sino por el depravado interés de mortificar y ocasionar daño o de obtener beneficios ilícitos con la deshonra de la víctima. La norma tampoco establece diferencias de cuándo la conducta es una calumnia o una injuria, porque mientras la primera requiere que sea falsa, la segunda no tiene esta

exigencia, de tal manera que en la difusión de una conducta calumniosa, es trascendental verificar si quien la difundió conocía acerca de la falsedad de la misma, o la difundió firmemente convencido de que se trataba de una noticia cierta y real. En la injuria no se hace la diferenciación entre la difusión de una imputación deshonrosa falsa o verídica, ni tampoco los objetivos buscados por quien la difunde. Resaltan que de aplicarse la causal de exclusión de responsabilidad general (art. 32), es claro que dentro de la misma, no podrían incluirse aquellas conductas que no se realizan dentro de la actividad profesional de los comunicadores, ni tampoco, la del ciudadano que sin ser periodista, sí quiere difundir una noticia que considera que debe ser conocida por los miembros de la comunidad. Al no expresarse en el artículo 225 en comento, que la exención de responsabilidad cuando se presenta la retractación tiene como finalidad privilegiar el derecho de la información y de la libertad de expresión, es evidente que podrían quedar dentro de esta exención de responsabilidad casos en los cuales la conducta se consumó precisamente en el ejercicio del derecho 12 a la información, pero, también, quedan incluidas conductas que no se hayan realizado con tal propósito, sino con el fin de mortificar, ocasionar daño, perjudicar a la víctima u obtener beneficios ilícitos. Tampoco se resuelven los problemas de si en la calumnia la difusión noticiosa se hizo con el íntimo convencimiento de que lo que se estaba publicando era cierto, o si, por el contrario, se hizo con la convicción de que era una noticia

falsa. En cuanto a la injuria, no se distingue si las imputaciones deshonrosas se hacen en relación con la conducta de un personaje público o de una conducta que por su relevancia tenga el interés general de la comunidad, si las imputaciones deshonrosas se hacen dentro del ejercicio de la actividad de un comunicador social, o si, por el contrario, lo hace cualquier persona con el ánimo de perjudicar a otro individuo. Bajo esa óptica, la conducta n